Западные традиции права

Теория права 

 К вопросу о становлении  западной правовой традиции 

 Право как самостоятельный  социальный институциональный регулятор  всегда синтезирует в себе  систему отношений (без них  это лишь памятник), регулирующих  их норм (без них остается лишь  традиция или идеология) и систему  идей, представлений об этих отношениях  в общественном сознании.

 Конечными индикаторами  произошедшей отдифференциации права от иных социальных норм являются формирование сословия профессиональных практикующих юристов (судей, адвокатов и др.) – носителей юридического мышления, профессиональных правоведов и регулярного юридического образования (университеты, школы-гильдии), ответственных за воспроизводство юридического мышления, и массива юридических текстов, норм и процедур – объективированных форм юридического мышления (Г.Дж. Берман [1] ).

 Впервые в истории  человечества отдифференцированная правовая система формируется в Древнем Риме: к 253г. до н.э. можно говорить о формировании сословия юристов и о начале публичного преподавания права.

 Как известно, римляне  были блестящими практиками с  высоко организованным инженерным мышлением, ориентированным на внедрение в социальные практики определенных идей в форме доктринальных и легальных конструкций. Если сознание интеллектуальной элиты Древней Греции ориентировалось на философское исследование фундаментальных целей, идей, принципов социального устройства, что нашло яркое выражение в утопиях Платона, и рассматривало право не как самостоятельную науку с собственным предметом и методом, а в качестве «сплава» этики, политики и риторики (Аристотель), то для римских юристов, как и для всего римского общества, «главные цели социального и политического порядка под вопрос не ставились, а система правовых идей была хорошо известна и не нуждалась в длительном обсуждении» [2]. «Идея римского права (гарантированная для человека властью и законом справедливость) перемещает акценты с этических поисков в плоскость управления и организации (справедливость – прерогатива власти), от тонких, но достаточно неопределенных рассуждений в области этики к более грубым, но точно измеренным и гарантированным действиям властных субъектов и подчиненных им судов» [3]. Практический тип римского менталитета закономерно отражался и на характере юридического образования. «Римские юрисконсульты не обсуждали со своими учениками такие базовые понятия, как правосудие, право, правоведение, хотя грекам эти проблемы казались чрезвычайно, даже единственно, важными. Студента сразу погружали в практику, где перед ним раз за разом вставал все тот же вопрос: «Что следует сделать, исходя из представленных фактов?» [4].

 В силу эмпирического,  казуистического и исключительно  практического [5] стиля мышления  римских юристов, ими абсолютно  не двигало и не могло двигать  желание сформировать внутренне  непротиворечивую и беспробельную систему базовых понятий, конструкций и институтов, которые бы составили содержание общей части какого-либо кодекса. «Римляне не были ни систематиками, ни историками, ни теоретиками, а исключительно блестящими практиками. Их юриспруденция – это опытная наука единичных случаев, одухотворенная техника, а вовсе не какое-то абстрактное построение /…/ Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятия договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, – к примеру, правовой ничтожности или оспоримости» [6]. Р. Йеринг чрезвычайно точно и метафорично выразил данное status quo: «История римского права до нашего времени знает только циферблат часов, не имея понятия об их механизме. Она не касается вопроса о скрытой силе, которая приводит в движение стрелку, и донельзя внешняя связь ее историко-юридического материала напоминает систематику счета прачки: сорочки, воротнички, носовые платки, – leges, senatusconsulta, constitutiones principum, etc» [7]. По мнению Дж. Доусона, римские юристы направляли свое внимание в основном «не на теоретический синтез, а на последовательное и упорядоченное разрешение конкретных дел». «Понятия римского права, как и его многочисленные нормы, были привязаны к определенным юридическим ситуациям. Римское право состояло из сложной сети норм; однако они существовали не как интеллектуальная система, а скорее как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов» [8].

