Договор долевого участия в строительстве. 2

КУРСОВАЯ РАБОТА

По дисциплине «Российское предпринимательское право»

На тему: «Договор долевого участия».

ВВЕДЕНИЕ 3

1. Понятие договора долевого участия в строительстве 4

1.1. Юридическая характеристика договора долевого участия в строительстве объектов недвижимости 4

1.2. Стороны  договора участия в долевом  строительстве 6

1.3. Существенные условия договора долевого участия 8

2. Альтернативные схемы заключения договоров 14

2.1. Договор соинвестирования 15

2.2. Договор переуступки прав требования 15

2.3. Вексельная схема 15

2.4. Договор предварительной купли-продажи 16

Рейтинг договоров  по надежности 17

3. Несовершенство закона 17

«Черные дыры»  законодательства 17

Плюсы 214-ФЗ 19

Предлагаемые  поправки 19

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 21

Список литературы 23

ВВЕДЕНИЕ

Сегодня очень  распространено долевое участие  в строительстве, при этом остается большое количество людей, придерживающихся мнения о том, что покупать квартиру на стадии  строительства очень рискованно. И для того, чтобы разобраться в данном вопросе я решила изучить проблему долевого участия глубже. Тем более, я сама рано или поздно задумаюсь о покупке квартиры. И тут передо мной встанет вопрос: купить квартиру на первичном или на вторичном рынке.

Долевое участие - это очень удобно, так как приобретатели жилья имеют возможность оплатить квартиру в рассрочку до окончания строительства. Кроме того, в условиях постоянно растущих цен на недвижимость, это является отличным способом вложения свободных денежных средств, ведь после окончания строительства дома квартиры в нем дорожают весьма существенно.

Казалось  бы все просто, понятно, и взаимовыгодно. Однако сегодня в СМИ долевое  строительство чаще всего освящается в негативном ключе, в связи с тем что тысячи дольщиков были обмануты недобросовестными застройщиками, так и не получив своего жилья.

Поэтому люди обращаются в риэлтерские компании и приобретают жилье, в уже  построенных объектах.

Но, на мой  взгляд, долевое участие в строительстве  – это очень выгодно, ведь так  мы приобретаем жилье по сравнительно низким ценам. Но, для того, чтобы избежать проблем с недобросовестными застройщиками, нужно тщательно подойти к их выбору, а также предварительно проконсультироваться со специалистами и самим внимательно изучить все тонкости и подводные камни. Как говорится: «Осведомлен – значит вооружен!»

1. Понятие договора долевого участия в строительстве

1. Юридическая характеристика договора долевого участия  в строительстве объектов недвижимости

Сегодня большинство  объектов недвижимости строится за счет средств частных инвесторов, привлечение которых происходит на основе договора участия в долевом строительстве, это связано с тем, что государственных капитальных вложений либо не достаточно, либо вообще нет.

Еще до принятия Закона РФ от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» это договор часто называли инвестиционным договором в сфере строительства, договором финансирования строительства и другими. Распространенность такого договора обуславливается тем, что для участников это очень удобно: застройщик, объединив вклады различных инвесторов собирает достаточную сумму для начала строительства, а инвестор в свою очередь имеет возможность сэкономить, ведь в данном случае он приобретает квартиру по значительно низкой цене.

Договор долевого строительства является сравнительно новым для российского законодательства и до принятия специального Закона, регулирующего отношения, возникающие в связи с привлечением денежных средств дольщиков для строительства объектов недвижимости, он не входил в систему поименованных договоров Российской Федерации.

Долевое участие  по-разному трактуется в различных  источниках, в качестве примера можно привести такое определение: «Долевое участие — совместное наряду с другими партнерами вложение финансовых ресурсов в дело с целью создания новых предприятий и фирм на основе кооперирования нескольких предприятий и организаций.»¹ Но такое определение, на мой взгляд, не подходит под нашу ситуацию, ведь мы рассматриваем долевое участие в строительстве, где инвесторы нацелены на получение в дальнейшем объекта недвижимости, а в определении говорится о создании новых предприятий и организаций. У участников и застройщика нет общей цели деятельности, также не происходит соединения их вкладов, т.е. нет условий, которые позволили бы регулировать данные отношения на основе норм о договоре простого товарищества

1 апреля 2005 года  вступил в силу один из наиболее  значимых документов из пакета  по формированию рынка доступного  жилья - Федеральный закон РФ № 214-ФЗ от 30 декабря 2004 года «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»². В части 1 ст. 4 данного Закона содержится легальное определение договора участия в долевом строительстве, согласно которому одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить многоквартирный дом и иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. 

