Процесс банкротства в Германии

 

Министерство образования  и науки, молодежи и спорта Украины

Севастопольский Национальный Технический Университет

Факультет Экономики  и менеджмента

Кафедра Экономики  и Маркетинга

 

 

 

 

 

 

 

 

РЕФЕРАТ

по дисциплине «Банкротство и санация предприятия»

на тему: «Процесс банкротства  в Германии»

 

 

 

 

 

 

 

                                                                                                         Выполнил студент группы ЭП-53д

                                                                                                         Мякишева В.И.

                                                                                                         Проверил доцент

                                                                                                         Кулинич И.Н.

 

 

 

 

 

 

 

Севастополь

2012

 

СоДЕРЖАНИЕ

 

 

Введение………………………………………………………………………………………………...3

1. Источники законодательства о несостоятельности в Германии…………………….…..4
2. Анализ отдельных положений законодательства о несостоятельности в Германии…..5
1. Субъекты производства по делам о несостоятельности со стороны должника……….5
2. Условия открытия производства по делам о несостоятельности. Право подачи заявления. Обязанность подачи заявления………………………………………………5
3. Последствия возбуждения производства по делу о несостоятельности. Применяемые процедуры………………………………………………………………………….………6
4. Органы управления в процедурах несостоятельности…………………………….……8
5. Обеспеченные требования……………………………………………………….…...…10
6. Взаимозачет………………………………………………………………………………11
7. Оспоримые сделки…………………………………………………………………….....12
8. Процедуры несостоятельности, направленные на восстановление платежеспособности и связанные с ограничением полномочий распоряжения активами…………………………………………………………………………………..13
9. Ликвидационные процедуры несостоятельности. Очередность истцов…………..…16

Заключение………………………………………………………………………...………………….18

Список использованных источников……………………………………………………………….19

 

                                                                    ВВедение

 

 

В 1877 г. на основе прусского  закона был принят Конкурсный Устав, состоящий из трех книг: «Материальное  конкурсное производство», «Конкурсное  производство» и «Уголовные постановления». С введением в действие в 1898 г. гражданского и торгового уложений Конкурсный Устав был существенно  переработан. В период нефтяного  кризиса 1978 г. две книги свода  норм о банкротстве были существенно  изменены и дополнены более 20 законами в части банкротства физических лиц. Третья книга отменена в 1976 г. с  выходом Закона о борьбе с экономическими преступлениями.

Новое законодательство о  банкротстве в уже объединенной Германии появилось в 1999 г. Цели закона — сохранение бизнеса должника и соразмерное удовлетворение требований кредиторов.

Цель реферата – рассмотреть  особенности процесса банкротства  в Германии.

В данном реферате раскрыты вопросы об источниках законодательства процесса несостоятельности, а также  анализ отдельных положений законодательства.

 

1. Источники законодательства о несостоятельности в Германии

 

 

В 1994 году германский парламент  одобрил новый законопроект о  несостоятельности - Insolvenzordnung.

Интересным является сам  процесс разработки и вступления в силу этого закона. Министерство юстиции в 1985 году создало комиссию для подготовки законопроекта. В  ней участвовали судьи, специализирующиеся в банкротстве, практики, академики, банкиры, представители торговых союзов.

При одобрении законопроекта  было принято решение о том, что  новый закон начнет действовать  с 1 января 1999 года. Это сделано для  того, чтобы до начала действия закона все заинтересованные субъекты смогли ознакомиться с ним и подготовиться  к его введению. Также в этот период могут быть внесены и уже  вносятся поправки в закон.

В настоящее время вопросы  несостоятельности в Германии регулируются двумя законами - Konkursordnung (конкурсное производство - принят в 1877 году) и Vergleichsordnung (мировое соглашение - принят в 1935 году).

Имеются некоторые особенности, связанные с недавним объединением Германии. В соответствии с соглашением  об унификации, на территории Восточной Германии до вступления в силу Insolvenzordnung действуют специальные нормативные акты.

