Доверительное управление имуществом в Республике Казахстан

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Построение правового  государства является основным принципом  существования цивилизованного  общества. Человечество на протяжении многих столетий идет по этому пути развития, по разному трактуя и определяя понятие правового государства. Самое главное в этом процессе то, что общество стремится к совершенству, принимая и оттачивая новые принципы и понятия в различных научных сферах, в том числе и правовой. На практике это приводит к образованию новых правовых институтов, которые проходят проверку временем, отмирают или занимают свое место в правовой нише.

Одним из таких институтов является доверительное управление имуществом, введенное в гражданский  оборот Республики Казахстан. Включение главы “Доверительное управление” в Особенную часть Гражданского кодекса не является волевым актом, а обусловлено объективно сложившейся потребностью. Обновление законодательной базы оказывает большое влияние на гражданское право.

Современное состояние экономики в нашей стране диктует необходимость применения различных форм управления имуществом. В настоящих условиях хозяйствования все большее применение находят  сделки, заключаемые  при доверительном управлении, по-другому их еще называют трастовыми операциями.

Та система доверительных  отношений, которая уже сложилась  у нас, принципиальным образом отличается  от института доверительной собственности  англо-американского права. Использование  англо-американского права в чистом виде, по мнению большинства отечественных юристов, противоречит континентальной системе права, которая не допускает конструкции двух собственников на одну вещь вне рамок общей собственности. Поэтому передача имущества в собственность была заменена передачей в доверительное управление, одноуровневое право хозяйственного ведения или право оперативного управления.

Обращаясь к опыту  англо-американской системы права, можно заметить, что права “слабой” стороны в договоре защищает институт траста (trust). Преобразование данного института под нужды казахстанской континентальной системы права, последовавшее за этим развитие института доверительного управления имуществом имеет целью защиту    тех собственников, которые являются менее подготовленной стороны рыночных отношений. Не все отношения по управлению чужим имуществом, как от имени собственника, так и от имени управляющего охватывались традиционными казахстанскими правовыми институтами комиссии, поручения и представительства. Поэтому вакуум, особенно в части имущественных отношений, где принцип рыночной конкуренции неприменим из-за ущербного положения одной стороны был заполнен новым правовым механизмом.

Та система доверительных  отношений, которая уже сложилась  у нас, принципиальным образом отличается  от института доверительной собственности англо-американского права. Использование англо-американского права в чистом виде, по мнению большинства отечественных юристов, противоречит континентальной системе права, которая не допускает конструкции двух собственников на одну вещь вне рамок общей собственности. Поэтому передача имущества в собственность была заменена передачей в доверительное управление, одноуровневое право хозяйственного ведения или право оперативного управления.

Доверительное управление акциями – новый институт в гражданском законодательстве Республики Казахстан и неизвестен казахстанской практике в чистом виде. Однако управление чужими акциями профессиональными участниками  рынка ценных бумаг – явление уже достаточно распространенное.

Целью работы является рассмотрение особенностей доверительного управления акциями.

1   ПОНЯТИЕ И ПРАВОВОЕ  РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ  ИМУЩЕСТВОМ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ  РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

1.1  Понятие и основания возникновения  доверительного управления имуществом

Институт доверительного управления получил  широкое  развитие  в  нашей  республике в связи с тем что, главным образом  произошло  коренное   реформирование  экономики. Изменилось  регулирование  на  конституционном  уровне: если  ранее Конституция  Казахской ССР непосредственно  закрепляла  основы  экономической  системы, то в  Конституции  Республики Казахстан 1995  года  основы  экономической  системы  определяются  через  права  и  свободы  человека  и  гражданина. Важным  моментом  нового  конституционного  подхода  является  свобода  предпринимательской  деятельности, право  каждого  на  свободное  использование  своего  имущества для  любой  предпринимательской  деятельности (п. 3 ст. 26)¹. Тем самым государство отказывается  от  монополии в сфере экономики. В  период  осуществления  административно-командной  системы  область  действия  гражданского  права  была  ограниченной. Однако  с  расширением  сферы примeнения  гражданского  права  и  освобождением  его   от  административных  ограничений  появилась  необходимость  в  его  кардинальных  изменениях. Потребовались  правовые  инструменты, способные  эффективно  обслуживать  товарную  экономику  государства (например, лизинг, франчайзинг), а  многие “старые” институты  гражданского  права  получили новое звучание (право собственности, договор купли-продажи - значительно расширили свое  действие). Таким образом, определяющей  причиной  востребования института доверительного  управления  имуществом  в Казахстане  является  трансформация экономических  отношений.   Другой  причиной  является  процесс  интернационализации  права  и  общественной  жизни  в  целом.