 Таким образом, четко  отдифференцированное от иных социальных регуляторов, детально разработанное римское право было основано на практическом мышлении, а римские юристы считали своей основной задачей «обеспечить последовательное и упорядоченное разрешение конкретных дел» [9].

 Важнейшей рациональной  основой римского права стала  аристотелевская логика в «аподиктической»  интерпретации стоиков [10] (формальная  логика, ставящая акцент не на  истинности оснований суждений, а на правилах оперирования  ими), положенная в основу римского  образования и именно потому  повсеместно усвоенная общественным  сознанием. В отличие от представителей  традиционных культур древности,  в силу «имплантации» в общественное  сознание поздними стоиками логики  Аристотеля, римляне мыслят уже  не натурально, а на уровне  знакового замещения реальности [11]; реальные субъекты и отношения  между ними начинают описываться  как термины и как правила  отношений между этими терминами  [12]; формируются первые логические  конструкции, востребованные практикой,  а все нормы римского права  могут быть уже представлены  в виде схемы импликации «если  à то à иначе». Основой юридического мышления выступила логика Аристотеля, переработанная стоиками таким образом, что основной акцент ставился не на основаниях (принципах), а на правилах логических операций, которые стали восприниматься не только юридическим сообществом, но и римским обществом в целом универсальным основанием построения нормативных конструкций римского права. Вполне обоснованно исследователи утверждают, что римское право – социально адаптированная и воплощенная в практику Аристотелевская логика (Н.Н. Тарасов). Поэтому как в формальной логике правильное производство операций приводит к истинности суждения, так и в профессиональной юриспруденции правильное следование процедурным правилам ведет к получению справедливого результата (т.е. юридическая справедливость – это не «содержательное» соответствие результата правотворческой или правоприменительной деятельности определенной системе ценностей, а беспристрастное, неуклонное следование процедурным правилам правосудия).

 Профессиональный слой  юристов в Древнем Риме формируется  под влиянием ряда факторов. Во-первых, прецедентно-казуистичный характер  мышления и юридической практики  неизбежно привел к огромному  объему правового материала (прежде  всего, исковых формуляров) и,  тем самым, к необходимости  технического обслуживания судебной  практики [13] (что представляется  абсолютно справедливым и в  отношении истории становления  общего права Англии). В.М. Розин объясняет значительное количество формул тем, что они являлись своеобразными административными способами разрешения конфликтных ситуаций, которые возникали в судах. «Встав над судом, администратор (претор в римском праве, канцлер позднее в Англии) действовал привычным для себя образом. Во-первых, он старался организовать процесс судопроизводства, то есть установить правила, регламентирующие поведение всех участников судопроизводства в каждом отдельном с точки зрения администратора случае. Во-вторых, претор стремился продемонстрировать справедливость, опять же в административном смысле, то есть определить одинаковые условия для определенных групп населения и для сходных ситуаций. Понятно, что подобный административный уклон в развитии права обусловил как создание большого числа формул и процессов, так и развитие практики, основанной на правиле прецедента» [14].

 Во-вторых, по мере  возрастания интеллектуальной деятельности  специалистов по формированию  обобщений, классификаций, типологий  они становятся основными и  единственными держателями права  как некоторого объема информации  и правил решения определенных  ситуаций. «Главной задачей юрисконсультов  было давать юридические консультации  преторам, судьям, адвокатам, тяжущимся  сторонам, клиентам, желающим участвовать  в юридических процедурах» [15]. «Вначале «юрист» – это просто  тонкий знаток судопроизводства. Затем – человек, владеющий  специальными знаниями (законов,  типичных и конфликтных ситуаций, способов их разрешения и т.д.) и специально обученный. Появление  профессионального самосознания  и разделение труда внутри  юридической деятельности – последняя  стадия становления юридической  профессии» [16]. В итоге длительной  эволюции юридической профессии  в Риме работы авторитетных  юристов становятся основанием  для вынесения судебных решений  и сначала неофициально, в рамках  профессионального сообщества, а  затем и официально публичной  властью признаются одним из  источников права. 