Основной целью действующих  нормативных актов, регулирующих несостоятельность, является «прежде всего, конкурсное производство с задачей удовлетворения требований кредиторов. Мировое соглашение играет второстепенную роль».

Германская система регулирования  несостоятельности, которая весьма успешно действовала ранее, уже не могла справиться с нарастающими объективными трудностями и усложнением общественно-экономических процессов, и поэтому возникла необходимость реформирования законодательства о несостоятельности.

 

2. Анализ отдельных положений законодательства о несостоятельности в Германии

 

1. Субъекты производства по делам о несостоятельности со стороны должника

 

 

Субъектами производства по делам о несостоятельности  могут быть любые физические и  юридические лица. Также может  быть  открыто производство в  отношении имущества объединения, не являющегося юридическим лицом, путем приравнивания его статуса  к статусу юридического лица.

Производство по делам  о несостоятельности может быть открыто в отношении имущества  общества, не являющегося юридическим  лицом (открытого торгового товарищества, коммандитного товарищества, общества по гражданскому праву, судовладельческого товарищества, европейского экономического концерна).

Производство по делам  о несостоятельности не допускается  относительно имущества федерации  или земли (земля здесь как  административно-территориальная единица), юридического лица публичного права, надзор за которым осуществляется землей (российский эквивалент - субъект федерации).

В отношении физического  лица применяется особая процедура.

То есть в Германии процедурам банкротства подвержены все лица, независимо от их коммерческого статуса.

Особенностью является наличие  упрощенной процедуры банкротства  для физических лиц с определенным уровнем дохода.

 

 

2. Условия открытия производства по делам о несостоятельности. Право подачи заявления. Обязанность подачи заявления

 

 

Для открытия производства по делу о несостоятельности закон  требует, прежде всего, чтобы имелось  в наличии достаточно имущества  для покрытия судебных издержек по ведению дела.

Общим основанием для открытия производства является неплатежеспособность. Должник является неплатежеспособным, если он не в состоянии выполнить  подлежащие исполнению платежные обязательства. Поводом для признания неплатежеспособности может послужить приостановление платежей. При подаче должником ходатайства об открытии производства о несостоятельности презюмируется наличие реальной неплатежеспособности или угрозы неплатежеспособности.

Для юридического лица основанием открытия производства также может  быть превышение обязательств должника над стоимостью имущества (то есть для  открытия процедур несостоятельности  возможно использование либо критерия неплатежеспособности, либо критерия превышения пассивов над активами). Если должником становится субъект, не являющийся юридическим лицом, то его правовой статус (для целей  открытия производства) приравнивается к статусу юридического лица. Право  заявлять ходатайство об открытии производства имеют кредиторы и должник. Причем ходатайство кредитора допустимо, если кредитор юридически заинтересован  в открытии производства о несостоятельности  и может предоставить доказательства такой заинтересованности.

Если несостоятельным  лицом является банк, то исключительное право на подачу заявления имеет Центральный банк.

То есть существенно проще стали условия начала разбирательства по делу о несостоятельности. Германская модель позволяет начать процедуру несостоятельности при угрозе банкротства, что позволяет снизить возможные потери активов.

 

 

3. Последствия возбуждения производства по делу о несостоятельности. Применяемые процедуры

 

 

Решение об открытии производства имеет очень важное значение. В  этот момент имеется возможность  задействовать классические правовые механизмы регулирования банкротства:

- приостановление действий  отдельных кредиторов;

- создание коллективных органов кредиторов;

- сбор конкурсной массы;

- выбор направления процедур (ликвидация, реабилитация или реорганизация);

- замена руководства управляющим  по банкротству;

- оспаривание сделки (по  специальным условиям, связанным  с несостоятельностью);

- отказ от договоров  с исполнением в будущем.

Характерной особенностью германского  законодательства раньше являлось то, что урегулировать долги несостоятельного должника можно было только мировой  сделкой или конкурсным производством. Сейчас в Insolvenzordnung предусмотрена дополнительная возможность урегулирования с использованием конкурсного плана (в основном направленного  на продолжение работы предприятия). Это новая процедура - ее можно  назвать планом восстановления платежеспособности - запускается только при определенном уровне согласия кредиторов.

