Заключение трудового договора. 3

Заключение  трудового договора

ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ: СПЕЦИФИКА ПОНЯТИЯ И СТОРОНЫ  ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

    Чтобы  понять, что есть трудовой договор,  прежде всего, следует обратить

внимание на регулируемые трудовым законодательством  отношения. Они

подразделяются  на собственно трудовые отношения и отношения,

непосредственно связанные с трудовыми отношениями. В соответствии со ст.15

Трудового Кодекса  РФ от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ  (далее  ТК)   под

трудовыми отношениями  понимаются отношения, основанные на соглашении между

работником  и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой

функции, то есть работы по определенной специальности, квалификации или

должности, подчинении работника правилам внутреннего  трудового распорядка

при обеспечении  работодателем работнику надлежащих условий труда, а также

своевременной и в полном объеме выплате ему  заработной платы. Таким

образом, трудовые отношения возникают между работодателем  и работником с

момента заключения трудового договора. Второй вид регулируемых трудовым

законодательством отношений составляют отношения, регламентированные в ст.1

ТК

    Необходимо  выделить отношения по трудоустройству  у данного работодателя,

поскольку именно к их числу относятся отношения, возникающие между будущим

работником  и работодателем с момента их вступления в переговоры по поводу

заключения  трудового договора и продолжающиеся до момента его заключения.

    Легальное  определение трудового договора  дано в ст.56 ТК:

    Трудовой  договор – соглашение между  работодателем и работником, в

соответствии  с которым работодатель обязуется  предоставить работнику работу

по обусловленной  трудовой функции, обеспечить условия  труда,

предусмотренные действующим ТК, законами и иными  нормативными правовыми

актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными

актами, содержащими  нормы трудового права, своевременно и в полоном размере

выплачивать работнику  заработную плату, а работник обязуется  лично

выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать

действующие в  организации правила внутреннего трудового распорядка.

    Это  двусторонняя сделка, представляющая  собой соглашение конкретного

гражданина  в конкретной организации о его  труде в данной организации в

качестве работника. Также это основание возникновения  и форма существования

трудового правоотношения.

    Только  с заключением трудового договора  гражданин становится участником

определенной  кооперации труда - работником, членом коллектива данной

организации и  подчиняется внутреннему ее трудовому  распорядку, режиму

труда. Подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка в

процессе выполнения им трудовой функции является важнейшим  квалифицирующим

признаком трудового  договора, отграничивающим его от гражданско-правовых

договоров о  выполнении работ и оказании услуг (подряда, поручения,

авторского  и др.). За нарушение этой обязанности  он может нести

дисциплинарную  ответственность, чего нет в гражданско-правовых договорах,

связанных с  трудом.

    Другими  отличительными специфическими  признаками являются, во-первых,

предмет трудового  договора – личное выполнение трудовой функции, т.е. сам

труд работника  в общем процессе производства, как  проявление во времени его

общей и специальной  трудоспособности. Исключение сделано  лишь для

надомников, в  выполнении работы которых, могут участвовать члены его семьи,

согласно Положению  об условиях труда надомников.  Предметом  же смежных

гражданских договоров  является овеществленный конечный результат  труда

(изобретение,  картина и т.д.), а труд в них  – лишь способ выполнения взятых

обязательств. Кроме того, гражданско-правовые договоры в определенных

случаях предполагают возможность выполнения работы не лично  исполнителем, а

третьими лицами. Например, такое предусмотрено в  договоре подряда, когда

подрядчик (генеральный  подрядчик) может привлечь к выполнению работы

субподрядчиков.  Во-вторых,  согласно ст.22 ТК работодатель в лице своей

администрации обязан организовать труд работника, создавать  ему нормальные

условия труда, обеспечивать охрану труда, выплачивать  в полном размере

причитающуюся ему заработную плату по заранее установленным нормам. По

договору же личного подряда, поручения, авторскому, изобретательному и др.

гражданин работу организует сам и получает оплату лишь за овеществленный

конечный результат  труда или выполненное поручение.

    Из  определения трудового договора, данного законодателем, следует,  что

его сторонами  являются работник и работодатель, при этом работником может

быть только физическое лицо, а работодателем - физическое или юридическое

лицо. Обе стороны  трудового договора равноправны в выборе другой стороны

договора. В  специально установленных федеральными законами случаях в

качестве работодателя могут выступать и иные субъекты. Например, в качестве

 стороны  трудового договора может быть  также иностранец или лицо без

гражданства

    Гражданин  не может заключать трудовой  договор через представителя  или

возлагать свои обязанности по трудовому договору на другое лицо.

