Судебный прецедент. 4

Содержание

 

Введение…………………………………………………………….….3

1. Судебный прецедент  в системе источников общего  права……...6

2. История развития  судебного прецедента………………………..11

3. Правила признания  и применения судебного прецедента……..17

Заключение …………………………………………………………...25

Список использованной литературы……………………………….26

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

 

В настоящее время осуществляется судебно-правовая реформа, принимаются меры к усилению борьбы с преступностью, укреплению законности и правопорядка, искоренению правового нигилизма.

В воплощении этих задач значительная роль принадлежит судебной власти. Известно, что основной источник права - закон - недостаточно регламентирует динамично развивающиеся общественные отношения. Важная дополнительная регулирующая функция ложится на судебный прецедент.

Проблема применения действующего законодательства и связанная  с этим правотворческая деятельность судебных органов приобретает в  современных условиях особенное  значение. Судебная власть как одна из ветвей государственной власти в  настоящее время осуществляет не только функции правосудия, но и функцию своеобразного судебного правотворчества.

В правовой системе новой  России произошли существенные изменения. Концепция судебной реформы, которая была принята в 1991г. во многом повлияла и способствовала утверждению судебной власти в государственном механизме как самостоятельной влиятельной силы. Этим был сделан важный шаг к судебному правотворчеству высших органов судебной власти.

Данная судебная реформа нашла свое отражение в Законе РФ "О статусе судей в Российской Федерации", которая была принята в 1992 г. В Конституции РФ 1993 г., был на законодательном уровне установлен принцип разделения государственной власти на:

- законодательную,

- исполнительную и

- судебную.

Федеральный конституционный закон "О судебной системе Российской Федерации" (1996 г.) обозначил иную структуру судебной власти.

Президент Российской Федерации  поддержал продолжение и развитие судебной реформы, необходимость создания независимого, авторитетного и доступного для граждан правосудия. Правительством РФ была утверждена программа "Развитие судебной системы России на 2002 - 2006 годы"¹, принят пакет законов по модернизации судебной власти.

В настоящее время  целый ряд ведущих российских экспертов ратует за признание и закрепление на законодательном уровне судебного прецедента как источника права. Это - С.С. Алексеев, М.В. Баглай, В.В. Лазарев, М.Н. Марченко, А.В. Наумов, В.Н. Синюков, Б.Н. Топорнин, В.А. Туманов и иные ученые.

При этом надо отметить, что судебный прецедент и судебная практика - не тождественные понятия. Если судебный прецедент это решение высшего судебного органа по конкретному делу, принимаемое за образец в последующих сходных случаях, то судебная практика - это результат судебной деятельности единообразного применения закона.

Отношение к судебному  прецеденту в литературе остается неоднозначным, но в последнее время распространяется точка зрения об узаконении судебного прецедента².

Разумно указывает И.Ю. Богдановская, что "в каждой конкретной правовой системе прецедентное право имеет свое собственное развитие"³.

Таким образом, задача развития судебного прецедента в настоящее  время очень актуальна.

Для изучения данной темы рассматриваются следующие задачи:

1. Судебный прецедент  в системе источников общего права

2. История развития  судебного прецедента

3. Правила признания  и применения судебного прецедента

Объектом работы являются исследования истории развития судебного прецедента, его признания и применения, нахождения места судебного прецедента в системе источников права.

Предметом данного исследования являются общественные отношения в сфере гражданского права, регламентирующие вопросы признания и применения такого явления как судебный прецедент.

При написании настоящей  работы было использованы различные  источники, в том числе учебная, а также специальная литература.

Работа состоит из введения, основной части – трех разделов, заключения и списка использованной литературы.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Судебный прецедент в системе источников общего права

 

Судебный прецедент - это решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел.

Судебный прецедент  создается не любым судом, а только высшими органами судебной власти и  по конкретному делу, которое становится обязательным для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел.

В случае если судебное решение  нижестоящего суда "пройдет" все  судебные инстанции и будет оставлено  без изменения высшим судебным органом, тогда можно говорить, что суд выработал прецедент, но и то только в том случае, если созданы новые правовые правила, регулирующие спорные отношения.

Имеются следующие признаки судебного прецедента:

1. Создание судебного  прецедента только органом судебной  власти, а именно высшими судебными органами.

2.Судебный прецедент  требует определенной юридической  процедуры.

3. Судебный прецедент  обладает обязательностью применения.

4. Судебный прецедент  подлежит официальному опубликованию,  как правило, в специальных  сборниках.