Следует отметить, что в  новом германском регулировании  используется принцип единой («унитарной») процедуры независимо от того, будет  ли в конечном счете должник реорганизован или ликвидирован. Все дела начинаются сразу открытием конкурсного производства; формируется конкурсная масса; конкурсным управляющим готовится отчет, на основании которого принимается решение о возможности продолжения деятельности предприятия или об окончательной ликвидации. План восстановления платежеспособности может быть принят на любой стадии до окончания конкурсного производства и ликвидации несостоятельного юридического лица.

В случае открытия производства суд назначает конкурсного управляющего. При этом права должника распоряжаться и управлять имуществом, входящим в состав конкурсной массы, переходят к конкурсному управляющему. Распоряжения должника, сделанные в отношении предметов, которые включены в конкурсную массу, являются недействительными. В то же время при наличии ряда условий суд может разрешить должнику продолжать управлять и распоряжаться имуществом, включенным в конкурсную массу, - если имеется просьба должника; если с этим согласен кредитор, заявивший ходатайство об открытии процедур; если это не причинит ущерб или приведет к затягиванию дела.

В таком случае вместо конкурсного  управляющего назначается уполномоченный. Суд может отменить решение о  самоуправлении, если этого потребует  собрание кредиторов либо об этом будет  подано ходатайство от обеспеченного  кредитора или конкурсного управляющего и будут нарушены условия, разрешающие  самоуправление, либо о прекращении  самоуправления ходатайствует должник. В обязанности уполномоченного  входит проведение проверки финансового  положения должника, а также наблюдение за его расходами и доходами.

При обнаружении любых  обстоятельств, которые могу привести к причинению ущерба кредиторам, уполномоченный обязан сообщить комитету кредиторов и суду о таких обстоятельствах. Должник не имеет права принимать  на себя обязательства, если против этого  возражает уполномоченный. Для принятия обязательств, выходящих за рамки  обычного оборота, требуется согласие уполномоченного. У уполномоченного  есть право требовать поступления  всех денежных средств в пользу должника через расчетный счет и кассу, контролируемые уполномоченным. Для совершения сделок, имеющих особое значение, должнику необходимо получать согласие комитета кредиторов. Собрание кредиторов может ходатайствовать об утверждении судом положения, при котором определенные сделки, заключаемые должником, признаются действительными только при одобрении управляющим. Такое же ходатайство может заявить обеспеченный или конкурсный кредитор, если необходимо безотлагательно предотвратить ущерб. Решение суда о необходимости получения одобрения должно быть опубликовано.

При открытии конкурсного  производства вводится запрет на принудительное исполнение в пользу отдельных кредиторов по отношению к имуществу, включенному  в конкурсную массу, а также на принудительное исполнение судебных решений, принятых в течение месячного  срока до момента открытия производства.

То есть в Германии все процедуры несостоятельности начинаются открытием конкурсного производства. Затем при поступлении ходатайства и наличии оснований для этого процедуры могут быть конвертированы в реабилитационные в любой момент. Однако такой подход имеет свой недостаток, так как неопределенность мешает управляющему принять продуманные решения в отношении текущих контрактов, увольнения работников, планировать будущий бизнес. Следствием такой неопределенности может стать уменьшение активов должника. В большинстве случаев контроль за предприятием переходит к конкурсному управляющему.

 

 

4. Органы управления в процедурах несостоятельности 

 

 

Германское законодательство о несостоятельности предусматривает, что при открытии производства должник  отстраняется от управления бизнесом и суд назначает конкурсного  управляющего. Позднее собрание кредиторов вправе избрать в качестве управляющего другое лицо.