В  средние  века  в  Англии  возник  институт  доверительной  собственности  как  специфический  институт  права  справедливости (ветви  прецедентного  права).  В XX веке  он  перестает быть  институтом, известным лишь англо-американскому праву, войдя в правовые  системы европейских государств – Франции, Германии и др. В последствии и в России  при известной трансформации, появилось  доверительное  управление  имуществом – институт  вобравший в себя  некоторые  черты  англо-американской  доверительной  собственности  и  традиции  российского (континентального) права.

В  юридической  науке  отмечен  факт  сближения  правовых  систем  государств¹. Корнями этой  тенденции является  утверждение мысли о том, что право - общецивилизационная, общекультурная  ценность. Именно  интеграционные  процессы  позволяют выработать  положения и конструкции, объединяющие  различные  правовые  системы: континентального  и прецедентного права – то, что еще недавно называлось  невозможным. На  таком фоне  встречные заимствования тех или иных  правовых  конструкций уже представляются  вполне  закономерным  явлением.

Право  собственности – самое  широкое  вещное  право, которое  дает  его  обладателю-собственнику  возможность  только  ему  определять  содержание  и  направление  использования  принадлежащего  ему  имущества, осуществляя над  ним  полное  хозяйственное  господство. В гражданском  праве Республики Казахстан традиционно  правомочия собственника  раскрываются  триадой – владение, пользование и  распоряжение (п.1 ст.188 ГК РК)². При   этом  собственник вправе  по  своему  усмотрению  совершать в отношении принадлежащего  имущества  любые  действия, в  том  числе,  он  может  оставаясь  собственником, передавать другим  лицам  право  осуществления правомочий по  владению, пользованию  и  распоряжению имуществом (п.2 ст.188 ГК РК). Таким  образом,  собственник  может  лично  управлять  имуществом, реализуя  самостоятельно  все  свои  правомочия, и  также  осуществлять  часть  их,  поручив  остальное  другому  лицу. Для  управления  имуществом  собственник  может  пригласить  другое  лицо,  оставив  за  собой  право на  получение доходов от  него  и поручив этому лицу – управляющему  осуществление иных  прав. Свобода действий  управляющего  охраняется  пределами, указанными  в договоре  доверительного  управления  имуществом. Лицо, управляющее имуществом и обеспечивающее получение  выгоды  собственником (или  лицом, указанному  им), получает  право  на  вознаграждение. Такая  система  отношений  именуется  доверительным  управлением  имуществом.

Таким  образом, под  доверительным  управлением  имуществом  понимается  деятельность  управляющего, который  обязуется  осуществлять  от  своего  имени  управление  переданным  в  его  владение, пользование  и  распоряжение  имуществом в  интересах  выгодоприобретателя¹. В статье 883 Гражданского кодекса указываются следующие основания возникновения доверительного  управления  имуществом:

1. сделка; 

2) решение  суда; 

3. административный  акт.                                

На основании сделки оно может возникнуть в двух случаях  – по договору и по односторонней  сделке. В мировой практике чаще всего встречается возникновение доверительной управления по договору, который заключают между собой два субъекта гражданского оборота.  В случае учреждения по односторонней сделке (например, завещанию) обязательно должно быть указано, кто будет доверительным управляющим. 

На основании решения суда доверительное  управление может возникнуть при  банкротстве, установлении  опеки  над  имуществом  недееспособного,  безвестно  отсутствующего  или  объявленного  умершим  гражданина, и других  случаях,  предусмотренных  законодательными  актами.

