Социальные предпосылки появления сравнительного правоведения

МИНИСТЕРСТВО  ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

федеральное государственное бюджетное образовательное  учреждение высшего профессионального  образования 

«Забайкальский  государственный университет»

(ФГБОУ ВПО  «ЗабГУ»)

Юридический факультет

Кафедра Теории государства и права

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ

Контрольная работа

Тема: «Социальные предпосылки появления сравнительного правоведения»

                                                                                  Выполнил: Кадалова Н.В.

                                                                      Группа № ЮП-10-1

                                                                                    № зачетной книжки: 211861   

                                                                               Проверил: Новиков Е.Ф.

                                                                Чита 2012 г.

Содержание

Введение

1. История возникновения,  понятие, предмет, методы сравнительного  правоведения

2. Функции и цели сравнительного  правоведения

Заключение 

Список использованной литературы

Введение

Сравнительное правоведение, с одной стороны, можно определить как относительно новую область  научной юриспруденции, а с другой стороны, свою историю сравнительное  правоведение ведет с незапамятных времен. Оно начинается с той поры, когда общества, знакомые с самим  явлением права, вступили во взаимодействие друг с другом. При внешнем расхождении  и то, и другое наблюдения оказываются  справедливыми.

В современном мире усиливается  тенденция выделения сферы правового  сотрудничества, в рамках которой  наблюдается взаимопроникновение  правовых теорий, учений и взглядов, интенсивный обмен юридической  информацией, принятие в результате него согласованных и сходных  актов и норм.

Для юриспруденции, в том  виде, как она нам известна, не свойственно замыкаться в рамках частностей. Старательное отношение  к правоведению приводит к необходимости  обобщать, вырабатывать понятийный аппарат, добиваться нужной степени единства в изучении, заимствовании и применении права. Таким образом, переход сравнительного правоведения в плоскость академической  науки выглядит естественным и практически  неизбежным.

В настоящее время существует целый ряд работ и статей, посвященных  вопросам сравнительного правоведения, это, прежде всего, работы таких ученых, как Рене Давид, Ю.А. Тихомиров, В. А. Туманов, Живко Сталев, З. Петери, М. Ансель, М. Рейнстайн, У. Дробнинг, А. Х. Саидов, М. Н. Марченко, В. С. Нерсесянц.

В целом, несмотря на достаточно большой интерес юридического научного мира к вопросам сравнительного правоведения, его можно охарактеризовать как  достаточно свежее учение, новизна  которого, однако, находится в той  стадии, когда до зрелости остается один шаг.

На динамику и направленность развития сравнительного правоведения на современном этапе влияют такие  негативные факторы, как существенный разнобой в его методологическом инструментарии; недооценка собственных  исторических традиций; некритическое  использование зарубежного опыта; недостатки в координации научных  исследований.

В своей работе я рассмотрю  историю возникновения, понятие, предмет, методы, функции и цели сравнительного правоведения.

1. История возникновения,  понятие, предмет, метод сравнительного  правоведения

Сравнительное правоведение - достаточно новое направление в юридической науке, сложившееся в конце 19 - начале 20 веков.

 Первая кафедра сравнительного  правоведения была создана во  Франции в 1831 г., а через несколько  десятилетий, в 1869 г., появилось  Общество сравнительного правоведения. Развитие этого направления в юриспруденции Запада шло без каких-либо препятствий, что позволило накопить огромный фактологический материал и перейти к его обобщению.

В России же сравнительному правоведению повезло в гораздо меньшей степени: оно стало проникать в юридическую науку только в конце 19 века и «угасло» после 1917 г. Возрождение произошло уже в 90-е годы 20 века (не считая отдельных публикаций в предшествующий период).

Несмотря на то, что сравнительное  правоведение как научная и учебная  дисциплина институцонализировалась более 150 лет назад, среди теоретиков права и практиков разных стран, занимающихся правотворческой и правоприменительной деятельностью, до сих пор не прекращаются споры относительно места и роли ее среди других юридических дисциплин, а также ее социальной значимости.

Причем если раньше, как  показывает анализ научной литературы, вопрос о социальной значимости сравнительного правоведения нередко обсуждался в  контексте возможной конвергенции различных правовых систем и семей, то в более поздний период, начиная  примерно с 80-х годов 20 в., значение данной дисциплины все чаще ассоциируется  с процессами глобализации и регионализации.

Речь при этом идет не только и даже не столько о процессах  глобализации и регионализации в  целом, вызывающих необходимость унификации и гармонизации права в различных  странах, сколько об их отдельных  сторонах или аспектах.