Недееспособное  лицо не может заключать трудовой договор, а заключенный им

договор считается  недействительным.  Заключение трудового договора

допускается с  лицом, достигшим возраста 16 лет. А  при наличии основного

общего образования  либо оставления в соответствии  с федеральным законом

общеобразовательного  учреждения  - с 15 лет. С учащимися, достигшими 14

лет, договор  может быть заключен при наличии  согласия одного из родителей

(опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства  для выполнения в

свободное от учебы  время легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью и

не нарушающего  процесса обучения. Заключение трудового договора  с лицами,

не достигшими возраста 14 лет, допускается с согласия одного из родителей

(опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства  для участия в

создании и (или) исполнении произведений без ущерба здоровью и

нравственному развитию в организациях кинематографии, театрах, театральных

и концертных организациях и цирках.

 

    К  работодателям - физическим лицам  относятся: граждане, привлекающие

работников  по договорам, но не осуществляющие предпринимательскую

деятельность (лица, принимающие на работу домашних работников, секретарей,

водителей, лиц, осуществляющих уход за больными членами  семьи и

несовершеннолетними детьми и т.п.); граждане, занимающиеся

предпринимательской деятельностью (самостоятельной, осуществляемой на свой

риск деятельностью, направленной на систематическое получение  прибыли от

пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ  или оказания

услуг лицами, зарегистрированными  в этом качестве в установленном  законом

порядке), использующие наемный труд; главы крестьянских (фермерских)

хозяйств (созданных  только одним гражданином или  совместно с членами семьи

либо партнерами с целью производства, переработки  и реализации

сельскохозяйственной  продукции).

 

 

    Организация,  выступающая в качестве работодателя, может быть, как

юридическим лицом, так  и не юридическим лицом. В  первом случае организация

должна являться субъектом трудового права, т.е. обладать трудовой

праводееспособностью, принимать  и увольнять работников. Во втором случае

организация может выступать стороной трудового договора, если она имеет

фонд заработной платы, план по труду, самостоятельный  баланс и пользуется

правом приема и увольнения. Например, это могут  быть филиалы,

представительства какого-нибудь юридического лица, если это установлено в

Уставе (Положении) юридического лица. Организация, находящаяся  на бюджетном

финансировании, вправе принимать работников с момента  утверждения штатного

расписания, которое  определяет объем ее специальной  трудовой

правоспособности. От имени организации трудовой договор  заключает

руководитель  в пределах своей компетенции.

 

 

    ГАРАНТИИ  ПРИ ПРИЕМЕ НА РАБОТУ

    Трудовой  Кодекс РФ воспроизводит основные  положения, ранее установленные

в ч.2 ст.19 Конституции  РФ, Конвенции МОТ № 111 «О дискриминации  в области

труда и занятий» (1958 г.), являющейся частью российской правовой системы.

Эти положения  дополнены и конкретизированы, установлен ряд новых правил.

    Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или

установление  прямых или косвенных преимуществ  при заключении трудового

договора в  зависимости от пола, расы, цвета  кожи, национальности, языка,

происхождения, места жительства, а также других обстоятельств, не связанных

с деловыми качествами работника, не допускается, за исключением  случаев,

предусмотренных федеральным законом. Правила ч.2 ст.64 ТК конкретизируют

указанные положения  Конституции РФ, а также нормы  ст.3 ТК, запрещающие

дискриминацию в сфере труда, в целях недопущения дискриминации при

заключении  трудового договора. Перечень обстоятельств, которые

рассматриваются в качестве дискриминации при  заключении трудового договора,

является «открытым». К примеру, нарушение прав инвалидов  в области

трудоустройства и занятости влечет административную ответственность по

ст.5.42 КоАП РФ.

    Необходимо  также учитывать, что ч.3 ст.3 ТК  предоставляет лицам,

считающим, что  они подверглись дискриминации  в сфере труда, право

обратиться  в органы федеральной инспекции труда и (или) в суд с заявлением

о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального  вреда и

компенсации морального вреда.

    Конвенция  МОТ №111  определяет дискриминацию  как «всякое различие,

проводимое  по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических

убеждений, иностранного происхождения, приводящее к уничтожению  или

нарушению равенства  возможностей в области труда  и занятий». Из чего

следует, что  термин «происхождение», употребленный  в ч.2 ст.64 ТК, означает

также иностранное происхождение. Однако с этим положением не согласуются

правила Указа  Президента РФ от 16.02.1993 г . №2146 «О привлечении  и

использовании в РФ иностранной рабочей силы»[1], устанавливающие, что

иностранные граждане могут быть приняты на работу только при наличии

подтверждения на право трудовой деятельности, которое  выдается на основании

разрешения, полученного  работодателем. Следует полагать, что  в силу ч.1

ст.423 ТК указанные  правил с 1.02.2002 г. не должны бы применяться.

