Судебный прецедент в системе источников права

Судебный прецедент в  системе источников права

 План

Введение

1. Роль и место судебного  прецедента в системе источников  права

2. Судебный прецедент  в английском праве

3. Судебный прецедент  в российской правовой системе

Заключение

Список использованной литературы

 Введение

Представленная работа посвящена  теме "Судебный прецедент в системе  источников права". Проблема данного  исследования носит актуальный характер в современных условиях. Об этом свидетельствует частое изучение поднятых вопросов.

Вопросам действия прецедента как источника права в отечественной  и зарубежной юридической литературе традиционно уделялось и уделяется  большое внимание. Об этом свидетельствуют, в частности, работы известных ученых-юристов, философов: Богдановской И.Ю.; Кросса Р; Кузютича В; Зивса С.Л. и других. Это еще раз подчеркивает важность и актуальность проблемы применения прецедента как источника права.

Актуальность темы исследования обусловлена двумя основными  подходами - теоретическим и прикладным. Первый определяется необходимостью внесения принципиальных методологических уточнений  в категории "источники права", "прецедентное право", "судебная практика", выяснения механизмов их взаимовлияния и взаимодействия, возможностей и критериев сбалансированности и совместимости в рамках различных  правовых традиций: западной, восточной  и весьма своеобразной российской. Актуальность второго подхода диктуется необходимостью решения вопроса о правильности и целесообразности применения судебного прецедента в практической деятельности судов и в частности в судебной системе Российской Федерации.

Очевидно, что если в России и есть дефицит законов, то дефицита законотворческой деятельности точно  нет. Сама действительность, окружающая нас, свидетельствует о том, что  прецедент в России существует и  играет немаловажную роль в правовом регулировании. Огромно число публикаций в прессе, комментирующих те или  иные принципиальные решения.

Судебная практика должна занять своё место в правовой системе  России, но какое - этот вопрос в российском праве до сих пор остаётся открытым. Высказываются противоположные  позиции. Дилемма: кем должен быть судья - "устами закона" или "творцом  права" не решена в России.

Правовой прецедент относится  к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются  самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут  договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в  вопросе о признании прецедента источником права. Тем не менее, возникает  вопрос, насколько различна природа  правового прецедента в правовых системах. Важной проблемой является также соотношение прецедента с  другими источниками права. Все  источники права имеют тесную взаимосвязь друг с другом.

Все это обуславливает  необходимость изучения такого государственно-правового  явления как судебный прецедент.

1. Роль и место  судебного прецедента в системе  источников права

Источники права - это форма  официального выражения общеобязательных предписаний, создаваемых органами государства в целях регламентации  общественного порядка.

Поясним, что общеобязательные предписания (нормы права, индивидуально-властные распоряжения и т. д.) могут содержаться  не только в нормативно-правовых актах, но и решениях судов, нормативных  договорах, обычаях и иных источниках.

Понятие "источник права" многозначно. Если исходить из общепринятого  значения термина "источник", то в  сфере публичных отношений таковым  может быть признан реальная сила, созидающая право. Такой силой, прежде всего, является власть государства. Именно органы государства способны принимать  разнообразные правовые акты, которые  могут содержать нормы права  или быть официальной формой применения юридических норм. Это судебные или  административные акты органов государственной  власти (решения, определения судов, приказы, распоряжения и др. властные акты органов государства).

Признаком, объединяющим все  источники права в одну группу, является то, что все современные  источники права - это официальные  документы, содержащие общеобязательную информацию о правах, обязанностях либо ответственности физических или  юридических лиц.

Все источники права могут  быть классифицированы на две группы: нормативно-правовые акты (законы, указы, постановления, инструкции, договоры и  т. д.) и иные источники права ненормативного характера (правовые обычаи, судебные прецеденты, решения органов власти и т. д.).

В рамках данной работы нас  интересует такой источник права, как  судебный прецедент.

Сначала рассмотрим, что  такое судебный прецедент. Судебная практика представляет собой деятельности судов по применению законодательства при рассмотрении судебных дел (гражданских, уголовных, трудовых, семейных и т.д.). И в этой практической деятельности судебных органов также вырабатываются нормы права, которые могут действовать наряду с правом, содержащимся в нормативных актах, могут дополнять его. Таким образом, и судебная практика является источником права. Когда говорят о судебной практике как об источнике права, используют термин "прецедент" (от лат. praecedents, род. п. praecedentis-предшествующий) - случай, имевший место ранее и служащий примером или оправданием для последующих случаев подобного рода.

Судебный прецедент-это  решение по конкретному делу, являющееся общеобязательным для судов той  же или низшей инстанции при решении  аналогичных дел, либо служащее примерным  образцом толкования закона (прецедент  толкования).

Для судебного прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев, казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обуславливает огромный объем прецедентного  права.

