Судебный прецедент. 3

Содержание 
 
 
Введение................................................................................................... 
1. Понятие судебной практики и судебного прецедента.......................... 
1.1. Судебная практика, правовые позиции. Судебный прецедент- как  явление. Классический и фактический судебные прецеденты ................ 
2. Роль судебной практики в российском арбитражном процессе.......... 
2.2. Судебная практика, как одно из  средств доказывания.................... 
3. Дискуссии о российском судебном прецеденте.................................. 
3.1. Объект, роль, причины, коментарии................................................. 
4. Обобщение и опубликование судебной практики................................ 
4.1. Цели, способы появления, источники опубликования...................... 
Заключение............................................................................................... 
 
 
 
 
 
 
 
Введение 
 
         Действующий Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации ( АПК РФ) представляет собой в целом достаточно прогрессивный процессуальный закон, дающий широкие возможности для защиты интересов в российских арбитражных судах.                              Положительную роль надо отметить Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ВАС РФ), который в рамках своих полномочий издает необходимые разъяснения в виде информационных писем или постановлений Пленума ВАС РФ по вопросам применения арбитражного процессуального законодательства. Активная деятельность ВАС РФ по разъяснению арбитражного процессуального законодательства, многие положения АПК РФ до сих пор оставались бы во многом непрозрачными, так как законодатель здесь отчасти бессилен, его задача  -  издать необходимый и полезный обществу закон. Изданный закон должен быть еще и удобен в практическом применении и толковании:  формулировки закона должны быть как можно более четкими и недвусмысленными. Не всегда изданные на территории Российской Федерации законы обладают всеми перечисленными свойствами.  
          Сложившаяся в российской правовой системе тенденция, в соответствии с которой высшей судебной инстанции отведена роль выявлять и исправлять обнаруженные недостатки законов, находит свое отражение именно в рамках деятельности ВАС РФ по изданию различного рода разъяснений, которыми  в некотором смысле сглаживаются многие углы правоприменения. Издовая необходимые разъяснения, ВАС РФ задает определенный вектор правоприменения, отклонятся от которого нежелательно, устанавливает критерии и порядок применения норм процессуального права участниками арбитражного процесса. Это наиболее правильная и эстественная модель развития правоприменения и правосудия в условиях современного российского государства. " Доказательственное право не может изучаться без практики его реализации. При  этом главенствующую роль в развитии теории доказательственного права играет правоприменительная практика" - тезис И.В.Решетниковой (известный юрист). Только анализ по принципу " норма права - судебная практика ее применения", может дать наиболее полное представление об истинных целях и задачах соответствующей нормы права, указать на существующие проблемы в законодательственном регулировании, обозначить несовершенство и недостатки нормы права или выявить ее очевидную пользу и эффективность, выявить существующие подходы в ее применении на практике. 
         1. Понятие судебной практики и судебного прецедента. 
1.1. В юридической литературе содержание понятия " судебная практика "  паскрывается по-разному, к ней относит: 
а) решение высшей судебной инстанции по конкретным делам, связанным с толкованием и применением права, когда в правоприменительной практике отсутствует однозначное понимание  (толкование) правовых норм; 
б) практика применения законодательства, содержащаяся в особых актах высшей судебной инстанции, в которых данные практики обобщенно формулируются в виде предписаний нижестоящим судам", М.К.Треушников. "...многие считают судебную практику особым источноком права (видом позитивного права), наравне с обычным правом и законами. Другие,  не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым видом права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов состоит не в создании, а в применении действующего права" , Л.И.Петражицкий. 
         В российской науке понятие " судебная практика" практически отожествляется с понятием " судебный прецедент ",  связано это с тем, что такое понятие и явление до определенного момента были совсем несвойственны российской правовой системе. Только с появлением в 1990 годах системы государственных арбитражных судов стали зараждаться некие предпосылки для того, чтобы начать дискуссию  вокруг этого явления и понятия. При этом открыто об этом никто не говорил:  высшие российские суды формировали правовые позиции по вопросам применения и  толкования норм материального и процессуального права, выпускали разъяснения, но никто не сводил это к тому, что в России зараждается или уже зародился судебный прецедент". Стало очевидно, что высшие суды (особенно ВАС РФ) взяли на себя очевидно большую роль, чем просто разъяснений, а нижестоящие этому способствовали. 
В 2011 году российский судебный прецедент нашел свое законодательное закрепление среди норм АПК РФ, регулирующих порядок рассмотрения споров по новым обстоятельствам. С этого момента понятия "судебная практика" и "судебный прецедент" стали все более четко разграничиваться, так как российская судебная практика стала включать в себя уже и судебный прецедент, и различного рода разъяснения высших судов, и обобщения судебной практики высших судов. 
           Понятием "судебная практика" в широком смысле охватываются судебные акты различных судебных инстанций по определенной  категории дел (либо разрешающие определенный вопрос права), в которых находит применение та или иная норма права. Неоднократное и однообразное повторение применения соответствующей нормы права приводит к накоплению правоприменительного опыта в форме "сложившейся судебной практики" ( по сути формированию обычая), М.А.Рожкова. В узком смысле - подразумевает  совокупность судебных прецедентов ( иногда и обобщений судебной практики), вносящих "частные поправки" в определенную область правового регулирования, которые в свою очередь могут быть классифицированы на классические и фактические:  