В частности, имеется ввиду предполагаемый процесс формирования «глобальной юриспруденции» и создания «глобального судебного сообщества» (Global Community of Courts); процесс универсализации прав человека, процесс формирования правовых систем вновь образованных государств; и др.

Однако, несмотря на ведущиеся  в научной юридической литературе споры относительно роли и значения сравнительного правоведения в решении  тех или иных проблем, а также  относительно степени его влияния  на проходящие в правовых системах разных стран процессы, все исследователи  сравнительного правоведения, безусловно, признают огромную значимость данной дисциплины в жизни общества и  государства.

В настоящее время сравнительное  правоведение как наука и учебная  дисциплина является неотъемлемой частью отечественной юриспруденции, несмотря на попытки отдельных авторов  отказать ему в наличии самостоятельного предмета исследования. По суждению А. X. Саидова, сравнительное правоведение существует в трех значениях: как метод, как наука и как учебная дисциплина. Первое и последнее значения сомнению не подвергаются, но определение сравнительного правоведения как науки представляет некоторую сложность, по мнению А. Э. Чернокова Черноков А. Э. Введение в сравнительное правоведение. СПб., 2004.. Оно, по сути, есть «совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством книг, брошюр, статей, научных докладов» Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. М., 2000..

Есть и иное, более развернутое  определение сравнительного правоведения, данное М. Н. Марченко. По мнению этого исследователя, оно выступает как «вполне сложившаяся, относительно самостоятельная и обособленная от всех других гуманитарных наук юридическая научная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферу применения выполняющая свою собственную роль в системе юридических знаний и юридического образования и имеющая свое особое социальное назначение» Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001..

В качестве обоснования самостоятельности  сравнительного правоведения можно  привести следующий аргумент: оно  не сводится лишь к методу сравнительно-правового  анализа законодательства, отдельных  институтов права и идей о праве, а нацелено на получение целостной  картины правового развития мира. Следует обратить внимание на тот  факт, что в современном обществе в его отношении к праву  значительная роль принадлежит государству. Правообразующая деятельность последнего (нормотворчество законодательных  органов, судов и общественных организаций) проявляется в следующем:

· государство обладает суверенитетом  в правовой сфере, и только оно  пользуется правом на легальное насилие;

· государство во многом предопределяет нормативное содержание права, оно выступает в роли арбитра  между различными социальными силами и делает существующие правила общеобязательными;

· государство создает  систему законодательства, устанавливает  порядок правотворчества и осуществляет идеологическую защиту права;

· государство обеспечивает действие нормативных актов и  соблюдение режима законности;

· государство вводит и  использует различные правовые режимы, отвечающие интересам общества;

· государство проводит курс на сближение национальных правовых систем.

Сравнительное правоведение непосредственно связано с перечисленными функциями государства. Как наука  оно как раз и нацелено на оптимизацию  межгосударственного взаимодействия в правовой сфере и разработку практических рекомендаций по изменению  действующего законодательства. Как  считает классик зарубежной компаративистики Р. Давид, «сегодняшний мир уже не тот, что был раньше. Юристы, получившие современное образование, используют другие понятия, их мировоззрение и  понимание права отличаются от принятых ранее. Тут нужны компаративисты, чтобы обучить юристов понимать своих собеседников и быть понятыми ими, предупредить юристов о тех трудностях, с которыми они могут встретиться. Именно этим объясняется, прежде всего, современное развитие курсов и институтов, где преподается сравнительное право» Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2003..

Можно также обратиться к  непосредственной взаимосвязи сравнительного правоведения с иными юридическими науками, подтвердив тем самым его  значимость как самостоятельной  науки. Нужно учесть, что такие  основополагающие направления, как  теория и история права, не только пользуются наработками сравнительного правоведения, но и сами (особенно теория права) предоставляют возможность  активно использовать собственные  достижения. Кроме того, существенным оказывается и сотрудничество с социологией и криминологией, основанными на изучении конкретных фактов.

Представлять сравнительное  правоведение в качестве лишь метода познания правовой материи было бы в корне неверным. Например, В. М. Сырых утверждает, что нет никаких  существенных отличий между теорией  права и сравнительным правоведением  по причине совпадения предмета исследования Черноков А. Э. Введение в сравнительное правоведение. СПб., 2004.. В изложении этого ученого общая теория права (и сравнительное правоведение как ее составная часть) опирается на диалектические методы познания, а также исходит из общих закономерностей развития государственно-правовой материи.