Противоречивость и гибкость. Даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, иногда встречаются несогласованности  и противоречия. Тем более не удивительно, что решение судебных инстанций  по сходным делам могут очень  значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного  прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность  выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное  право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность  гибкости иногда указывается как  на недостатки прецедентного права его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесообразности.

Судебный прецедент - древний  источник права, и его значение неодинаково  в различные периоды истории  человечества в различных странах. Он широко использовался в государствах древнего мира, в средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты  римского права сложились на базе судебных прецедентов. В настоящее  время в странах с англосаксонской  системой права (Великобритания, Канада, США, Австралия и др.) судебный прецедент  является одним из основных источников права. В странах континентальной (или романо-германской) системы  права на рубеже ХVIII - XIX вв. основным источником права был провозглашен нормативный акт (закон). Однако с конца XIX в. и до наших дней значение судебной практики как вспомогательного источника права не уменьшается, а в последнее время она играет все более важную роль в правоприменительной деятельности. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве.

Органом, создающим судебный прецедент, является суд. Но ведь суд  применяет право, решает на основе соответствующих  правовых норм имущественные, трудовые и иные споры, рассматривает уголовные  дела. Как же он может быть творцом  права?

Теория права достаточно аргументировано раскрыла эту историческую загадку.

Ответ заключается, прежде всего, в содержании законов, которые имеют  общий характер, охватывают своим  регулированием в обобщенной, абстрактной  форме определенный вид общественных отношений, устанавливают общее  правило поведения. В этом обобщенном правиле и заключается социальная ценность, смысл закона. Вспомним, что  эту ценность закона знали уже  в древности. "Права не устанавливаются исходя из случая" - утверждал выдающийся юрист Древнего Рима Цельс.

Но в этом обобщенном содержании закона заключается и его недостаток, слабость. Жизнь всегда оказывается  намного сложнее, богаче, "изобретательней", чем правило, которое устанавливает  законодатель для регулирования  тех или иных общественных отношений. Поэтому применяя закон (в широком  смысле), суд часто сталкивается со сложной логической задачей. Прежде всего, ему надо решить относится  ли соответствующая правовая норма  к конкретному случаю, характеризуют  ли именно этот случай те или иные понятия, определения, которые содержатся в  законе.

И если суд вообще не находит  правовой нормы для решения соответствующего спора, он оказывается перед выбором: либо вообще отказаться от рассмотрения спора, или же, исходя из общих принципов  той или иной правовой системы, установить новую норму (правило) поведения, или  так истолковать сходную действующую  норму, чтобы распространить ее на конкретный спор, положить ее в основу своего решения, приговора.

Кроме того, положение суда усугубляется еще тем, что законодательство, которое складывается постепенно, содержит законы, регулирующие одни и те же общественные отношения, но противоречащие друг другу  целиком или какими-то нормами, многие понятия в законах имеют оценочный  характер (производственная необходимость, хищение в особо крупных размерах, тяжкие телесные повреждения и т.п.). Часто законодатель специально не раскрывает и те или иные понятия, иногда не знает или не умеет их раскрывать, иногда - не хочет, иногда - в результате компромисса и т.д.

Но суд не может в  современных правовых системах отказать субъектам права в правосудии из-за неполноты или неясности  закона. Вот тогда-то и возникает  необходимость восполнить правовую систему, создать правило, которое  годилось бы для решения конкретного  и аналогичных споров, рассмотрения дел.

В теории права вся эта  проблема восполнения судом пробелов в законодательстве обозначается как "аналогия права" и "аналогия закона".

Судебный прецедент в  российской правовой системе

Российская правовая система  исключает возможность создания норм права судами, так как задача последних усматривается только в применении права к конкретным жизненным обстоятельствам (фактам).

В недавнем прошлом в отечественной  правовой науке высказывались отрицательные оценки прецедента как источника права, однако в последнее время тон критических высказываний несколько изменился.

В настоящее время судебный прецедент в РФ не рассматривается  в качестве источника права. Конституция  и законодательство России официально не принимают правотворческой роли судебной практики. Правда, такую роль она не может не играть фактически, заполняя своими решениями многие пробелы  законодательства, его неясности  и двусмысленности.

Значение судебного прецедента в настоящее время далеко от его  полнокровного культурного статуса  в отечественной правовой системе.

Во-первых, судебный прецедент  официально не может восполнять в  систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и  противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к законодателю с соответствующей правотворческой  инициативой. Если судьи и устраняют  пробелы фактически, решая дело по аналогии права и закона, то это  делается скорее неупорядоченно и спорадически.

Во-вторых, имея возможность  нормативно толковать законодательство на уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать  нормы для новых отношений, не урегулированных в законе. Для  этого в любом случае необходимо дожидаться решений официальных  правотворческих органов.