Возникновение доверительного управления на основе административного  акта может иметь место при  установлении  опеки  над  имуществом  несовершеннолетнего, умершего, поступлении  предпринимателя на государственную службу и в других случаях, предусмотренных законодательными актами.

Изначально в качестве предмета доверительного управления предполагались отношения, в которых одна сторона  не может полноценно конкурировать  с другой в плане состязательности при заключении и исполнении договора. Это были отношения, которые можно назвать “вынужденно доверительные отношения”. Так, опекаемый психически больной человек вынужден передать свое имущество в доверительное управление. И закон должен более тщательно защищать его права. Наряду с упомянутым типом доверительных отношений существует и вторая группа – “доверительно добровольные” отношения. Например, передавая денежные средства или предприятие в доверительное управление, собственник сам может выбрать себе банк или управляющего. При этом собственника трудно представить в “безвыходно ущербном” положении. Конечно, банк или управляющий могут лучше, более профессионально осуществить управление упомянутыми объектами, поскольку, как предполагается, они имеют специальные знания, штат и материальные возможности. Стороны в данном случае равны, хотя определенное доверие со стороны собственника в некоторой степени обязывает доверительного управляющего. Отношения по доверительному управлению  отличаются от обычных договорных отношений, где незнание закона закономерно обращается в убытки некомпетентной стороны.

Объективно в любом  обществе имеют место отношения, в которых одна из сторон несет  по закону или договору такие дополнительные обязанности, при которых соблюдению интересов контрагента отдается приоритет перед собственными. Такие отношения в целом не типичны для  гражданского права, где обычно каждый субъект совершает юридически значимые действия, следуя своему интересу. Но они обязательны в общественной жизни правового государства с рыночно ориентированной экономикой для защиты стороны, которая не может иным образом обеспечить адекватную защиту своих имущественных интересов. Их можно условно назвать фидуциарными или доверительными. Фидуциарные (доверительные) имущественные правоотношения, облеченные в товарно-денежную форму при отсутствии отношений власти и подчинения между его участниками, по мнению некоторых правоведов, входят в предмет гражданского права². В качестве  фидуциарных рассматриваются и некоторые административные правоотношения. Под фидуциарным имущественным правоотношением они понимают общественную связь, где право возлагает на лицо, облеченное доверием или  (и) властью, обязанность заботиться о переданном имуществе, как об этом позаботился бы собственник, и в его интересах не обманывать другую сторону, использовать свое положение на ее благо и не злоупотреблять им.

В английском гражданском  праве существует два вида фидуциарных  отношений. К первому относятся  отношения, которые признаются фидуциарными в силу соответствующей правовой нормы. Нормы права исходят из того, что такие отношения с необходимостью содержат элемент доверия или власти. Никакого доказательства фактического наличия этих элементов в каждом конкретном случае не требуется.

К другому виду относятся такие отношения, существование элемента доверия в которых должно быть доказано в каждом конкретном случае. Можно доказать, что одно лицо действительно  приобрело такое решающее влияние на другое или, в качестве советника или поверенного другого, облечено таким его доверием, что между ними возникло фидуциарное отношение, влекущее за собой такую же опекунскую обязанность, какая существует в случаях первого вида. Не следует поэтому предполагать, что концепция о фидуциарном отношении применяется лишь к определенному и ограниченному перечню конкретных, признаваемых правом отношений. Наоборот, это учение имеет общее значение, оно распространяется на каждый случай, когда доверие было оказано и было обмануто или, когда налицо обладание и злоупотребление властью. Фидуциарное правоотношение имеет место и в вещных, и в обязательственных правоотношениях. В обязательственных правоотношениях, если при наличии доверия или власти лицо, к действиям которого предполагается доверие  или которому принадлежит власть, злоупотребляет этим отношением в своих собственных интересах, то договор, заключенный им таким образом с другой стороной, недействителен либо в силу умолчания, равносильного обману доверия, либо в силу злоупотребления влиянием, равносильного злоупотреблению властью, либо по обоим этим основаниям одновременно.

При отсутствии фидуциарного отношения  стороны являются посторонними друг другу. Они не связаны отношением доверия и не несут по отношению  друг к другу какой-либо особой обязанности, основанной на каком-либо особом отношении между ними.