Закон был принят для защиты долевого участия от недобросовестных застройщиков. Он ввел более жесткие требования по отношению к застройщикам, в связи с чем, большинство из них восприняли закон негативно. В настоящее время данный закон является основным нормативным актом, регулирующим отношения в области долевого строительства. Договору долевого участия посвящена большая часть закона № 214. Поэтому мы можем сделать вывод – это самый надежный, защищенный законом договор.

1.2. Стороны договора участия в  долевом строительстве

Согласно  ст. 4 Федерального Закона сторонами  признаются: застройщик и участник долевого строительства. В свою очередь в ч. 1 ст. 1 рассматриваемого Закона говорится, что он регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц.

Важно заметить, что денежные средства у участников могут привлекаться в ином порядке, путем выпуска эмитентом облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством РФ о ценных бумагах, а также в случаях, установленных законодательством РФ о жилищных накопительных кооперативах (ч. 2 ст. 1 Закона). Можно смело сделать вывод о том, что многим застройщикам при привлечении средств дольщиков пришлось отказаться от применяемых ими схем привлечения инвестиций - посредством договоров простого товарищества (совместной деятельности), посредством создания коммандитных товариществ (дольщик становится членом товарищества, вносил взнос и при выходе из товарищества получал в собственность квартиру).

Застройщикам  пришлось забыть об ухищрениях, т.к. положении этого Закона применяются ко всем строящимся объектам недвижимости, разрешения на строительство которых получены после 31 марта 2005 года (ч. 2 ст. 27 Закона). Нередко складывалась ситуация, когда возводимое жилье уже продано, стройка близилась к концу, но официально она была по сути нелегальной.

Таким образом, в качестве участника долевого строительства  может выступать как физическое лицо, так и юридическое.

Застройщику законодатель уделяет сравнительно больше внимания, детально оговорив требования, которым должно соответствовать лицо, чтобы иметь право на привлечение денежных средств граждан для строительства многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, на основании договора участия в долевом строительстве (ч. 2 ст. 3 Закона).

Организации, выступающие в роли застройщика, условно можно разделить на две  группы: собственно застройщики и  посредники.

Застройщики - организации, которые своими силами и производственными мощностями строят здания, а граждан привлекают для финансирования (инвестирования) строительства. Чаще всего ими являются специализированные строительные организации либо инвестиционные компании.³

Посредники - организации, действующие от имени  Застройщиков и основная задача которых - реализовать квартиры. Чаще всего в этой роли выступают организации, занимающиеся риэлтерской деятельностью.⁴

Таким образом, в соответствии с ч.1 ст. 3 Закона привлекать средства участников долевого строительства компания - застройщик может только после соблюдения следующих условий: во-первых, получения разрешения на строительство; во-вторых, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации; и, в-третьих, государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный для строительства. При этом в случае несоблюдения хотя бы одного из этих условий, граждане вправе потребовать немедленного возврата денежных средств с начислением процентов по ст. 395 ГК РФ в двукратном размере и возмещения сверх суммы процентов причитающихся гражданину убытков (ч. 3 ст. 3 Закона). Помимо этого, Закон наделяет участника долевого строительства правом в одностороннем порядке отказаться от договора участия в долевом строительстве и потребовать возврата денежных средств и уплаты неустойки (ст. 9 Закона) в случае нарушения застройщиком своих обязательств, при этом застройщику такое право не предоставляется.

2. Существенные  условия договора долевого участия

Для того чтобы  заключить договор необходимо определить условия, на которых будет достигнуто соглашение. Конечно, в первую очередь это касается существенных условий, так как если они не будут согласованы, договор не будет считаться заключенным.

Договор должен содержать:

1) определение  подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости.

При этом обязательно  должен быть указан точный размер общей  или полезной площади объекта. А также предварительный номер квартиры; этаж, на котором она расположена, и ее положение в осях; планировку квартиры; количество уровней в квартире, наличие и площадь мансард, кладовок и т.п.; площадь иных помещений подчиненных квартире (гаражей, подвалов, чердаков); помещения и оборудование, которое станет общей собственностью всех жильцов дома⁵.