          Классический судебный прецедент - решение высшего судебного органа по конкретному делу, которое содержит не только резолюцию в отношении рассмотренного дела, но и формулирует (что является определяющим для признания его прецедентом) общую норму, которая подлежит применению при решении аналогичных дел этим же и нижестоящим судом (принцип - "решить так, как было решено ранее). 
          Фактический судебный прецедент - решение высшего судебного органа по конкретному делу, в котором сформулировано новое правило, прямо не предусмотренное законодательством (например, в силу обнаруженного судом пробела в законодательстве, отмены или утраты законом силы и прочее), либо дано новое толкование норме права и которое официально наделяется лишь  рекомендательной (убеждающей) силой, но фактически является обязательным для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел. Созданные таким прецедентом правоположения в строгом смысле не "равны" правовым нормам. 
Фактический судебный прецедент это и есть тот самый российский судебный прецедент, созданный усилиями высших российских судов. 
         Но и не всякий акт, изданный ВАС РФ или ВС РФ, становится фактическим судебным прецедентом, признается тот, который соответствует совокупности следующих требований: 
- является постановлением Президиума ВАС РФ, вынесенным по результатам рассмотрения дела о пересмотре судебного акта в порядке надзора (ст.305 АПК РФ), либо определением Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ, определением Президиума ВС РФ, вынесенным по результатам рассмотрения дела в порядке надзора (ст.388 ГПК РФ); 
- содержит новое правило, которое отсутствует в действующем законодательстве по причине пробела либо в силу отмены, утраты силы нормативным правовым актом и т.д., либо дает правовой норме новое толкование, устраняющее неясность, либо двусмысленность в законе или изменяющее круг подпадающих под нее случаев. 
Этим требованиям соответствует уже целый ряд постановлений       Президиума ВАС РФ и еще будет соответствовать множество постановлений Президиума ВАС РФ, которые были и будут изданы после 28 марта 2011 года вследствие применения ст.311 АПК РФ. Фактический судебный прецедент, созданный ВАС РФ, является обязательным для системы арбитражных судов и носит рекомендательный (убеждающий) характер в отношении судов общей юрисдикции, уточняет М.А.Рожкова. 
         В свою очередь, фактический судебный прецедент, выработанный ВС РФ, обязателен для судов общей юрисдикции, но является только рекомендательным для арбитражных судов. Такой подход является абсолюно справедливым и на практике его повсеместно придерживаются судьи как арбитражных судав, так и судов общей юрисдикции. К тому же приводимая классификация прецедентов позволяет четко разграничить те правовые последствия, которые создают эти два разных вида судебного прецедента, усмотреть в них значительные отличия, ряд из которых может быть характерен только для романо-германской правовой системы или только для англосаксонской правовой системы. Мнения, относительно природы судебной практики и российского судебного прецедента, является  наиболее объективным и в полной мере отвечаюющим тем реалиям, которые существуют в российском арбитражном процессе. Эти реалии существуют, не самое продолжительное время. Российский судебный прецедент - это не классический судебный прецедент, существующий в Англии и США, это объективная реальность, а также будущее, которое неизбежно. Европейский опыт стран романо-германской правовой системы является тому подтверждением. 
           2. Роль судебной практики в российском арбитражном процессе. 
2.1. В большинстве случаев лица, участвующие в деле, в своих процессуальных документах ссылаются на решения или постановления арбитражных судов по аналогичным делам, разъяснения высших судов. В современном арбитражном процессе сторонами дела все активнее используется судебная практика как в ее широком, так и в узком смысле. Она используется сторонами очень последовательно в течении всего судебного разбирательства в каждой из последующих судебных инстанций, рассматривающих дело: 
- в целях обеспечения избранной правовой позиции по спору; 
- в целях опровержения правовой позиции по спору, избранной прецессуальным оппонентом; 
- в целях обоснования необходимости осуществления тех или иных процессуальных действий; 
- в целях обжалования решений и постановлений; 
- в целях обжалования промежуточных судебных актов (определений суда); 
- в иных целях. 
          Приводимая сторонами в обоснование своей правовой позиции по спору судебная практика зачастую становится наиболее весомым аргументом, нежели большинство доказательств, представленных сторонами, она перечеркивает все попытки противной стороны доказать обратное, так как обратное уже опровергнуто высшим судом  при рассмотрении аналогичного спора. Это свидетельствует о все возрастающей роли судебной практики в российском арбитражном процессе. Реалии современного современного российского арбитражного процесса указывают на то, что судебная практика становится одним из средств доказывания.  
           Судебный прецедент и судебная практика не являются доказательством в том классическом виде, каким оно должно быть в соответствии с нормами АПК РФ. Предпосылки для такой квалификации судебной практики заложены в законодательстве Российской Федерации об арбитражных судах: 
- полномочия, которыми законодатель наделил Президиум и Пленум ВАС РФ,  начать активную деятельность по изданию разъяснений, обязательные указания, применении конкретных норм материального и процессуального права (для нижестоящих судов), создавая правоположения путем издания фактических судебных прецедентов. Речь идет о праве ВАС РФ давать разъяснения по  судебной практики, такое право закреплено в Конституции РФ (ст.127), в Федеральном конституционном законе "О судебной системе Российской Федерации" (ст.23). Такие разъяснения принимаются Пленумом ВАС РФ в форме постановлений: 