 Конкурсным управляющим  может быть назначено пригодное,  особо компетентное и независимое  от кредиторов и должников  физическое лицо. Конкурсный управляющий  осуществляет свою деятельность под надзором суда. Он может быть отозван судом по собственной инициативе, по просьбе комитета кредиторов или собрания кредиторов. Предусматривается ответственность конкурсного управляющего в виде возмещения убытков всем участникам в том случае, если он будет признан виновным в нарушении обязанностей. Также предусматривается ответственность конкурсного управляющего, если в результате его неправильных действий будет потеряна возможность полного исполнения обязательств по конкурсной массе.

В Insolvenzordnung предусмотрена  возможность назначения временного конкурсного управляющего для применения мер обеспечения. По окончании возложенных  на него обязанностей конкурсный управляющий  должен представить отчет собранию кредиторов, который проверяет суд по делам о несостоятельности.

Органами управления также  являются собрание кредиторов и комитет  кредиторов. Перед первым собранием  кредиторов суд может учредить комитет  кредиторов. В комитете кредиторов должны быть представлены кредиторы  с правом на особое удовлетворение; конкурсные кредиторы с максимальными  требованиями; кредиторы с небольшими требованиями; наемные работники.

Собрание кредиторов решает, следует ли создавать комитет кредиторов, и если да, то кто будет входить в его состав.

Задачами комитета кредиторов являются оказание содействия конкурсному  управляющему и контроль за его работой. Решения комитета правомочны, если за них проголосовало большинство  при условии, что в голосовании  приняло участие большинство  членов комитета. Собрание кредиторов созывается, если поступило ходатайство  об этом от конкурсного управляющего, комитета кредиторов или, в зависимости  от суммы требований и характера  прав требований, от нескольких кредиторов.

Решение собрания кредиторов признается действительным, если сумма  требований, принадлежащих проголосовавшим  за него кредиторам, составит более  половины суммы требований кредиторов, участвующих в голосовании.

На заседании по оценке отчета собрание кредиторов принимает  решение, следует ли ликвидировать  предприятие или разрешить предприятию временно функционировать. Собрание может также уполномочить управляющего подготовить конкурсный план.

То есть в Германия больше защищают интересы кредиторов. Германские органы управления предоставляют кредиторам большие возможности влиять на ход процедур несостоятельности.

 

 

 

 

 

 

 

5. Обеспеченные требования

 

 

Все имущество, принадлежащее  должнику на момент открытия производства по несостоятельности, является конкурсной массой. Следовательно, и предметы обеспечения включаются в конкурсную массу (это - нововведение в германском праве). Все действия обеспеченных кредиторов по обращению взысканий на предмет обеспечения будут реализовываться в судебном порядке с участием конкурсного управляющего.

Если предметом обеспечения  является недвижимое имущество, то кредиторы  могут ходатайствовать об обращении  взыскания на недвижимость. Причем порядок действий будет регулироваться законом о принудительной аукционной реализации.

Если право обеспечения  возникло на основании сделки или  в силу закона, то обеспеченный кредитор имеет право на особое удовлетворение из предмета обеспечения главного требования, процентов и издержек.

Если движимое имущество, являющееся предметом обеспечения, находится во владении конкурсного  управляющего, то он может свободно реализовывать это движимое имущество. Конкурсный управляющий обязан предоставлять обеспеченному кредитору информацию, возможность осмотра предметов обеспечения, анализа бухгалтерских документов.

Перед продажей предметов  обеспечения конкурсный управляющий  должен уведомить кредитора о  своем намерении, при этом у кредитора  есть право предложить свой вариант  реализации. Если реализация предмета обеспечения необоснованно затягивается, обеспеченный кредитор имеет право  на получение процентов, связанных  с такой задержкой.

После реализации конкурсным управляющим предметов обеспечения  из вырученной суммы компенсируются в пользу конкурсной массы издержки по реализации, а оставшаяся сумма  передается обеспеченному кредитору. Если реализацию произвел кредитор, то он обязан компенсировать конкурсной массе издержки по фактическим расходам, связанным с предметом обеспечения, и заплатить налог с оборота. Конкурсный управляющий имеет право  на использование движимого имущества, являющегося предметом обеспечения  и находящегося в его владении, при условии последующей компенсации  потери стоимости такого предмета.