Данные признаки характерны только для судебного прецедента, поскольку наиболее полно раскрывают понимание данного источника права. С учетом вышеназванных признаков формулируется определение понятия судебного прецедента.

Судебный прецедент - это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем.

Основой судебного решения, которая содержит правовую аргументацию судей, является ratio decidendi (сущность решения, его правовая основа). Прецедентная норма содержится только в ratio decidendi. Любое судебное решение имеет определенные составные части: установочную, правовую и вывод.

В установочной части  излагаются факты дела, прямые и  косвенные доказательства.

Правовая часть содержит изложение правовых принципов, применимых к правовым проблемам, возникающим  из конкретных обстоятельств дела.

Вывод - это решение  по делу, сделанный судом на основании и применении правовых принципов к уже установленным в деле фактам. Для участников процесса по делу эта часть решения считается значимой, так как окончательно устанавливает их права и обязанности.

Наиболее существенным элементом судебного решения, его обязательным прецедентом (с точки зрения доктрины прецедента) становится правовая часть - ratio decidendi.

Разновидность судебного прецедента содержится в самой доктрине прецедента, в связи с этим их можно условно разделить на прецеденты по силе обязательности и по правовому содержанию.

Прецеденты по силе обязательности считаются обязательными и убеждающими (или убедительными). Они представляют собой судебные решения, вынесенные высшей судебной инстанцией и обязательные для всех судов.

Обязательный характер прецедента определяется изложенным мнением  суда в ratio decidendi, правовая основа которого является обязательной для других судов.

Положение суда в судебной иерархии имеет большое значение, так как от этого зависит сила прецедента. Любой суд обязан следовать прецеденту вышестоящего суда, а также связан своими собственными решениями и решениями судов равной юрисдикции. В этом состоит суть принципа stare decisis.

Прецеденты, не являющиеся обязательными, считаются убеждающими. В отличие от обязательного прецедента, убеждающий прецедент являет собой судебное решение, в котором отсутствует правовая аргументация по предмету спора, он обладает определенной степенью убедительности (obiter dictum)⁴.

Сила прецедента увеличивается в последнее время, поэтому судьи не отвергают старые прецеденты, а наоборот прибегают в своих судебных решениях к прецедентам. В случае применения ошибочного прецедента - суд отклоняет прецедент, который он считает явно ошибочным. Подобные прецеденты считаются отвергнутыми.

Законотворцы редко ясно в юридической форме излагают нормативно-правовые акты. Процесс судебного толкования закона придает ясность и точность смысловому содержанию закона, прецедент толкования катализирует процесс наиболее правильного и единообразного применения закона в тех сферах общественных отношений, которые им регулируются. Право толкования закона относится только к высшим судебным органам. Создаваемые ими прецеденты придают закону четкую форму и содержание.

Под прецедентом толкования принято считать судебное решение высшего судебного органа, создавшее наиболее точную формулировку смысла, содержащегося в законе (норме права) и имеющие обязательную силу. Кроме прецедента толкования в судебной практике встречается прецедент, разъясняющий законодательство⁵.

Такие судебные решения  высших органов являются нормативными разъяснениями и имеют обязательную силу, тем самым приобретают силу прецедента разъяснения.

Таким образом, можно  выделить еще один вид прецедентов  по правовому содержанию, состоящих  из прецедентов толкования, разъяснения и прецедента с правовой нормой.

Характеристика видов  судебных прецедентов позволяют сказать, что разновидность прецедента содержится в правовой формулировке судебного решения, судя по которой можно определить вид прецедента и возможность его использования в юридической практике.

По силе обязательности встречаются следующие виды прецедентов: обязательные, убеждающие и отвергнутые.

По правовому содержанию прецеденты делятся: на прецедент с  правовой нормой, прецеденты толкования и разъяснения закона.

По отраслям права  судебный прецедент подразделяется на следующие виды: конституционный, гражданский, гражданско-процессуальный, уголовный, уголовно-процессуальный, административный и т. д.

Важно сказать, что значение судебной практики в основном зависит от политической воли государства и её правовой политики. Творческая автономность судебной практики начинается с отделением судебной власти от законодательной и исполнительной.

Впервые в России такой  шаг был сделан в 1864 г. В результате судебной реформы судебная власть была отделена от законодательной, и был упразднен запрет на толкование законов. Суды обязаны были разрешать дела на основании закона, не останавливая решения под предлогом не полноты, неясности или противоречия законов.

В настоящее время  начался новый этап развития как  судебной практики, так и судебного  прецедента в правовой системе России. Начало этому было положено в Концепции  судебной реформы (1991 г.). Конституция  РФ (1993 г.) законодательно закрепила  разделение государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную. Таким образом, был дан импульс судейскому правотворчеству.