 Справедливым представляется  указание М.Н. Марченко на то, что правовая доктрина как  источник права актуализируется  в ситуации становления правовых  систем или пробела в законодательстве [17]. В историко-правовых текстах  указывается, что официальное  признание публичной властью  доктринальных юридических текстов  наиболее авторитетных юристов  знаменует собой не начало, а  завершающий этап формирования  правовой доктрины как источника  права. То, что юристы общего  права именуют юриспруденцией, а  ученые континентальной традиции  – правовой доктриной, впервые  формируется в Древнем Риме  и связывается романистами с  двумя функциями римских юристов  – respondere (дача юридических ответов на вопросы граждан) и interpretare (толкование законов). Изначальный авторитет трудов ведущих правоведов связывается учеными с потребностями систематизации (типизации) процессуальной системы [18]. Первоначально определенные юристы становятся безоговорочными авторитетами в профессиональном сообществе, обладают auctoritas iurisprudentium, и именно поэтому судьи обязаны прислушиваться к мнению таких юристов, т.е. их тексты начинают использовать в качестве de facto источников в юрисдикционной практике. Через значительный промежуток времени публичная государственная власть официально «канонизирует», признает статус источника права за авторитетными книгами общепризнанных мэтров правовой доктрины: так было и в Риме классического периода, и на европейском континенте, и в средневековой Англии. К примеру, известно, что первый систематический курс частного права в Древнем Риме написал Квинт Муций Сцевола (100г. до н.э.), II–I вв. до н.э. многие ученые считают периодом «классического правоведения», в то время как только в период правления Августа (27г. до н.э.—14г. н.э.) наиболее видным знатокам права (prudentes) государственной властью предоставляется особая привилегия предлагать решения юридических коллизий, которые приобретают статус jus publice respondendi. Дальнейшая «канонизация» (О. Шпенглер) в 426г. н.э. через Lex Allegatoria Валентиниана III jus respondendi пяти римских юристов классической эпохи была вообще вызвана потребностью единообразия юридической практики и снижения объема доктринального материала.

 Именно с момента  формирования профессиональной  юриспруденции в Древнем Риме  возникает феномен первой отдифференцированной правовой системы – римское право, юриспруденция как профессия и профессиональное юридическое мышление (Г.Дж. Берман, Н.Н. Тарасов).

[1]См.: Берман Г.Дж. Западная  традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 93–95, 122.

[2] Dawson J.P. The oracles of law. Ann Arbor, Mich., 1968. P. 114–115. Цит. по: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 132.

[3] Розин В.М. Развитие  права в России как условие  становления гражданского общества  и эффективной власти. М., 2006. С. 172–173.

[4] Schulz F. History of Roman Legal Science. Oxford, 1946. P. 57–58. Цит. по: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 138. Методика обучения в школах-гильдиях средневековой Англии была практически идентична римской. См.: Цвайгерт К., Кетц. Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. Т. 1. Основы. М., 2000. С. 290; Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 85.

[5] «Гений римлян —  это гений организации», – констатирует  французский историк права Ж.  Коттье. Коттье Ж. Эти ценности создали Европу // Европейский альманах. М., 1991. С. 36.

[6] Шпенглер О. Закат  Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 62, 68. Ср.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 37.

[7] Йеринг Р. фон, О задаче и методе истории права // Журнал Министерства юстиции. 1896. №2. С. 146.

[8] Цит. по: Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 152.

 [9] Dawson J.P. Op cit. P. 116–117.

[10] «Аристотелевское деление  на аподиктическое и диалектическое  мышление было принято стоиками  начиная с III в. до н.э. Однако  стоики рассматривали диалектическое  мышление не как метод постижения  первопринципов, а как метод анализа аргументов и определения понятий с помощью расчленения и синтеза родов и видов. Им также недоставало важнейшего для Аристотеля стремления к системности. У них диалектика стала независимой дисциплиной, по сути, не отличавшейся от логики, но содержащей сильные элементы грамматики и риторики. /…/ Римляне переделали греческую диалектику из искусства открытия в искусство суждения». Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 137, 142. Также см.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 105–107.