В доверительных отношениях преобладающая  сторона в силу своего особого  положения лишена права обращаться с подчиненной стороной как с  лицом посторонним и извлекать  из ее неосведомленности, ошибок, слабости или нужды все те выгоды, которые в соответствии с общими началами договорного права она могла бы законно извлечь, если бы была лицом посторонним. Наоборот, преобладающая сторона должна иметь в виду, что она находится на положении опекуна по отношению к другой стороне и должна заботиться об ее интересах, как если бы они были ее собственными, воздержаться от использования в своих собственных целях власти, силы или влияния, которыми обладает. Любое нарушение этой опекунской обязанности, сопутствующей фидуциарному отношению делает недействительным любой договор или иную сделку между сторонами.

1.2. Правовое регулирование  доверительного  управления имуществом в Республике  Казахстан

Доверительное управление имуществом как правовое явление  нашло отражение во множестве  законодательных и подзаконных актов Республики Казахстан.

Хронологически впервые  употребление понятия “доверительные операции” встречается в банковской деятельности, что закономерно, поскольку  именно банковская деятельность даже при существовании централизованной экономики советского типа “ощущала” на себе влияние передового мирового опыта, так как была связана непосредственно с движением капитала. Постановлением Кабинета министров Казахской ССР “Вопросы специализированного коммерческого сберегательного банка Казахской ССР” от 18. 04. 91 г. № 245, доверительные операции были впервые указаны как вид банковских операций и определены следующим образом: привлечение и размещение средств, управление ценными бумагами, и другие операции по поручению клиентов (п.12). Законодательство того времени не определяет, что понимается под доверительными операциями, и фактически эти операции не применялись. Это определение перешло практически в неизменном виде в статью 30 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона “О банках и банковской деятельности” от 31.08.95 г.

Следующим (хронологическим) актом, регламентирующим отношения  по доверительному управлению имуществом, явилось понятие трастовых сделок (ст. 156 ГК РК). Эти сделки регламентировались институтом поручения, если иное не предусматривалось Гражданским кодексом или иными законодательными актами. Обратим внимание на следующий момент. Гражданский кодекс (Общая часть) как общая форма указывал на то, что к трастовым сделкам (соглашение о передаче доверителем поверенному имущества для совершения сделок и иных юридических действий по управлению этим имуществом) применяются правила о договоре поручения (п.6 ст.156 ГК РК, содержавший данное положение исключен Законом РК от 2 марта 1998 г.). Рамки деятельности сторон трастовой сделки определены ясно. Но могли они удовлетворить стороны? Не могли, так как договор поручения может быть расторгнут сторонами в предельно простом порядке - путем одностороннего прекращения без указания обоснования причин. При передаче Карметкомбината в управление (самые первые сделки до передачи в управление) государство прекратило правоотношения по управлению именно таким образом. Это никак не способствовало развитию правоотношений по управлению имуществом, имиджу государства, которое стремилось к привлечению инвестиций, гарантиям прав инвестора. Поэтому появление  законодательства о доверительном управлении с усовершенствованным правовым режимом - закономерный процесс.

Законом выделяется доверительное  управление  имуществом  недееспособного  лица, или лица  признанного  безвестно  отсутствующим. Гражданский  кодекс, в статье  26  предусматривает  возможность  установления  опеки  над  гражданином,  признанным  судом  недееспособным. От  имени  гражданина,  признанного  недееспособным,  сделки  совершает  его  опекун, т.е. он  является  доверительным  управляющим  имуществом  подопечного. С  доверительным  управляющим  заключается  соответствующий  договор. Его  стороной  выступает  орган  опеки  и  попечительства, которому  принадлежат  права учредителя  управления.

На совершение  сделок, которые  могут  существенно затронуть  интересы  подопечного,  требуется  предварительное  согласие  органа  опеки  и  попечительства. Перечень  таких  сделок  указан  в  статье 114 Закона РК “О браке и семье”.