- непосредственно нормы АПК РФ указывают на возможность пересмотра судебных актов в порядке надзора в случае, когда оспариваемый судебный акт нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права (ст.304 АПК РФ). Во избежании отмены дела, нижестоящие суды при рассмотрении дел всегда ориентируются на ту или иную судебную практику, принимая ту или иную правовую позицию. Если нет единообразия -  ориентиром выступают судебные акты федеральных арбитражных судов. Именно такие ситуации заставляют Президиум ВАС РФ пересматривать дела в порядке надзора, формировать единообразную позицию, издавать необходимые разъяснения; 
- непосредственно ВАС РФ создал условия для пересмотра судебного акта только лишь с появлением судебной практики, соответствующей необходимым критериям. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.03.2007г. №17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам", в соответствии с п.1ст.311 АПК РФ может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке  надзора и оснований на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда РФ или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела  в порядке надзора.  
          Однако через некоторое время Конституционный Суд РФ несколько скорректировал это разъяснение. Так, в Постановлении от  21.01.2010г.  №1-П Конституционный Суда РФ указал, что положения п.1 ст.311, ч.1 ст.312 АПК РФ, в истолковании, данном в п.5.1. постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 марта 2007 года №17 " О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам", допускают пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта только при условии, что в соответствующем постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ или Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ или Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ содержится прямое указание на придание сформулированной в нем правовой позиции обратной силы применительно к делам со схожими фактическими обстоятельствами. 
На этом ВАС РФ не останавливается. Реализуя идею развития в России прецедентного права, в том числе его законодательного закрепления, ВАС РФ инициировал законопроект, который в корне изменит российскую правоприменительную практику в ближайшие несколько лет и вознесет судебную практику практически на один пьедестал с законом. 
             28 марта 2011 года вступила в силу ст.311 АПК РФ"Основания пересмотра судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" (в ред.Федерального закона от 23 декабря 2010 года №379-ФЗ). В соответствии с п .5 ч.3 ст.311 АПК РФ новыми обстоятельствами являются определение и изменение в постановлении Пленума Вышего Арбитражного Суда ил в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда РФ содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства. Это свидетельствует о том,  что законодательно уже не косвенно, а прямо закрепляется место судебной практики как средства доказывания. Ведь новое обстоятельство должно быть доказано. Новым обстоятельством является определение и изменение в этом судебном акте практики применения правовой нормы. В свою очередь судебный акт является лишь способом закрепления такой практики, формой появления и последующего существования нового обстоятельства. 
            30 июня 2011года ВАС РФ разъяснил применение указанной нормы АПК РФ, издав Постановление Пленума ВАС РФ №52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса РФ при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" (далее - Постановление №52), в п.11 которого указал следующее. В связи с этим в целях придания обратной силы правовой позиции, сформулированной в постановлении Пленума ВАС РФ, в этом постановлении должно содержаться следующее указание: "Встепившие в законную силу судебные акты арбитражных судов, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий". 
           Далее следует, что в целях придания обратной силы правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, в постановлении должно содержаться такое указание: " Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся на основании пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствии". Под другими препятствиями, как следует из п.11 Постановления №52 следует понимать, в частности, истечение сроков, предусмотренных статьей 312 АПК РФ, недопустимость ухудшения положения лица, привлекаемого или привлеченного к публично-правововой ответственности, неисчерпание возможности для обращения в суд апелляционной иликассационной инстанции, при этом в постановлении Пленума или Президиума ВАС РФ может быть определен круг судебных актов, на которые рапространяется действие названной оговорки. 
           Таким образом, появление приводимых разяснений ВАС РФ свидетельствует о том, что в системе российских арбитражных судов появляется более четкое понимание о процессе формирования"российского" прецедента, а также о возможности его распространения в отдельных случаях лишь на некоторые категории судебных  актов, что отличает то его прецедентов, существующих в остальных юрисдикциях. Теперь судебная практика , соответствующая критериям п.5 ч.3 ст.311 АПК РФ и приводимых положениях Постановления №52, будет выполнять ролдь связующего звена в процессе доказывания нового обстоятельства в целях пересмотра дела по новым обстоятельствам, выступать своего рода фундаментом всей правовой позиции лица, обратившегося в суд с заявлением о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам. 
              3. Дискуссии о российском судебном прецеденте. 