Если право на реализацию движимого имущества имеется  у обеспеченного кредитора, то суд  может по ходатайству конкурсного  управляющего, ознакомившись с мнением  кредитора, указать срок, в течение  которого кредитор должен реализовать  предмет обеспечения. По истечении  этого срока такое право имеет конкурсный управляющий.

Обеспеченные кредиторы  могут отказаться от права на особое удовлетворение, при этом у них  возникает право на долевое удовлетворение из конкурсной массы. Этот вариант также допустим, если особое удовлетворение стало невозможным.

Требования обеспеченных кредиторов конкурируют между собой (удовлетворяются пропорционально). В целях определения порядка  очередности удовлетворения к обеспеченными  кредиторам приравниваются:

- кредиторы, которым должник  для обеспечения обязательства  передал в собственность движимое  имущество;

- кредиторы, которым принадлежит  право удержания;

- федерации, земли, общины, которые владеют имуществом, являющимся  гарантией уплаты налогов, сборов, таможенных пошлин.

 

 

6. Взаимозачет

 

 

Если у кредитора на момент открытия производства по закону или соглашению имелось право  на проведение зачета, то начало процедур несостоятельности не затрагивает это право.

Если право на зачет  возникло в ходе производства о несостоятельности, оно может быть реализовано только тогда, когда в отношении подлежащих зачету требований наступили условия  исполнения.

Если требование является безусловным и может быть исполнено  до начала производства, то зачет запрещен. Зачет также не допускается, если:

• конкурсный кредитор стал должен конкурсной массе после открытия производства о несостоятельности;
• приобрел право требования к должнику от других кредиторов после открытия производства о несостоятельности;
• получил право требования в результате действия, которое может быть обжаловано;
• должен конкурсной массе, а право требования должно быть исполнено за счет свободного имущества должника.

То есть логика разрешения или ограничения использования кредиторами зачета взаимных требований в процедурах несостоятельности должна соответствовать общим целям конкретного законодательства о несостоятельности.

7. Оспоримые сделки

 

 

Условия оспримости сделок зависят от типа сделок, субъектного  состава, намерения сторон, последствий  сделок. Право оспорить юридическое  действие, согласованное между должником  и другим кредитором, появляется у  кредитора, если: это действие было предпринято для удовлетворения требований другого конкурсного кредитора в течение трех месяцев перед подачей ходатайства о начале производства (при условии, что конкурсный кредитор, в чью пользу было совершено действие, знал о неплатежеспособности должника); после подачи ходатайства о начале производства при условии, что кредитор знал о неплатежеспособности. «Для лица, близкого к должнику, презюмируется его информированность о платежеспособности».

Кредитор может оспорить несогласованное юридическое действие, предоставившее конкурсному кредитору  возможность получения или удовлетворения требования, на которое он право  в то время не имел, если: это действие было предпринято в течение месяца до подачи ходатайства о начале производства; в течение трех месяцев до подачи ходатайства, а должник уже был  неплатежеспособным; в течение трех месяцев до подачи ходатайства, причем кредитор знал, что действия причиняют  ущерб другому кредитору.

В случае, когда произошло намеренное причинение вреда, то можно оспорить сделки, совершенные должником в течение десяти лет до подачи ходатайства о начале производства при условии, что другая сторона знала об угрозе неплатежеспособности. Возможно, оспорить возмездный договор должника с близким лицом, наносящий прямой ущерб кредитору, если этот договор был заключен в течение двух лет до подачи ходатайства о начале производства или другой стороне было известно о намерении должника нанести ущерб кредиторам.

Безвозмездные действия должника могут быть опротестованы, если они  были совершены в течение четырех  лет до подачи ходатайства о начале производства. В законе также предусматривается  возможность опротестования сделок должника с участниками предприятия, в результате которых им передается или возвращается вложенное в  предприятие должника имущество. Все  имущество, которое приобретено  в результате сделки, впоследствии опротестованной, должно быть возвращено в конкурсную массу (в таком случае руководствуются правилами о  неосновательном обогащении). Правила оспаривания сделок действуют как при ликвидации, так и при выполнении плана восстановления платежеспособности.