Сторонники этой позиции  не учитывают того факта, что право, как социальное явление и регулятор  отношений между людьми, не имеет  собственной истории, оно неразрывно связано с человеком и его  судьбой. Человек же, вопреки мнению позитивистов (к которым можно  отнести и В. М. Сырых), не ведет  себя как машина, получившая раз  и навсегда четкое задание и действующая  по однообразной программе.

Сравнительное правоведение, изучая различные типы правопонимания и законодательства, волей-неволей должно от диалектики (в ее марксистско-ленинском, «вульгарном» варианте) переходить к синергетическим методам исследования эволюции правовой материи. Каждая правовая система уникальна и основана на внутренних, цивилизационных, только ей присущих началах. Нельзя применять одни и те же методы исследования к романо-германскому и мусульманскому праву или ставить на один уровень общее право Англии и правопонимание в Китае.

Для достижения значимых результатов  нужно подходить к отдельным  правовым системам исключительно индивидуально. Отметим, что, если сравнительное правоведение (в российском) варианте) активно использует категориальный аппарат теории права, то обратной связи почти нет. Большая часть учебников содержит отдельные главы, излагающие особенности той или иной правовой семьи, но не использующие результаты сравнительно-правовых исследований в целом.

Вся «сфера правового» может быть структурирована на следующие элементы:

· правовые семьи как источнико-мировоззренческие группы со своими доктринами, правотворчеством, правоприменением и т.д.;

· национальные правовые системы  и законодательства иностранных  государств;

· отрасли права и законодательства, регулирующие однородные общественные отношения;

· правовые массивы межгосударственных объединений;

· международное право.

Рассматривая тенденции  развития права, следует учитывать  существование нескольких подходов к данной проблеме. Первый из них (А. М. Величко, В. М. Сырых) носит ярко выраженный этатистский характер, предполагающий активную деятельность правотворческих органов государства по формированию правовой системы. Второй подход («правовой плюрализм») основан на представлении об отсутствии непосредственной связи права и государства.

В отечественной литературе эти мнения представлены различными направлениями социологической  юриспруденции (А. В. Поляков, Л. И, Спиридонов, И. Л. Честнов) и зарождающейся антропологией  права (А. И. Ковлер). Западная юриспруденция также может быть поделена по отношению к рассматриваемой проблематике на позитивистов (Ж.-Л. Бержель) и «плюралистов» (Р. Давид, Н. Рулан). Что характерно для последних лет, так это постепенное усиление позиций «правового плюрализма», исходящего из первичности права, а не государства.

Основными тенденциями развития права в настоящее время являются:

· усиление значимости общепризнанных правовых ценностей в мировом  масштабе;

· внутреннее развитие правовых семей;

· согласованное правовое развитие в рамках межгосударственных объединений;

· региональное правовое сотрудничество государств и сближение национальных законодательств;

· развитие права отдельных  государств. .

Во взаимодействии различных  государств особую значимость приобретает  сближение их правовых систем. В  такой ситуации отличия, часто весьма резкие, между разными правовыми  системами способны вызвать серьезные  конфликты, причем в большей степени  в области частного, семейного  и имущественного права, чем в  области публичного. Именно этим объясняется  стремление людей сблизить юридические  концепции и институты. На настоящий  момент национально-государственные  различия в праве существуют в  следующих формах.

· органические (постоянные);

· относительно устойчивые;

· исторически временные;

· ситуационные.

За время своего существования  сравнительное правоведение пережило множество дискуссий о своем  предмете, которые оказались полезными, несмотря на то, что многие вопросы  до сих пор не получили своего решения. Ученые так и не смогли договориться о соотношении предмета сравнительного правоведения с его объектом и  методом. Не получил своего решения  также вопрос о разграничении  предмета данной науки с другими  правовыми науками.

Существующие в литературе разные позиции по указанным вопросам могут быть сгруппированы следующим  образом.

1. Характерным является  не выделение, а наоборот, отождествление  предмета сравнительно-правовой  науки с ее объектом, а нередко с объектом сравнительно-правовых исследований.

Ученые, отождествляющие  предмет сравнительно-правовой науки  с ее объектом, довольствуются лишь указанием в качестве такового на правовую реальность или на правовую систему разных стран мира.

2. Одной из распространенных  является позиция, согласно которой  под предметом сравнительного  правоведения подразумеваются общие  принципы и закономерности возникновения,  становления и развития различных  правовых систем (М. Н. Марченко, Е. Н. Лысенко, Е. Л. Бигич и др.).