Возможно, следует подумать, как подключить судебную власть к  право образованию. Суды - почти единственные правовые учреждения достаточно профессионального  и квалифицированного уровня, непосредственно  связанные с жизнью, с динамикой  социальных отношений, которые могут  непосредственно переводить ее социальный модерн на язык - адекватной юридической  формы. Если такой механизм заработает, он послужит повышению условия уровня приспособленности законодательства к поворотам общественных отношений. Суды - один из немногих в правовой системе "чисто" правовых органов, правотворческий  потенциал которых, весьма значительный, не используется ныне должным образом. Наоборот, к этому процессу привлекаются органы, которые не располагают для  такой функции соответствующими кадровыми и прочими возможностями, к тому же их сковывает узкий ведомственный интерес. Суды вынуждены сталкиваться с непрофессиональной продукцией этих органов на правоприменительном уровне, когда решение уже принято, и речь идет об обеспечении прав и законных интересов конкретных людей, вынужденных терпеть убытки и неудобства от низкого правового качества нормативных актов. Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании судебного прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о  том, что признание судебного  прецедента в качестве источника  права противоречит конституционно признанному и закрепленному  принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений  современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

Во-вторых, тезис о том, что признание судебного прецедента в качестве источника российского  права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой системы, к которой традиционно  причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, "не знает такой формы право, как правовой прецедент". Однако считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такого реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.

Исходя из этого, трудно согласится с утверждением, что признание  прецедента источником российского  права противоречило бы соответствующим  устоям и традициям романо-германского  права.

В-третьих, мнение о том, что  признание судебного прецедента противоречило бы, с одной сторон, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с  другой - выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного  правотворчества с парламентским, исходят из двух взаимосвязанных  посылок: а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного  правотворчества и, соответственно, для признания судебного прецедента в качестве источника права; б) из заведомого противопоставления правотворческой  деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой  деятельности парламента и закона, с другой.

Однако такого рода суждения не имеют под собой реальной основы. Дело в то, что правотворческая  деятельность судов весьма существенно  отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже  в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более  дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) "судебное правотворчество  всегда есть побочный продукт акта правосудия"; 2) оно "оно не самостоятельно" в том смысле, что "привязано  к основной функции судебной власти - осуществлению правосудия"; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество суда в значительной мере связанно с толкованием (конкретизации) права и восполнение пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе "имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли".

Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества  и свидетельствующих о том, что  судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой  деятельности судов современной  России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены "создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным  тем, которые от них вправе ожидать  общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям".

Таким образом, правовой прецедент  не признан в качестве источников современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя  многие пробелы законодательства, его  неясности и двусмысленности.

 Заключение

Судебный прецедент - понятие  многогранное. По его поводу высказываются  самые противоречивые точки зрения. Прецедент как источник права  имеет как положительные, так  и отрицательные аспекты. В качестве преимуществ прецедентной правовой системы исследователи отмечают ее определенность, точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчетах; в них содержаться решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действия.

С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным  рассмотреть все относящиеся  к нему прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого  трудно, так как время, отводимое  адвокату или судье на отдельное  дело, весьма ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут  в их поле зрения.

Судебный прецедент имеет  тесную взаимосвязь с другими  формами права. В станах общего права  он традиционно занимает важнейшее  место в иерархии источников права.

В тех правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в  случае нарушения содержащихся в  нем предписаний обеспечивается государственным принуждением. "Судья, который пренебрег своей обязанностью относится с уважением к прецедентному  праву, - пишет в связи с этим английский юрист Р.Кросс, -будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию …"

В последнее время общей  чертой современных правовых систем становится движение от судебного прецедента к прецедентам толкования.

Тенденции проявляющиеся в российском праве, также вписываются в данный процесс. Широкомасштабная правовая реформа, проводимая в стране, привела к росту законодательства и активизировала судебную практику. Однако, как и в других странах, в России речь идет не о развитии прецедента как источника права (что было бы шагом назад и отсутствием от идеи верховенства закона), а об усилении позиций судов в толковании закона.

 Список использованной  литературы.

1. Барак А., Судейское усмотрение. М., 1999

2. Венгеров А.Б. Теория  государства и права: Учебник  для юридических вузов. 3-е изд. - М. Юриспруденция, 2000

3. Ершов Е. Восполнение  Судом пробелов в трудовом  законодательстве // Российская юстиция. 1993. №24

4. Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права./ Отв. ред.: Топорнин Б.Н. - М.: Изд-во ИГиП РАН, 1997. - 48 c.

5. Кросс Р. Прецедент  в английском праве. М., 1985.

6. Новая иллюстрированная  энциклопедия. Кн. 14. Пе-Пр.-М.: Большая российская энциклопедия, 2003

7. Перевалов В.Д. Теория  государства и права; учебник.  М.: Высшее образование,2008

8. Синюков В.Н. Российская правовая система. М. 1994

9. Теория государства  и права: Учебник для юридических  вузов и факультетов. 3-е изд.  пер. и доп./Под ред проф. С.С. Алексеева - М.: Изд-во Норма, 2008