3.1. " В условиях возрастания роли договорных отношений, распада прежней правовой системы, наличия большого числа субъектов, находящихся в отношениях координации, судебная власть может сыграть в определенной мере роль интегрирующего начала. Суды путем прецедентного регулирования способны оказать позитивное воздействие на становление новой правовой системы, выработку единых общих правил поведения в конкретных ситуациях", указал в 1992г. В.В.Ярков. Активных дискусий вокруг этой темы не велось, заметно активизировалась, начиная с 2009г. Причина - увеличение колличества споров и существенное повышение их "качества": с развитием экономических отношений и сами споры становятся сложнее по материально-правовому составу, количеству участников, количеству и виду доказательств и т.д.  
              Представители бизнеса и власти, в том числе судебной, все чаще встречаются за дискуссией о роли судебной практики в арбитражном процессе. Эта тема за несколько лет стала одной из самых актуальных. Объект - судебный прецедент. Доклад Председателя ВАС РФ А.А.Иванова "Речь о прецеденте" был сделан в рамках Третьих Сенатских чтений, посвященных конституционно-правовым вопросам реализации принципов правового государства в современной России, состоявшихся 19 марта 2010 года в Сенатском зале Конституционного Суда РФ в г.Санк-Петербург: 
- " ....наша судебная система находится где-то посередине, причем довольно давно"; 
- "...высшие суды перешли от классического континентального подхода (судебный акт влияет только на то правоотношение, которое подвергалось анализу суда) к более широкому влиянию на социальные отношения";  
- "...наши коллеги в Западной Европе узнают, что в России пленумы могут принимать обязательные постановления пот толкованию законов"; 
-".....нормативность постановлений пленумов высших судов даже более высока, чем прецедентов, поскольку прецеденты работают только в судах, а постановления пленумов - далеко за их пределами"; 
- "...в России уже давно сформулированы своеобразные национальные фильтры для отбора судебных решений, невольно ведущих к формированию прецедентов". 
Ю.К.Толстой, доктор юр.наук, профессор СПбГУ: 
- "....что прецедентный подход расшатывает принцип разделения властей". 
Т.Морщакова, судья Конституционного суда в отставке: 
-"....у нас,..уже существует полупрецедентная система". 
М.А.Рожкова - "....учесть зарубежный опыт,..возможности использования судебного прецедента и в условиях отсутствия прямого признания его источником права"; 
-"...высшие суды не только дают необходимое толкование правовым нормам в случае противоречивости или неясности закона, осуществляют правотворческую функцию в рамках, необходимых для решения возложенных на судебные органы задач"; 
-"...положения действующего российского законодательства допускают создание судебных прецедентов"; 
-"...нет необходимости копирования английского прецедента, что фактический судебный прецедент в российских реалиях предполагает его создание только высшим судом - ВАС РФ либо ВС РФ- только в этом случае он приобретает обязательную силу". 
Е.В.Тарибо, Начальник Управления конституционных основ публичного права Конституционного Суда РФ: 
-" ...усиление прецедентных начал в российской правовой системе - это фактор, который безусловно, учитывается Конституционным Судом при развитии и формировании практики, судебно-конституционных доктрин". 
          Прецедент в российской правовой системе воспринимается и в последующем должен восприниматься как ее неотъемлемое явление. 
                4. Обобщение и опубликование судебной практики 
4.1. Обобщение судебной практики представляет собой одну из составляющих судебной практики в целом как явления. В российской правовой системе обобщения судебной практики издаются пленумами и президиумами ВАС РФ и ВС РФ и оформляются в виде постановлений Пленума и информационных писем Президиума. При этом такого рода обобщения являются обязательными для этих же высших судов и для все нижестоящих судов. Российская практика издания разъяснений такова, что они появляются на свет в нескольких случаях: 
- издан нормативно-правовой акт, требующий разъяснения высших судов до появления судебной практики, связанной с его применением в целом ( например -  Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.02.2006г. №105 "О некоторых вопросах, связанных с вступлением в силу ФЗ от 4.11.2005г. №137-ФЗ " О внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ в свзяи с осуществлением мер по совершенствованию административных процедур урегулирования споров"; 
- обобщается существующая судебная практика по применению конкретных норм материального права  ( например - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 23.10.2000г. №57" О некоторых вопросах практики применения  ст.183 ГК РФ" ); 
- обобщается существующая судебная практика по применению конкретных норм процессуального права (например- Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.08.2004г. №83 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 ст.199 Арбитражного процессуального кодекса РФ"); 
- обобщается существующая судебная практика по разрешению определенной категории споров ( например -  Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000г. №51"Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда". 
           Цель - устранить выявленные или потенциальные разночтения в судебной практике в целях приведения в единообразие. Такого рода разъяснения используются судами повсеместно. Именно они зачастую становятся ориентиром для принятия того или иного судебного акта либо его отмены судом вышестоящей инстанции. В России в последнее время активизировалось издание сборников судебной практики. 
           ВАС РФ издает различного рода сборники постановлений по конкретным делам с комментариями судей ( Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ; Избранные постановления за 2004г. с комментариями, под редакцией А.А.Иванова,М.Статус,2007г.). Важную роль играют официальные источники опубликования судебных актов ВАС РФ- официальный интернет сайт- www.arbitr.ru и печатное издание "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации". 
           ВАС РФ прямо установил и указал на то, каков механизм доведения до неограниченного круга лиц информации о том, что та или иная позиции ВАС РФ может иметь силу прецедента, начиная с определенной даты. 
 