В своей деятельности судебная власть должна не только применять  закон, но и создавать общие нормы, когда законодатель молчит. Судебное правотворчество находит свое отражение в судебных прецедентах Конституционного Суда РФ и в судебной практике Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ⁶.

Судебная деятельность связана с рассмотрением юридических  дел в определенном процессуальном порядке (рассмотрение дела по первой инстанции, апелляционное, кассационное, надзорное и конституционное производство). В осуществлении деятельности судами выявляются, учитываются те стороны и особенности общественных отношений, которые недостаточно урегулированы правовой нормой, законом.

В рамках судебной деятельности регулятором призван выступать  суд, который в процессе своей  деятельности создает судебный прецедент  и вырабатывает судебную практику - связывающие звенья между общественными  отношениями и нормами права. По мнению автора, эти явления (судебный прецедент и судебная практика) следует рассматривать с учетом их развития, поскольку судебная практика на определенных этапах выступает основой для окончательного установления судебного прецедента.

Таким образом, в настоящее время фактически судебные прецеденты создает Конституционный Суд РФ, а судебную практику вырабатывают Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ. Как показывает судебная практика Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, судебному прецеденту отводится роль дополнительного источника права.

 

 

 

2. История развития  судебного прецедента

 

В СССР судебный прецедент  официально не признавался источником права, хотя фактически использовался, в частности под видом судебной практики.

С распадом союзного государства  в России стала создаваться независимая судебная система, которая была ориентирована, прежде всего, на защиту прав и свобод человека и гражданина. Судебные органы, призванные осуществлять правосудие, стали выполнять в известной мере функцию правотворчества, опираясь на Конституцию РФ, декларацию прав и свобод человека, создавая тем самым судебные прецеденты.

Такая оценка деятельности российских высших судебных органов  нашла свое отражение в трудах ученых правоведов С.С. Алексеева, Л.Б. Алексеевой, В.В. Бойцовой, Л.В. Бойцовой, С.В. Боботова, М.В. Баглая, Н.В. Витрука, Г.А. Гаджиева, В.В. Демидова, В.М. Жуйкова, В.В. Золотых, В.В. Ершова, С.А. Иванова, И.А. Исаева, Е.В. Колесникова, М.В. Кучина, В.В. Лазарева, Р.З. Лившица, В.М. Лебедева, Е. Мартынчик, М.Н. Марченко, Т.Г. Морщаковой, А.В. Наумова, Т.Н. Нешатаевой, В.А. Ржевского, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, В.А. Терёхина, Б.Н. Топорнина, В.А. Туманова, А.В. Цихоцкого, Н.М. Чепурновой, Б.С. Эбзеева и других.

Прецедентное право  прошло долгий путь своего развития в несколько этапов.

Начальный этап формирования общего права связывается с нормандским завоеванием, которое произошло 1066г., когда локальные обычаи преобразуются в новую систему общего права. Это произошло благодаря королевским судьям, использовавшем при рассмотрении дел обычаи в своих решениях, а в дальнейшем и сами решения в качестве образца.

Следует сказать, что ведущую роль в создании и формировании судебного прецедента сыграли Королевские суды, в которых правосудие осуществляли профессиональные юристы — доктора права. Все суды общего права вели свою юрисдикцию от самого короля, поскольку источником правосудия являлся король. Королевские суды шли к самостоятельности, автономности и независимости при рассмотрении споров и добились независимую от короля юрисдикцию. Таким образом, создались три королевских суда общего права - Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд королевской скамьи.

Рассматривая судебные тяжбы, английские судьи следовали  своим предыдущим решениям. В целях рассмотрения сложившейся судебной практики в помощь судьям издавались ежегодники, которые в дальнейшем стали прообразом судебных отчетов.

В противовес общему праву  получает развитие право справедливости. Главным судом справедливости становится суд канцлера. Юрисдикция суда состояла в рассмотрении петиции сторон, которым было отказано в судебной защите или в отношении их был выдан несправедливый приказ по общему праву.

В XIX веке произошло полное признание прецедента. Установлению прецедента способствовала судебная реформа 1873-1875 годов и все последующие реформы судебной системы. В результате реформ создается развитая система судов, определены высшие суды, создающие своими решениями судебные прецеденты.

Централизованная система судов заметно повлияла на создание условий для действия принципа прецедента, что явилось основанием для обеспечения силой обязательности нижестоящих судов следовать решениям вышестоящих. Укрепление судебного прецедента способствовало необходимости более четко наладить систему публикаций судебных отчетов. Для реализации этого в Англии создается совет по судебным отчетам. Публикуются наиболее авторитетные собрания прецедентов.