3. Некоторыми учеными  предмет сравнительного правоведения  определяется описательно, в развернутом  виде; выделяются при этом круг  объектов или основные группы проблем, решением которых должно заниматься сравнительное правоведение (например, П. Круз, М. Богдан).

4. Иногда предмет сравнительного  правоведения отождествляется с  его целью, задачами или функциями. 

Определение предмета сравнительного правоведения должно учитывать ряд требований. В качестве главных можно выделить следующие.

Во-первых, оно должно исходить из соотношения объекта и предмета науки, определенного философией науки. При этом следует особо обратить внимание на природу объекта науки, ибо сложность последнего непременно накладывает отпечаток на предмете науки.

Во-вторых, оно должно быть четким по форме, открытым, приблизительным  по содержанию, конструировано таким  образом, чтобы можно было не просто фиксировать то, что уже изучено, но и учесть перспективы развития изучаемой сферы и указывать  вероятные направления исследования. Это означает, что любое определение  предмета сравнительного правоведения в развернутом виде не будет исчерпывающим, потому и не адекватно будет указывать  вероятные направления исследования.

В-третьих, хотя в предмете науки косвенно (в снятом виде) находит  свое отражение специфика ее целей, задач и функции, указанные понятия  не следует отождествлять.

В-четвертых, определение  предмета науки должно предполагать также его отграничение от всех других, особенно родственных наук.

Итак, основным предметом  сравнительного правоведения являются сравнительные научные исследования различных правопорядков. Разумеется, компаративист не ограничивает свою сферу деятельности лишь изучением  и описанием иностранного права, хотя это служит отправной точкой для его сравнительных исследований.

Например, путем изучения норм немецкого и английского  права, регулирующих заключение контрактов, компаративист может установить, что в Германии контракт (между  отсутствующими) считается заключенным  с момента получения акцепта  оферентом, а в Англии - с момента  отправки подтверждения оферты акцептантом (так называемая теория «почтового ящика»). И даже пойти ещё дальше - выяснить способы подтверждения  оферты (письмом, телеграммой и т.д.) и сравнить решение обоих правопорядков. Затем он исследует причины выявленных им различий и, наконец, рассмотрев проблему с различных точек зрения (защита интересов оферента, который зависит от получения акцепта на свое предложение, обеспечение нормального функционирования делового оборота и т.д.), приходит к наиболее оптимальному выводу.

Методология в целом представляет собой совокупность приемов и  способов исследования объектов науки. Относительно сравнительного правоведения следует сразу же отметить, что  сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент  методологического аппарата сравнительного правоведения» Саидов А. Х. Сравнительное  правоведение. М., 2000.. Действительно, кроме  собственно сравнения и сопоставления  различных элементов правовой системы, широко используются и такие методы, как формально-юридический (анализ сущностного содержания права той  или иной страны) или социологический  метод (выяснение особенностей правопонимания в рамках отдельной правовой семьи или национальной правовой системы). Да и само сравнение правовых элементов различных систем (семей) также можно подразделить на несколько вариантов. Например, по степени современности анализируемой правовой системы выделяют:

· диахронное сравнение (существовавшие в прошлом правовые системы);

· синхронное сравнение (предметом  анализа являются действующие правовые системы).

Синхронное сравнение  ассоциируется со сравнительным анализом политических и правовых систем «сходных наций» и народов проживающих в одинаковых исторических, экономических, культурных, географических и иных условиях. В качестве примера можно назвать политические и правовые системы стран Латинской Америки. Критики данного подхода указывают на аморфность и неопределенность, особенно в географическом плане, понятия «сходные нации» и вместе с тем понятия соответствующих им «сходных» правовых и политических систем.

Асинхронное сравнение - это  сравнительный анализ отличных друг от друга, но имеющих определенные черты  сходства политических и правовых систем.

В качестве одного из примеров асинхронного сравнения можно назвать  сравнительный анализ политических и правовых систем стран постколониальной Африки и стран средневековой Европы. На основе исследования таких общих в формально-юридическом смысле черт, как слабость государственных и правовых институтов рассматриваемых стран, доминирование в них неформальных правил, неспособность государственной власти охватить собой все сферы экономической и политической жизни общества, огромная роль армии в государственном механизме и зачастую в совершаемых государственных переворотах и др., авторы компаративисты стремятся проследить динамику политической и правовой жизни в этих странах.

Помимо данных видов и форм сравнения широкое распространение в политической и юридической науке получило так называемое бинарное сравнение. Суть его заключается в том, что сравнительному анализу подвергается не множество сосуществующих политических и правовых систем, а только две параллельно существующие и развивающиеся системы.