2) условие  о сроке передачи застройщиком  объекта долевого строительства в рассрочку участнику долевого строительства.

Законодатель четко указал, какой именно срок является определяющим в поиске ответа на вопрос о надлежащем исполнении обязательства сторон по договору. Ведь обязанности застройщика в срок передать участнику строительства объект недвижимости корреспондирует обязанность участника принять этот объект. Кроме того, факт передачи (с момента подписания сторонами передаточного или иного документа о передаче) застройщиком участнику объекта долевого строительства является основанием считать обязательства застройщика исполненными (ч. 1 ст. 12 Закона). Соответственно теперь нет необходимости отдельно указывать в договоре срок начала и окончания строительства, а также срок сдачи готового объекта в эксплуатацию, что до недавнего времени было широко распространено в практике заключения таких договоров.

3) цена договора, сроки и порядок ее уплаты

Ценой договора участия в долевом строительстве  является тот объем денежных средств, который участник обязан уплатить для строительства объекта недвижимости. Кроме того, в договоре должно быть определено каким образом вносятся средства единовременно или по частям. При этом периоды внесения сумм определяются годами, месяцами или неделями (ч.3 ст.5 Закона). На практике большая часть денежных средств обычно подлежит перечислению до момента завершения строительства.

Соответственно  просрочка внесения платежа является основанием для предъявления застройщиком требования о расторжении договора в судебном порядке.

4) гарантийный  срок на объект долевого строительства  (не менее 5 лет)

В случае существенного  нарушения требований к качеству объекта долевого строительства участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов. Кроме того, условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными.

При отсутствии в договоре хотя бы одного из перечисленных  выше условий он считается незаключенным.

Хочется отметить, что сейчас договор долевого участия заключается исключительно в письменной форме, что, конечно же, решает массу проблем. К примеру, раньше процедура регистрации таких договоров не была законодательно предусмотрена. И поэтому у недобросовестного застройщика появлялась возможность продать одну квартиру нескольким инвесторам, заключая в итоге договор с первым заключившим договор. Судебные споры между претендующими на одну и ту же квартиру гражданами, а также между гражданами и компаниями, нередкое явление и сейчас. В принципе это довольно естественно, ведь в связи с отсутствием законодательной регламентации отношений из договора участия в долевом строительстве и основном их регулирования, исходя из общих положений об обязательствах, этот договор должен был быть заключен в простой письменной форме согласно ст. 160-162 ГК РФ, путем составления одного документа подписанного сторонами.

На основании  изложенного можно сделать вывод: практика подсказывает целесообразность учетной регистрации договоров  долевого участия в строительстве жилых помещений. Преимущества такой регистрации на лицо. Во-первых, она подтверждает надлежащее юридическое оформление документов застройщика, во-вторых, упрощается порядок государственной регистрации права собственности на готовую квартиру в будущем.

В соответствии с Федеральным законом РФ от 21 июля 1997 года «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», застройщиком представляются:

1) разрешение  на строительство;

2) проектная  декларация;

3)план создаваемого  объекта недвижимого имущества  с указанием его местоположения и количества находящихся в составе создаваемого объекта недвижимого имущества жилых и нежилых помещений и планируемой площади каждого из указанных помещений.⁶

Договор считается  заключенным с момента внесения записи о договоре участия в долевом  строительстве в Единый государственный  реестр прав, а именно: раздел, содержащий записи о правах на земельный участок, на котором осуществляется строительство.

3. Содержание договора участия в долевом строительстве

Заключая  договор участия в долевом  строительстве, стороны этого договора наделяются субъективными правами и обязанностями, которые в дальнейшем и предопределяют поведение участников в рамках существующих между ними правоотношений. В содержание договора включают совокупность прав и обязанностей сторон, при этом обязанности по договору участия в долевом строительстве одной стороны противопоставляются правам другой и наоборот. Между тем права и обязанности сторон составляют содержание обязательственного правоотношения, основанного на договоре, а не самого договора как юридического факта, породившего эти обязательственные правоотношения.