То есть законодательство Германии имеет проработанные методы оспариваний сделок. Причем следует отметить, что германская система в большей степени защищает интересы кредиторов. Видимо, это можно объяснить тем, что в Германии эти средства используются в интересах коллективных действий кредиторов.

 

 

8. Процедуры несостоятельности, направленные на восстановление платежеспособности и связанные с ограничением полномочий распоряжения активами

 

 

Вначале в Германии действовал Konkursordnung, принятый в 1877 году. По резолюции Бундестага 1 января 1999 года вступил в силу новый нормативный акт о несостоятельности -Insolvenzordnung. Этот акт отражает самые серьезные фундаментальные изменения в законодательстве о несостоятельности с 1877 года.

«Одним из наиболее важных нововведений является план восстановления платежеспсобности». В § 1 Insolvenzordnung указывается, что целями производства законодательства о несостоятельности являются совместное получение кредиторами удовлетворения от должника за счет реализации имущества должника и распределение вырученного или принятие на основе плана по восстановлению платежеспособности особого порядка, имеющего целью в первую очередь сохранение предприятия.

В плане могут быть разработаны  все возможные схемы урегулирования долгов предприятия. Право представления  плана суду имеют конкурсный управляющий  и должник. Причем должник может  представить план одновременно с  подачей ходатайства об открытии производства о несостоятельности. При разработке плана управляющим  в совещаниях имеют право участвовать  комитет кредиторов, совет предприятия, комитет представителей управляющего персонала и должник.

План должен состоять из описательной части (изложение мер, предпринятых после открытия производства о несостоятельности) и констатирующей части (предполагаемый правовой статус участников производства в результате реализации плана). План должен делить кредиторов на группы. Количество групп  не ограничивается. Деление должно производится, как минимум, между  обеспеченньми кредиторами, обычными кредиторами и различными типами субординированных кредиторов. Из числа кредиторов с одинаковыми требованиями могут образовываться разные группы. Для обеспеченных кредиторов должно быть четко указано, затрагиваются ли их права планом и в какой степени. Если план не предусматривает специальные положения для обеспеченных кредиторов, то их право на особое удовлетворения сохраняется. Для обычных и субординированных кредиторов также должно быть четко указано в плане, затрагиваются ли их права и в какой степени. Причем для требований по денежным штрафам, наложенным в административном порядке, принудительным выплатам, а также выплатам в связи с уголовно наказуемыми деяниями план не может предусматривать исключение или ограничение ответственности. Презюмируется равенство кредиторов одной группы в случаях, когда конкретный кредитор не согласился на иное удовлетворение. Если план не предусматривает продолжения деятельности должника, то тогда должник освобождается от неисполненных обязательств перед конкурсными кредиторами (на это обстоятельство должно быть указано в констатирующей части плана). Если план предполагает удовлетворение требований кредитора из предполагаемых доходов должника, то в таком случае должна быть представлена опись имущества, расписаны возможные доходы и расходы. К плану должно быть приложено заявление с согласием должника на продолжение управления предприятием (если план предусматривает такое продолжение). Суд может отклонить план, если нарушены положения о порядке представления и содержании плана и не были устранены недостатки; если выполнение представленного плана нереально; если представленный ранее план не был одобрен кредиторами или утвержден судом и по новому плану должника имеется ходатайство от конкурсного управляющего (по поручению комитета кредиторов) об отклонении плана. Суд представляет возможность высказать мнение по плану комитету кредиторов, совету предприятия, комитету представителей управленческого персонала, должнику, конкурсному управляющему, ведомственным представителям. Если продолжение реализации и распределения имущества может помешать исполнению предполагаемого плана, то по ходатайству конкурсного управляющего или должника суд может приостановить реализацию или распределение имущества должника.