 
Заключение 
 
             Российское арбитражное процессуальное законодательство находится в постоянном развитии. АПК РФ постоянно модернизируется, за свой непродолжительный период действия претерпел существенные изменения, а ВАС РФ издал ряд важнейших  о применении отдельных норм АПК РФ. Чем больше в юридической литературе будет обсуждаться и обосновываться та или иная потребность в изменении арбитражного законодательства в части регулирования процесса доказывания, чем больше будет высказываться предложений по его усовершенствованию, тем быстрее такие изменения будут претворяться в жизнь. 
 
 
 
 
 
 
Список литературы: 
 
 
 
1. Трешников М.К. Арбитражный процесс. Учебник. 3-изд. Городоц.2007. 
2. Петражицкий Л.И. Теория права и государства: Серия классики истории и философии. СПб.,2000. С.452. 
3. В.Б.Юзефович. Доказательства и доказывание в арбитражном процессе: анализ правоприменительной практики.Выводы судебного юриста. 2012.С.179. 
4. Иванов.А.А. Речь о прецеденте. 
5. Бевзенко Р.С., Беляневич Е.А., Войтко И.А. под ред. М.А.Рожковой. 2009.С.363. 
6. Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург.1992.С.173,174. 
7. Цыганкова В. Речь Антона Иванова о прецедентном праве. Кто был против? ПРАВО.RU.19.03.2010.www.pravo.ru. 
8. Пилипчук А. Прецендентное право для российских судов. Кому это выгодно? ПРАВО.RU04.04.2010.www.pravo.ru.и  
9. Иски и судебные решения: Сборник статей Бевзенко Р.С., Беляневич Е.А., Войтко И.А., под ред. М.А. Рожковой М.:Статус,2009. С.363. 
10. Усиление прецедентных начал в российской правовой системе учитывается Конституционным Судом РФ, Интервью с Е.А.Тарибо, начальником конституционных основ публичного права Конституционного Суда РФ. Налоговед.2011.№8. 
11. Правовые позиции Президиума Верховного Арбитражного Суда РФ: Избранные постановления за 2004 год с комментариями. Под ред. А.А.Иванова.М.:Статус,2007. 
 
 
 
 
 

 
_  
-