Таким образом, основными обязанностями застройщика по договору участия в долевом строительстве являются:

· подготовка проектной документации, опубликования и размещения проектной декларации, внесение в проектную декларацию изменений, касающихся сведений о застройщике и проекте строительства;

· получения  в установленном порядке разрешения на строительство;

· государственная  регистрация права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для создания многоквартирного дома или иных объектов недвижимости;

· строительство или организация строительства объекта недвижимости в соответствии с градостроительными нормами и правилами, а также условиями договора;

· получение  разрешения на ввод в эксплуатации объекта недвижимости и передача разрешения или нотариально удостоверенной копии этого разрешения в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав;

· передать участнику долевого строительства соответствующий объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, в срок, указанный в договоре;

· выполнять  гарантийные обязательства;

· использовать денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, исключительно для создания им многоквартирных домов и иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией;

· предоставлять для ознакомления информацию о себе и о строительстве объекта недвижимости;

· соблюдать  требования, предъявляемые к размещению рекламы об объекте долевого строительства;

· направить  участнику долевого строительства  соответствующую информацию и предложение об изменении договора, в случае, если строительство многоквартирного дома или иного объекта недвижимости не может быть завершено в предусмотренный договором срок;

· возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства, в случае одностороннего отказа участника долевого строительства от исполнения договора;

· зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога (ч. 5 ст. 13 Закона).

Кроме того, риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства  до его передачи участнику долевого строительства несет застройщик (ч.6 ст. 4 Закона). Помимо перечисленных, Законом предусматриваются и иные обязанности застройщика.

К основным обязанностям участника долевого строительства следует относить:

· осуществление финансирования строительства в порядке и сроки, которые установлены договором (ч. 1 ст.4 Закона);

· приемка  объекта долевого строительства  при наличии разрешения на ввод в  эксплуатацию объекте недвижимости, в установленный договором срок (ч. 1 ст. 4, ч. 4 ст. 8 Закона).

При этом застройщик в праве требовать расторжения договора участия в долевом строительстве в случае нарушения участником долевого строительства условия договора о цене, порядке и сроках внесения платежей (ч. 5 ст. 5 Закона).

Между тем, участникам долевого строительства предоставляется  значительно большее количество прав, чем застройщику.

После изучения основных положений Закона можно  сделать вывод о том, что он в достаточной мере защищает права  граждан - участников долевого строительства, в некоторых случаях даже чрезмерно, что может ударить не только по строительным компаниям, но и по лицам, вкладывающим денежные средства в строительство, а это свидетельствует о его  несбалансированности. При этом на практике возможны различные сложности  с применением этого Закона, например, к изучению всей необходимой документации необходимо во многих случая привлекать специалистов. Процесс приобретения объектов недвижимости, в частности квартиры, на этапе строительства достаточно сложный и нужно подойти к нему максимально ответственно, несмотря на то, что новый Закон лучше защищает права граждан, злоупотребления возможны и в рамках данного Закона. Кроме того, помимо обязательных в договоре могут быть условия, устанавливаемые по соглашению сторон, которые могут быть неприемлемы для дольщика.

2. Альтернативные схемы заключения договоров

Работая по 214-ФЗ, застройщик получает право привлекать долевые инвестиции от граждан в строительство жилых домов на законном основании. За счет таких долевых инвестиций может существенно снижаться размер требуемых застройщику кредитов. Поскольку за долевые инвестиции не нужно платить проценты, себестоимость долевого строительства может быть ниже, чем себестоимость строительства, финансируемого банками. Соответственно, прибыль застройщика может быть значительно выше по таким проектам при условии, что заложенные в законе юридические риски застройщика не материализуются. К тому же, застройщик повышает свою конкурентоспособность за счет более безопасных для долевых инвесторов юридических условий вложения инвестиций⁷.

Однако строительные компании не смогли и не захотели работать по 214-му закону. Результат:   объемы строительства резко упали, цены, наоборот,   поползли вверх. 214-й закон, лишив возможности строительные компании собирать деньги по старинке, спровоцировал и трагедию дольщиков.

Несколько лет  назад наиболее одиозные положения закона были поправлены,   в пользу строителей, однако все равно, законная схема сбор денег по 214-му закону тяжело вживается в наш рынок. Тем более, что пока проходил период адаптации закона, строители обратились к другим схемам привлечения денег.

На рынке  сложились так называемые альтернативные схемы покупки жилья на стадии строительства, которые позволяют застройщикам значительно уменьшить ответственность перед дольщиками. Это договоры соинвестирования, переуступки права требования, вексельная схема, предварительный договор купли-продажи.