    Запрещается  отказывать в заключении трудового договора женщинам по

мотивам, связанным  с беременностью или наличием детей. Данный запрет

подкреплен  уголовно-правовой санкцией (ст.145 УК РФ). Необоснованный отказ

в приме на работу будет иметь место, когда указанных  женщин не принимают на

работу в  связи с их беременностью или  наличием у них детей в возрасте до 3-

х лет, а также  когда им отказывают якобы в связи  с отсутствием вакантной

должности, сокращением  штатов и т.п.[2]

    Запрещается  отказывать в заключении трудового  договора работникам,

приглашенным  в письменной форме на работу в  порядке перевода от другого

работодателя, в течение одного месяца со дня  увольнения с прежнего места

работы. Указанный  запрет не распространяется на случаи, когда приглашение

на работу в  порядке перевода от другого работодателя было сделано в устной

форме.

    Ст.64 ТК запрещает необоснованный  отказ в  заключении трудового

договора. Необоснованным может считаться отказ работодателя от заключения

трудового договора в случаях, если им нарушены императивные правовые норма,

установленные ст.64 ТК, а также в других случаях, когда отсутствуют

основания для  отказа в приеме на работу. В случае если отказ в заключении

трудового договора будет признан недействительным в связи с его

необоснованностью, суд вправе обязать работодателя заключить с

соответствующим лицом трудовой договор.

    Основаниями  для отказа в приеме на работу  при наличии вакантных

должностей  и в условиях, не связанных с  экстраординарными обстоятельствами

(сокращение  численности или штатов, проведение реорганизации, ликвидации

организации и  т.п.) могут являться:

       во-первых, не достижение лицом,  поступающим на работу, возраста, с

которого допускается  заключение трудового договора;

       во-вторых, прямой запрет приема  на работу отдельных категорий лиц или

установление  специальных требований к работникам, предусмотренных в

конкретных  случаях Кодексом, федеральными законами и другими нормативными

правовыми актами, содержащими нормы трудового  права.

    Например, согласно ст.253 ТК, запрещается применение труда женщин на

тяжелых работах  и работах с вредными и (или) опасными условиями труда[3];

запрещается применение труда женщин на работы, связанных  с подъемом и

перемещением  вручную тяжестей, превышающих предельно  допустимые для них

норм[4];

       в-третьих, несоответствие деловых качеств лица, претендующего на

получение работы, требованиям конкретного работодателя;

       в-четвертых, непредставление лицом,  поступающим на работу,

документов, которые  обязательно должны быть предъявлены  при заключении

трудового договора;

       в-пятых, невыполнение лицом, поступающим  на работу, императивных

требований  закона (например, отказ лица, не достигшего возраста 18 лет, от

обязательного медицинского освидетельствования  при заключении трудового

договора).

    По требованию лица, которому отказано в  заключении трудового договора,

работодатель  обязан сообщить причину отказа в  письменной форме. Письменное

объяснение  причин отказа в заключении трудового  договора может иметь

доказательственное  значение в случае, когда отказ будет обжалован в суд

общей юрисдикции по правилам, предусмотренным ГПК. Данная норма является

императивной. Следовательно, неисполнение указанной  обязанности

рассматривается как нарушение трудового законодательства и может стать

основанием  применения административного наказания, предусмотренного ст.

5.27 КоАП.

 

 

    ФОРМА  И УСЛОВИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

 

    Трудовой  Кодекс требует, чтобы трудовой  договор был заключен в простой

письменной  форме в двух экземплярах, каждый из которых подписывается

сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, а другой

хранится у  работодателя. Для отдельных категорий  лиц возможно составление

трудовых договоров  в большем количестве экземпляров.