Развитие судебного  прецедента в других правовых системах имеет сходство с английским прецедентом. Так, американское прецедентное право складывалось на основе английского, при этом учитывалась специфика экономического, политического, религиозного и культурного характера.

В период становления  правовой системы Соединенные Штаты  стояли перед выбором формирования её на основе прецедента или путем кодификации правовых актов. Традиции общего права ценятся выше среди американских правоведов и, следовательно, создают признание прецедента источником права. В современный период в странах общего права судебный прецедент играет важную роль источника права.

В начале своего развития страны континентальной Европы не восприняли принципы общего права. Становление  правовых систем создалось на основе римского права, которое развивается благодаря университетам. В этот период закон становится основным источником права.

Развитие судебной практики начинается с запретом на отказ в  правосудии, то есть отказ вынести  решение по делу под предлогом  умолчания, неясности или неполноты  закона. Требование избежать отказа в  правосудии послужило существенным стимулом развития судебного правотворчества.

Творческая составляющая прецедента проявилась в деятельности Государственного совета, охватившего судебным правотворчеством сферу административного права Франции. Нормотворческая роль судебной практики начинает признаваться в соседних с Францией странах.

После второй мировой  войны в Западной Европе появилась  концепция судейского права. Высшие судебные инстанции ФРГ встали на путь судейского правотворчества. Кассационный суд Италии создает своими решениями  судебный прецедент. В Швейцарии решения Федерального суда выступают источником права. Решения пленума Верховного суда Португалии являются судебными прецедентами. Правотворческая роль судебной практики Верховного суда признана в Испании.

Судебный прецедент  в ряде стран получает законодательное закрепление. Судебные решения высших судебных инстанций Франции, Германии, Испании, Италии, Португалии, Швейцарии начинают опубликовываться в сборниках судебной практики, что предоставляет возможность знакомиться с новыми прецедентами и применять их в сходных случаях.

В романо-германской правовой семье судебная практика и судебный прецедент занимают вторичное и стоят после закона, выполняют функции источников права. Этому способствует развитая судебная система, высшая квалификация судей и официальность судебных сборников.

В правовой системе России на протяжении длительного времени судебный прецедент не признавался источником права, хотя судебная практика и прецеденты высших судебных органов играли определенную роль при разрешении сходных казусов, когда норма закона отсутствовала, и учитывались при создании законов. На каждом этапе исторического развития Российского государства право развивалось. Основным источником права в России всегда было принято считать закон. Но в период своего становления, определенный круг общественных отношений регулируется обычаями.

Во время княжеского правления на Руси вся власть находилась в руках князя, в том числе и судебная. Князь при разрешении спора в силу отсутствия или несоответствия жизненной ситуации норм обычного права создавал прецедент. Для легкого использования и сохранения княжеские прецеденты сохраняют в уставы и своды. Нормы, созданные княжеской судебной практикой, находят своё воплощение в Русской Правде. В дальнейшем издаются Судебник 1497 г., Соборное Уложение 1649 г. Источниками их формирования становятся судебная практика, судебники, указные книги приказов, царские указы, думские приговоры и другое нормотворчество.

Судебная реформа 1864 г. ликвидировала власть помещиков над крестьянами, уменьшила влияние сословных судов. В основу реформы был положен принцип разделения властей, судебные функции были отделены от административных функций, тем самым была создана новая модель судоустройства. Судебная власть сосредотачивается в судах и Сенате.

Сенат предстает в качестве высшего судебного и надзорного органа, в его ведении – процедура толкования законов и решение юридических коллизий. Разъяснения Сената становятся обязательными для юридической практики. Отдельные постановления Сената, утвержденные императором, приобретают статус законов.

После Октябрьской революции 1917 г. в России начинается новый этап правового строительства, упраздняются старые законы, главным источником становится революционное правосознание, на основе этого складывается новая судебная практика. По мере укрепления абсолютной власти партии и создания социалистического права роль суда сводится к применению права при рассмотрении дел и обобщению судебной практики.

Анализ юридической литературы показывает, что непринятие социалистическим правом судебного прецедента обосновывалось его буржуазным происхождением, а также важностью построения коммунистического общества, в котором отсутствует государство и право. В тоже время за видимостью закона возможно разглядеть признаки правотворческой деятельности высшего судебного органа, вызванные жизненной необходимостью в ходе применения закона. Поэтому одни признавали правотворческую функцию высших судебных органов, а другие отвергали.