Для  охраны  имущественных  интересов  гражданина, признанного  безвестно отсутствующим, ст. 29 ГК РК предусматривает  установление  опеки  на  основании  решения  суда. Доверительный управляющий обязан при  этом из  управляемого  имущества  выдавать  содержание  лицам, которых  безвестно  отсутствующий  был  обязан  содержать и  погашать  задолженность  по  налогам и  другим  обязательствам  безвестно отсутствующего. Возникающие  отношения,  кроме  вышеназванной  статьи предусмотрены ст.104 Закона РК “О браке и семье”.

Следующий этап развития института доверительного управления имуществом связан с принятием Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, “О приватизации” от 23.12.95г.  В последующем к правоотношениям по управлению стал применяться термин “доверительное”. Это было вызвано рядом причин, в том числе: 1) опытом зарубежных стран, где имеется институт доверительной собственности; 2) опыт стран СНГ, где был предусмотрен институт доверительного управления имуществом.  Передача в доверительное управление характеризуется как действие, непосредственно не ведущее к продаже государственного имущества, но в последующем предусматривающее его продажу, и рассматривается как предварительная стадия приватизации (п.2 ст.12). Доверительный управляющий выбирается на основании тендера, в соответствии с законодательством о приватизации. Передача предприятия или государственного пакета акций в доверительное управление (ст. 16) оформляется соответствующим договором уполномоченного Правительством РК органа с доверительным управляющим. Договор должен предусматривать, в какие сроки и при выполнении каких условий предприятие или государственный пакет акций перейдет в собственность доверительного управляющего. В случае надлежащего исполнения вышеуказанных договоров объект доверительного управления подлежит прямой адресной продаже.

Новым этапом, обогатившим понятие  доверительного управления явилось  принятие Постановления Правительства  Республики Казахстан от 27 апреля 1996 г. № 246 “О программе приватизации и  реструктуризации государственной собственности в Республике Казахстан на 1996- 1998 г.г. Новизна данного документа состоит  в том, что государство, как собственник и как инициатор передачи в доверительное управление, использовавшее этот институт как предварительную стадию приватизации, теперь провозгласило, что в доверительное управление может передаваться имущество, не подлежащее приватизации.

Постановление Правительства  от 1. 06. 99 г. №683 “Об утверждении Программы  приватизации и повышения эффективности  управления государственным имуществом на 1999-2000г.г.” очертило круг проблем, стоящих в настоящее время в области управления государственным имуществом и приватизации. Она представляет собой развернутый план действий. Отмечается, что функции Комитета государственного имущества и приватизации Министерства финансов  РК должны быть сосредоточены на обеспечении точного и полного учета государственного имущества, обеспечении контроля за его использованием, разработки нормативных актов и методологическом сопровождении процессов управления государственным имуществом и приватизации.

Отношения, возникающие  в процессе смены владельца, регулируются нормами гражданского законодательства. Переход права собственности  на имущество, находящееся в государственной  собственности, регулируется специальными нормами законодательства. Прежде всего, вступая в подобные отношения, необходимо иметь в виду, что в соответствие с п. 2 ст.1 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, “О государственном предприятии” предприятия, в зависимости от вида государственной собственности, подразделяются на:

“1) предприятия, находящиеся  в республиканской собственности, - республиканские государственные  предприятия;

2) предприятия, находящиеся  в коммунальной собственности, - коммунальные государственные предприятия”³.

Определение юридической  судьбы предприятия осуществляет уполномоченный на это государственный орган. Для  передачи в собственность имущества (права пользования, владения и распоряжения передаваемым предприятием) негосударственному юридическому лицу, субъектам малого предпринимательства, иначе - приватизации объекта государственной собственности, требуется решение собственника имущества. Решения, определяющие юридическую судьбу республиканских государственных предприятий, принимаются Правительством Республики Казахстан, а в отношении коммунальных государственных предприятий - главами местного самоуправления.

Носители права оперативного управления или хозяйственного ведения  не могут быть учредителями доверительного управления. Правоотношения по осуществлению  доверительного управления предприятиями, находящимися в государственной собственности, между управляющей фирмой (организацией) и органом, который в силу своих полномочий осуществляет действия по распоряжению государственным имуществом (Комитет государственного имущества и приватизации Министерства финансов Республики Казахстан, его территориальные подразделения), возникают с момента заключения контракта на доверительное управление предприятием.      