    Трудовое  законодательство также предусматривает,  что фактическое

допущение к  работе также считается заключением  трудового договора. При этом

работодатель  обязан оформить с ним трудовой договор  в письменной форме не

позднее 3-х дней со дня фактического допущения работника  к работе. Судебная

практика знает  немало споров о том, имело ли место заключение трудового

договора. Такие  споры возникают в тех случаях, когда письменного документа,

подтверждающего трудовые отношения, но работодатель настаивает на том, что

имела место лишь предварительная  процедура ознакомления работника с

условиями работы и рабочим  местом. Исход такого судебного спора  предугадать

весьма трудно. Он будет  зависеть от многих факторов, в первую очередь, от

судебной оценки представленных судом доказательств. Чтобы избежать подобных

ситуаций, рекомендуется настаивать на составлении письменного документа -

трудового договора, который  будет подписан обеими сторонами. Такой  договор

не требует ни нотариального  удостоверения, ни каких-либо государственных

регистраций. В трудовом договоре, составленном в письменной форме,

указывается начало трудовых отношений. Как правило, это происходит либо в

момент подписания договора, либо в иной момент, определенный в тексте

договора.

    Для отдельных  категорий работников согласно  законам и иным нормативным

правовым актам может  быть предусмотрена необходимость  согласования

возможности заключения трудовых договоров  либо их условий с

соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим

договорам.

    Составление договора  в письменной форме позволит  не только доказать сам

факт вступления в трудовые отношения, но определит  взаимные права и

обязанности сторон. Письменная форма договора повышает гарантии сторон в

реализации  достигнутых договоренностей по важнейшим условиям труда.

Содержание  трудового договора составляет совокупность его условий. Эти

условия договора определяют правомочия и обязанности сторон. Каждая сторона

трудового договора имеет свои субъектные права и  обязанности, определяемые

трудовым договором  и трудовым законодательством, установленным

правопорядком по труду на данном производстве, которому стороны по договору

обязаны подчиняться.

    Обращает  на себя внимание то, что ст.57 ТК по сравнению с КЗоТ

значительно расширила  понятие "содержание трудового договора" и закрепила

такое понятие, как "существенные условия трудового  договора", под которыми

понимаются  конкретные условия, которые должны быть обязательно оговорены в

трудовом договоре.

    Условия  трудового договора (контракта) не  должны ухудшать положение

работника по сравнению  с законодательством о труде, соглашением любого

уровня и  коллективным договором. В противном  случае они являются

недействительными. Условия трудового договора делятся  на установленные

законодательством, в силу чего являются обязательными  для сторон, и

условия, определенные сторонами по взаимному соглашению. К первой группе

относятся те, о  которых стороны не договариваются, зная, что с заключением

договора эти  условия уже в силу закона и  договора (по которому стороны

обязались подчиняться  внутреннему трудовому распорядку производства)

обязательны для  выполнения – производные условия.

    Ко  второй группе относятся те условия, в отсутствие которых договор

считается незаключенным  – непосредственные условия, которые  в свою очередь

подразделяются  на необходимые и дополнительные. Трудовое законодательство

не связывает  волю сторон договора в выработке  этих условий. Дополнительные

условия не влияют на правовой статус договора, но фактически также важны

для обеих его  сторон. Важно помнить, что подразделение  условий договора на

две эти группы является условным. В зависимости  от ситуации одно и то же

условие может быть либо обязательным, либо факультативным.

    В  соответствии со ст. 57 ТК РФ  трудовой договор должен содержать

следующие необходимые  условия:

    1. Место  работы

 

     В  трудовом договоре должны быть  обязательно указано наименование

организации, структурное подразделение (отдел, цех, отделение, лаборатория

и т.п.), в котором  будет работать работник. Если работник поступает на

работу в  филиал или представительство какой-либо организации, то в трудовом

договоре должны быть данные как относительно самого юридического лица, так

и относительно филиала или представительства.

    2. Наименование  должности, специальности, профессии  или конкретной

трудовой функции

 

     Указанная  в трудовом договоре должность,  на которую принимается

работник, должна быть в штатном расписании, которое разрабатывается

работодателем. При этом следует учитывать, что  выполнение работ по

определенным  должностям, специальностям или профессиям может быть связано с

предоставлением определенных льгот либо, наоборот, с установлением

определенных ограничений. Наименования таких должностей, специальностей,

профессий должны соответствовать наименованиям  и квалификационным

требованиям, указанным  в квалификационных справочниках. В  настоящее время

действуют Квалификационный справочник должностей руководителей,

специалистов  и других служащих (ТКС), утвержденный Постановлением Минтруда

России от 21 августа 1998 г. N 37, а также Единый тарифно-квалификационный

справочник  работ и профессий рабочих (ЕТКС), утвержденный Постановлением

Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 31 января 1985 г. N 31/3-30.