В литературе имеются противоположные точки зрения на судебную практику. Одни считают её источником права (П. Орловский, М.М. Исаев, С.И. Вильнянский, М.С. Ходунов), другие нет (И. Тишкевич). Научная дискуссия продолжается по сей день.

В нынешнее время тема правотворческой деятельности высших судебных органов по созданию прецедента вновь обретает актуальность. Это находит отражение и в научных изысканиях некоторых ученых, практических работников судебных органов. Создана новая судебная система, установлена обязательность юридического образования для судей, налажена публикация решений высших судебных органов. Развитие демократических преобразований в стране, создание новых общественно-экономических отношений, позволили сделать вывод о том, что в правовой системе России сложились необходимые предпосылки и условия для судебного правотворчества. Высшие судебные органы не только применяют закон, но и вправе создавать норму судейского права.

Значимым  условием, позволяющим утверждать прецедент в правовой системе России, является прецедентное право Европейского Суда. Российская Федерация в 1998 г. признала абсолютную юрисдикцию Европейского Суда по правам человека, решения которого являются обязательными для исполнения всеми органами государственной власти страны, в том числе и судебной.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. Правила признания и применения судебного прецедента

 

В связи с вышесказанным  может возникнуть логичный вопрос –  кто вправе признать наличие ratio decidendi в конкретном судебном решении. Отдельные исследователи не ставя такой вопрос, констатируют, что каждое судебное решение является судебным прецедентом, предполагая, что в отдельных случаях оно имеют силу источника только для участников судебного спора, в других случаях – выступает прецедентом в широком смысле, то есть приобретает силу источника для иных споров и разбирательств. Л.П. Ануфриева делает вывод, что «решения Международного Суда ООН по конкретному делу обладают качеством служить источником права в объективном смысле ввиду того, что располагают всеми характеристиками быть источником субъективных прав и обязанностей вовлеченных в спор субъектов международного права». И далее подчеркивает, что «если Международный Суд ООН не признает свои решения как прецеденты (что составляет весьма расхожее утверждение), - это означает лишь, что речь идет о решениях, в которых указанный элемент отсутствует, но он вовсе не должен исключаться в принципе»⁷.

Проблема квалификации решений международных судебных органов возникает и в иных ситуациях. Так, входящие в компетенцию Суда консультативные заключения по любому юридическому вопросу международного сотрудничества и международного права (ст. 45 Статута Международного Суда) - не являются юридически обязательными. В тоже время в истории ООН есть примеры того, как делались попытки придать консультативным заключениям Международного суда обязательность. В частности, речь идет о заключении Суда от 20 июля 1962 г. "О некоторых расходах ООН", с которым своей резолюцией 1854 (XVII) Генеральная Ассамблея ООН по настоянию ряда западных стран "согласилась", имея целью обеспечить его юридическую обязательность для стран-членов и органов ООН. Эти попытки сопровождались отрицательной реакцией большого числа государств, в том числе и СССР. Его представителями указывалось на следующее: "Международный суд не имеет права давать обязательное толкование Устава ООН. Не имеет и не может иметь такого права и Генеральная Ассамблея ООН, в связи с чем ее резолюция от 19 декабря 1962 г. о принятии указанного консультативного заключения Международного суда тоже не может являться обязательной для государств-членов ООН"⁸. Позднее - в 1987г. СССР высказался за признание обязательной юрисдикции Суда на взаимосогласованных основах, в 1989г. снял свои оговорки о непризнании обязательной юрисдикции, касающиеся ряда международных договоров, в основном в области прав человека и гуманитарного права, участником которых он являлся.

Вышесказанное позволяет  сделать вывод, что для превращения  практики в правовую норму необходимо соответствующее "opinio juris", т. е. признание государствами сложившегося в судебной практике правила в качестве нормы международного права. При этом влияние судебных решений зависит не только от авторитета суда, но и от обоснованности решения, от того, насколько точно оно отражает происходящее в международной жизни и международном праве. Итак, возможно «молчаливое признание» конкретного судебного решения или заключения прецедентом. Этому способствует практика Суда, которая оперирует ссылками на предыдущие решения. К тому же и государства при обосновании своих притязаний или обязательств противоположных сторон опираются на мнения Суда, изложенные в его решениях.

Подводя некоторый итог необходимо констатировать, что в  круг формальных источников международного права в ограниченном порядке можно включить решения международных судебных учреждений по конкретным спорам. При этом следует подчеркнуть, что современная наука международного права предлагает различать, с чем следует согласиться, категории "источники международного права" и "источники международно-правовых обязательств"⁹. Именно в последнее как в более широкое понятие включаются решения международных судов и арбитражей.