Договор соинвестирования

Заключая  подобный договор, дольщик должен иметь  в виду, что он становится партнером компании по бизнесу, и в равной степени несет все возможные риски и законы «Об участии в долевом строительстве…» и «О защите прав потребителя» от 7 февраля 1992 г. № 2300-I защищать его не будут. Дольщик-соинвестор подпадает по действие закона «Об инвестиционной деятельности в российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля1999 года № 39 Заметим, что этот договор больше относится к тем, кто «влез» в долевое строительство до 1 апреля 2005 года, то есть до выхода вступления в силу закона № 214.

Договор переуступки  прав требования

Этот договор  предполагает, выкуп договоров долевого участия. В каких случаях его  заключают? Как правило, «свою долю»  продают дольщики, вложившиеся в строительство на самых ранних стадиях, чтобы заработать. Вполне возможно, что это очень хорошие знакомые застройщика. По мере роста этажей, растет цена метра, значит, свой договор долевого участия можно выгодно переуступить. Имеющиеся долги предыдущего дольщика, новый дольщик он обязан в срок погасить. Если договор долевого участия, был оформлен согласно требованиям 214-го закона, права нового участника долевого строительства защищены.

Наконец, договор  переуступки прав требования также  регистрируется в Федеральной регистрационной  службе.

Вексельная схема

Смысл вексельной схемы заключается в том, что  дольщикам предлагается приобрести не квартиру, а лишь обязательство  ее передать. У вексельной схемы  два варианта. В первом случае дольщик  покупает вексель у сторонней  организации. Этим векселем он будет расплачиваться с застройщиком за право участвовать в строительстве в счет оплаты по договору. Во втором случае вексель дольщику выдает сам застройщик с обязательством погасить его, передав квартиру в собственность.

На первый взгляд,   очень выгодный вариант, особенно в условиях инфляции и постоянного роста цен на жилье. Но доля риска высока: если покупатель по какой-либо причине не получил в собственность обещанной квартиры, ему ничего не остается, как продать вексель или требовать через суд возврата стоимости векселя, но никак не квартиры. Понятно, что в большинстве случаев данной суммы оказывается недостаточно для того, чтобы купить подходящую квартиру по рыночной цене.

Вексельная  схема предполагает заключение двух договоров   предварительного договора и договор купли-продажи векселя. Эти договоры не регистрируется в Федеральной регистрационной службе, и покупателям остается уповать на порядочность застройщиков, которые не хотят портить свой имидж скандалами с дольщиками.

Договор предварительной  купли-продажи

Покупатель  и застройщик заключают всего  лишь предварительный договор купли-продажи о том, что застройщик через некоторое время после начала строительства обязуется заключить договор о долевом участии в строительстве.

В договоре указываются  технические характеристики, срок заключения основного договора, а также обязанность  покупателя уплатить задаток или  обеспечительный взнос, соразмерный стоимости квартиры. Но в том случае, если у застройщика возникли проблемы или цены на жилье внезапно возросли, и он решит «вашу» квартиру продать, то тогда придется в суде доказывать факт инвестиций и требовать от застройщика возврата средств. В нашей стране судебная практика в этой сфере только складывается, и часто процессы такого рода продолжаются несколько лет. Так что схема явно ненадежная.

Разумеется, такой договор также не регистрируется в органах Федеральной регистрационной  службы. Действенного способа проверить, сколько таких обязательств приняла на себя строительная фирма под планируемое количество квадратных метров, не существует.

Рейтинг договоров  по надежности

3. Несовершенство закона

«Черные дыры»  законодательства

Федеральный закон № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"⁸ – не может решить все возникающие на рынке строительства и недвижимости проблемы и вопросы. С момента вступления в силу Закона N 214-ФЗ прошло около семи лет. За это время, как показывает практика, применение норм этого Закона было незначительным, что, видимо, вызвано его правовым несовершенством.

Остается  признать тот факт, что сегодня  Закон 214-ФЗ не работает.⁹ Всего лишь двадцать процентов строительных компаний в той или иной мере выполняют требования 214 закона. В настоящий момент на рынке недвижимости используются разнообразные методы реализации жилой недвижимости в обход Закона 214-ФЗ, в том числе через ЖСК и по предварительным контрактам. Строительство жилья идет без необходимых разрешительных документов, и риски своевременной сдачи возводимого дома и передачи квартир дольщикам ни как не обеспечены.