    3. Условия  оплаты труда

 

     Этот  пункт трудового договора должен  содержать следующие данные:

 

     - размер тарифной ставки или  должностного оклада; форму оплаты  труда

(денежная форма  или денежная форма в сочетании с натуральной формой); -

форму выплаты  заработной платы (наличными деньгами или перечисление на счет

в банке); - дату получения заработной платы (в соответствии со ст.136 ТК

заработная  плата должна выплачиваться два  раза в месяц); - порядок оплаты

труда в условиях, отклоняющихся от нормальных условий (сверхурочная работа,

работа в  ночное время, работа в выходные и  праздничные дни); - основания и

порядок премирования.

    В  некоторых трудовых договорах  к необходимым условиям относятся  также и

те, которые хотя и предусмотрены законодательством, но для данной категории

работников  не установлены, а определяются соглашением  сторон (например,

продолжительность рабочего дня и его режим у  совместителей и у работников с

неполным рабочим  днем).

    К  существенным условиям трудового договора также относятся следующие:

    . Дата  начала работы.

 

           Этот пункт является важным, так  как определяет время, когда

      работник должен приступить к  работе. Если дата начала работы  в

      трудовом договоре указана конкретно, работник приступает к работе с

      этой даты. Дата начала работы  может быть не указана, тогда  работник

      приступает к работе на следующий  день после заключения трудового

      договора.

 

           Необходимо учитывать, что если  работник не приступает к работе

      без уважительных причин в  течение недели со дня, когда  он должен был

      приступить к работе, трудовой  договор с ним аннулируется, т.е.

      считается незаключенным. В случае  заключения срочного трудового

      договора этот пункт должен содержать также дату прекращения действия

      трудового договора[5].

    . Права  и обязанности работника

 

           Основные права и обязанности  работника установлены в ст.21 ТК.

      При заключении трудового договора  стороны могут или просто перечислить

      установленные действующим Кодексом  права и обязанности, или

      конкретизировать их применительно  к работнику. Причем установленный

      трудовым договором объем прав  работника не может быть ниже, чем

      установленный трудовым законодательство, а объем обязанностей

      соответственно не может быть  выше.

    .  Права и обязанности работодателя

 

           Перечень прав и обязанностей  работодателя установлен в ст.22 ТК.

      Составляя трудовой договор, стороны  должны исходить из этого перечня и

      могут либо только назвать  в трудовом договоре эти права  и обязанности,

      либо указать их применительно  к конкретным правоотношениям.

    . Характеристики  условий труда, компенсации и  льготы работникам за

      работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях

 

           Если работа связана с тяжелыми, вредными и (или) опасными

      условиями труда, то трудовой  договор должен обязательно содержать

      соответствующий пункт, так как  в таком случае работодатель  обязан

      обеспечивать работнику предоставление  определенных компенсаций и льгот

      (выдачу средств индивидуальной защиты, организацию лечебно-

      профилактического питания и  т.д.). При этом в трудовом договоре  должны

      быть указаны не только определенные  компенсации, но и порядок их

      предоставления.

    .  Режим труда и отдыха

 

           В трудовом договоре определяется режим труда и отдыха работника,

      если его индивидуальный режим  отличается от общего режима,

      установленного в правилах внутреннего  трудового распорядка, в

      коллективном договоре или любом  другом локальном акте организации.

      Например, работнику установлен  сокращенный или неполный рабочий  день,

      дополнительный отпуск и т.п.  Если же  режим труда и отдыха

      конкретного работника соответствует  общему режиму в трудовом договоре

      можно просто дать ссылку на  нормативный акт.

    . Виды  и условия социального страхования,  непосредственно связанные с

      трудовой деятельностью

 

           В данном пункте следует указать  не только виды обязательного

      социального страхования, но и  виды и условия социального  страхования,

      предоставляемые работникам в  дополнение к обязательному страхованию.

     Помимо  обязательных условий трудовой  договор может содержать иные

условия, не являющиеся обязательными, но которые работник и работодатель

вносят в  трудовой договор по взаимной договоренности. Примерный перечень

таких условий  установлен в ч.3 ст. 57 ТК. К числу  дополнительных относятся

условия трудового  договора, которые могут касаться любых иных вопросов

труда, а также  социально-бытового обслуживания работников. Так, трудовой

договор может  включать следующие дополнительные условия:

    - об  испытательном сроке, максимальная  продолжительность которого

составляет 3 месяца, а для руководителей, их заместителей, главных

бухгалтеров и  их заместителей - 6 месяцев; для сезонных работников – 2

недели (ч.2 ст.294 ТК). Однако федеральными законами могут  определяться

иные, по сравнению  с указанными в Кодексе, срок испытания. Отсутствие в

трудовом договоре условия об испытательном сроке  означает, что он работнику

не установлен. Целью установления испытания при заключении трудового