[11] О знаковой природе  культуры и права см.: Грязин И.Н. Текст права. Таллин, 1983. С. 30–38.

[12] Платон и Аристотель  «предложили, во-первых, подчинить  рассуждения законам (правилам), которые бы сделали невозможными  противоречия и другие затруднения  в мысли (например, рассуждения  по кругу, перенос знаний из  одних областей в другие и  др.), во-вторых, установить с помощью  этих же правил контроль за  процедурой построения мысли». Розин  В.М. Развитие права в России…  С. 162.

[13] Ср. с точкой зрения  Ф. Энгельса: «По мере того как  законодательство разрастается  в сложное, обширное целое,  выступает необходимость в новом  общественном разделении труда:  образуется сословие профессиональных  правоведов, а вместе с ними  возникает и наука права». Маркс  К., Энгельс Ф. Соч. Т. 18. С. 273.

[14] Розин В.М. Указ. соч.  С. 174.

[15] Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 138.

[16] Розин В.М. Развитие  права в России… С. 179.

[17] См.: Марченко М.Н. Источники  права. Учебное пособие. М., 2006. С. 439.

[18] См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 200, 201.

Коммуникативная концепция  права (проблемы генезиса и теоретико-правового  обоснования)

Современная интеллектуальная ситуация, по признанию западных мыслителей, характеризуется наличием двух противоположных  импульсов: первый направлен на радикальное  разрушение и разоблачение знания, верований, мировоззрений (постмодерн), второй же - на радикальное воссоединение  и примирение. На поверхностный взгляд, эти импульсы враждебны друг другу, однако при внимательном рассмотрении в них можно увидеть две  поляризованные, но взаимодополняющие  тенденции, устремленные к единой цели (Р. Тарнас). Задача, по Тарнасу, заключается в том, чтобы развить гибкую систему предпосылок и точек зрения, которая, не снимая и не упрощая всей сложности и множественности реальности, могла бы служить опосредующим звеном, объединяющим и проясняющим все это многообразие. Многие мыслители ставили целью развить такой культурный способ видения, наделенный внутренней глубиной и универсальностью, который, не навязывая априорных ограничений возможному ряду законных интерпретаций, смог бы сложить разбросанные осколки знания в подлинную и связную картину, а -также подготовить плодородную почву для грядущих перспектив.12

 Все вышесказанное  имеет самое прямое отношение  и к правоведению, существование  которого, как уже было отмечено, неразрывно связано с философией, и в котором также борются  две тенденции: центробежная и  центростремительная (интегральная).