2 ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ АКЦИЯМИ  и ДРУГИМИ ЦЕННЫМИ БУМАГАМИ

2.1 Исторический опыт доверительного  управления акциями

Управление  ценными бумагами как объектом гражданских  прав для континентальной правовой системы не ново. Под управлением  этими объектами Б. Бухвальд, книга которого считалась учебником по банковскому праву, называет действия управляющего (банка), который осуществляет следующее: следит за ценными бумагами (их котировкой), переданными ему в управление, извещает клиента о движении ценных бумаг и получает подлежащую выплате сумму. В случае, если переданные управляющему (депонированные) ценные бумаги подвергаются особым изменениям, управляющий должен осуществить действия по подписке на новые акции, предлагаемые собственнику старых акций (учредителю управления) на более выгодных условиях, уменьшение нарицательной цены акций при уменьшении акционерного капитала⁴.

Каким образом  ценные бумаги становятся объектом правоотношения по доверительному управлению?

Ценная бумага может быть:

• передана в доверительное управление;
• приобретена за счет имущества, переданного в доверительное управление;
• приобретена за счет доходов от использования имущества, переданного в доверительное управление.

Согласно действующему законодательству к ценным бумагам  относятся:

• облигация,
• коносамент,
• акция и другие документы, которые законодательными актами или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг⁵.

 В повседневной  практике наиболее часто встречается  доверительное управление акциями  пакетами акции), поэтому акцентировать  внимание хотелось бы именно на этом виде ценных бумаг. В соответствии с Особенной частью Гражданского кодекса доверенный управляющий при управлении доверенными ему акциями осуществляет все полномочия собственника:

• участвует в управлении акционерным обществом;
• получает причитающиеся на акции дивиденды и передает их выгодоприобретателю;
• в случае ликвидации акционерного общества получает причитающееся имущество и передает их лицу, определенному в договоре;
• доверительный управляющий вправе осуществлять отчуждение акций, передавать их в залог, а также осуществлять иные операции с акциями.

Однако собственник вправе ограничить полномочия управляющего, четко определив в договоре круг вопросов, по которым управляющий вправе принимать решения. Право принимать решение по наиболее важным вопросам, таким как, например, право голоса по вопросам реорганизации общества, определения размера дивидендов, собственник вправе оставить за собой. Очень многое для нормального делового сотрудничества клиента с управляющим зависит от того, насколько качественно составлен договор на доверительное управление. Договор или приложение к нему должен четко определять инвестиционные приоритеты клиента. От инвестиционных приоритетов клиента зависит процесс формирования управляющим портфеля ценных бумаг и процедура отчетности его перед клиентом. Кроме того, в договоре должен быть точно определен круг субъектов правоотношения. Во избежание в будущем конфликтов с управляющим необходимо также определиться с уплатой вознаграждения, разработав четкую схему вознаграждения. Особо хотелось бы отметить, что переданные собственником активы должны учитываться управляющим обособленно от своего имущества. Это важнейший момент обеспечения интересов собственника при передаче им своих активов в доверительное управление.

Обратимся еще  раз к п.4 ст. 892 ГК РК, в котором  доверительный управляющий осуществляет отчуждение акций и иные операции с ними, включая передачу в залог.

Данный пункт  содержит оговорку, согласно которой  учредитель доверительного управления вправе предусмотреть договором на доверительное управление иное, например, ограничить доверительное управляющего в части осуществления каких-либо сделок с акциями. Но в этом случае запрет на осуществление доверительным управляющим сделок с переданными ему акциями должен быть прямо предусмотрен договором на доверительное управление.

В первом случае, когда управляющему передаются все  права по акциям, включая право на их отчуждение, необходимо открытие отдельного лицевого счета для него в реестре держателей ценных бумаг, так как в этом случае он вправе осуществлять любые действия с акциями, как если бы это делал собственник акций. Сделки, требующие в соответствии с действующим законодательством регистрации в реестре держателей ценных бумаг, будут осуществлять на основании соответствующих приказов управляющего и его контрагента.