В качестве наиболее яркой  иллюстрации бинарного сравнения  зачастую приводится сравнительный  анализ японской и американской политических и правовых систем. В процессе данного сравнительно-правового исследования вопрос нередко ставится таким образом: как, в силу каких причин Япония и США достигли огромных «индустриальных успехов» в современном мире, хотя и избрали для их достижения различные пути? Какие факторы и условия оказали решающее влияние на их технический прогресс? Какую роль при этом сыграло право?

По объему сравниваемого  правового материала можно выделить:

· внутреннее сравнение (анализ правовой системы одного государства);

· внешнее сравнение (сопоставление  двух или более национальных правовых систем или правовой семьи в целом).

Методология сравнительного правоведения предполагает наличие  определенных правил сравнительно-правового  анализа. К таковым относятся:

· правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его  природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения;

· сравнение на разных уровнях  с использованием методов системно-исторического  анализа и аналогии для выяснения  внутренних связей и зависимостей в  рамках сравниваемых правовых сметем, а также развитие последних в  конкретных государствах и обществах;

· правильное определение  признаков сравниваемых правовых

 явлений, норм и  институтов, а также установление  общественных и государственных  задач, решение которых обусловило  их появление и развитие;

· выявление степени сходства и различий юридических понятий  и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах; разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, норм и институтов;

· определение результатов  сравнительно-правового анализа  и возможностей их использования  в нормотворческой деятельности и развитии законодательства.

При проведении сравнительного анализа законодательств различных  государств также применяется определенная методика.

Применение норм европейского права в рамках национальных правовых систем осуществляется в двух вариантах:

1. Монистический подход. При нем европейское право

 рассматривается как  составная часть национального  законодательства (континентальная правовая система). Так, на основании ст. 24 Конституции ФРГ федеральное правительство может законом передавать свои суверенные права межгосударственным установлениям. В данном случае осуществляется инкорпорация права ЕС в национальное право, которая должна происходить в соответствии с порядком, установленным в конституции данного государства. Возможен вариант признания лишь того права ЕС, которое принято в рамках полномочии органов Союза.

2. Дуалистический подход. Он применяется в Великобритании и означает, что для признания юридической силы права ЕС требуется принятие особого акта национального законодательства (Акт о ЕС 1972 г.). Кроме того, существенная роль в вопросе применимости европейского права принадлежит судьям, создавшим определенное количество прецедентов.

По своей структуре  европейское право состоит из двух массивов:

· институционного права (норм, регулирующих организационную структуру и институционное построение ЕС);

· материального права (отраслевых норм, определяющих реализацию ЕС поставленных перед ним задач).

2. Функции и цели сравнительного  правоведения 

Одной из важнейших функций  сравнительного метода и сравнительного правоведения, справедливо отмечают в связи с этим известные немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кетц, является расширение сферы познания. Если под правовой наукой, пишут авторы, понимать не только толкование национальных законов, правовых принципов и норм, но и исследование моделей для предотвращения и регулирования социальных конфликтов, то становится очевидным, что сравнительное правоведение как метод и как дисциплина обладает более широким спектром типовых решений, чем национально замкнутая правовая наука. И, прежде всего, потому, что решения, содержащиеся в правовых системах мира, уже в силу объективной необходимости, более разнообразны.

Сравнительное правоведение, подобно «школе правды», расширяет  и обогащает «набор решений» и предоставляет критически настроенному исследователю возможности найти более оптимальное решение для данного времени и места.

Что же касается других функций сравнительного правоведения как самостоятельной отрасли знаний и «вызванного ими к жизни международного диалога о проблемах правовой науки», то исследователи справедливо полагают, что это, во-первых, осознанное проникновение в различные социумы и культуры нашей планеты с целью стимулирования процессов отмирания закоренелых национальных предрассудков и улучшения взаимопонимания между народами.

Во-вторых, что это исключительная полезность сравнительно-правовых исследований для правовых реформ в развивающихся  странах. И, в-третьих, что это своеобразное стимулирование «посредством сравнительно-правовых исследований постоянной критики собственного порядка» с целью преодоления национально ограниченной «догматической дискуссии» и дальнейшего развития национального права.

Целью сравнительного правоведения является изучение законов и правовых систем различных государств с целью выявления новых закономерностей в развитии права и использования этих закономерностей для стимулирования общего развития правовой теории и юридического строительства.

Цели можно свести к  нескольким основным:

· познавательная (глубокое и масштабное изучение правовых явлений в различных государствах);