 Конец ХХ века, по  нашему мнению, актуализировал задачу теоретического обоснования целостной концепции права, которая могла бы объединить жизненные идеи основных правовых школ и направлений.13 Это понимают и авторитетные ученые на западе. Так, например, Г.Дж. Берман пишет в своем фундаментальном исследовании "Западная традиция права: эпоха формирования": "Нам необходимо преодолеть… заблуждение относительно исключительно политической и аналитической юриспруденции ("позитивизм"), или исключительно философской и моральной юриспруденции ("теория естественного права"), или исключительно исторической и социоэкономической юриспруденции ("историческая школа", "социальная теория права"). Нам нужна юриспруденция, которая интегрирует все три традиционные школы и выходит за их пределы. Такая единая юриспруденция подчеркивала бы, что в право надо верить, иначе оно не будет работать; а это включает не только разум, но также чувства, интуицию и веру. Это требует полного общественного осознания".14 В другой своей работе он дает набросок интегрированной юриспруденции, по своему замыслу (не по обоснованию) весьма близкой к тому, который трактуется диссертантом как онтологическая концепция коммуникативного права. Берман, в частности, пишет: "Интегрированная юриспруденция - это философия, объединяющая три классические школы: правовой позитивизм, теорию естественного права и историческую школу. Она основана на убеждении, что каждая из этих трех конкурирующих школ выделила одно из важных измерений права, исключив прочие, и что совмещение нескольких измерений в одном фокусе, во-первых, возможно, и, во-вторых, важно…Эти три конкурирующих подхода можно примирить только путем более широкого определения права, чем те, что приняты каждой школой в отдельности. Позитивисты чаще всего определяют позитивное право (а никакого другого права они не признают) как официальные нормы или, в случае "американских правовых реалистов", как официальные модели поведения, рационализированные нормами или скрытые в них. Большинство приверженцев теории естественного права также определяют позитивное право как нормы, но поверяют их принципами или стандартами морали, которые они считают равноценной частью права. "Истористы" тоже определяют право как сочетание норм и принципов морали, но - в отличие от позитивистов - придают большее значение нормам обычного права, чем нормам законодательства, а в отличие от "естественников" их больше волнуют не универсальные, а конкретные моральные принципы, соответствующие характеру и традициям народа или общества. Профессор Джером Холл, который изобрел термин "интегрированная юриспруденция"…относится к этим определениям права с уважением, но дает определение более широкое, чем все три вместе взятые. Он определяет право как тип социального действия, процесс, в котором нормы, ценности и факты - и то, и другое, и третье - срастаются и актуализируются…На мой взгляд, именно актуализация права является его наиболее существенным признаком. Если определить право как деятельность, как процесс законотворчества, судебного рассмотрения, правоприменения и других форм придания правового порядка общественным отношениям через официальные и неофициальные модели поведения, то его политический, моральный и исторический аспекты могут быть сведены воедино…".15 Таким образом, "актуализация права" (не забудем, что "акт" в переводе означает также "действие") по Берману - Холлу вполне вписывается в структуру права, сформулированную с позиций коммуникативной теории, но не исчерпывает ее.

12 Тарнас Р. История западного мышления. М., 1995. С. 348.

13 Аналогичные тенденции  набирают силу и в естествознании. Например, Р.Г. Баранцев полагает, что "современную эпоху справедливо  характеризуют как кризисную,  причем кризис имеет глобальные  масштабы, охватывая все страны  и все сферы жизни: экономическую,  социальную, духовную. Наука несет  немалую долю ответственности  за остроту переживаемого кризиса, оказавшись не в состоянии ни предсказать, ни разрешить назревшие проблемы. Претендуя на однозначную определенность, безусловную объективность, предельную полноту описания, традиционная наука отрывалась от жизни с ее гибкостью, открытостью, свободой воли. В своем стремлении к идеалу полноты и точности естественные науки создавали мощный аппарат моделирования завершенных теорий, а гуманитарные науки, следуя за ними, строили искусственные классификации…и прочие безжизненные конструкции. Лишь по мере разочарований стало приходить понимание, что для изучения жизнеспособных, органических, развивающихся объектов нужна иная методология, новая парадигма…

Признаки становления  новой парадигмы уже различимы. В естествознании все чаще говорится  о междисциплинарности, комплексности, системности; в философии все больший вес приобретают такие понятия как синтез, всеединство, целостность…Синтезирующую роль берет на себя культура, объединяя науку, искусство и духовные явления в целостность ноосферы" (Ба-ранцев Р.Г. Концепции современного естествознания: Опыт целостного подхода. Методическое пособие для студентов гуманитарных факультетов. СПб., 2001. С. 3-4).

14 Берман Г.Дж. Западная  традиция права: эпоха формирования. М.., 1998. С. 16-17.

15 Берман Г.Дж. Интегрированная  юриспруденция // Берман Г.Дж. Вера  и закон. С. 342-343. См. также: Hall J. Living Law of Democratic Society, 1949.