Ипотека. 2
Глава 1: Общие положения по ипотеке.
- Понятие и предмет ипотеки.
Конституцией Российской федерации в статье 35 закрепляется охрана права частной собственности. Пункт 2 вышеназванной статьи предусматривает положение о том, что каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами.
Одной из форм реализации права распоряжения гражданином своим имуществом является передача недвижимого имущества в залог (ипотека). Законодательное определение понятия ипотеки содержится в Гражданском Кодексе Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (далее – ГК РФ) и в Законе РФ "О залоге" от 29.05.1992 N 2872-1(далее – Закон о залоге). Согласно ст.42 Закона о залоге ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им.
Ипотекой в соответствии с ГК РФ (п.2 ст.334) признается залог земельных участков, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества.
Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – Закон об ипотеке) не содержит понятия ипотеки. В нем содержится понятие договора ипотеки. Статья 1 Закона об ипотеке закрепляет, что по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.1
Слово "ипотека" имеет древнегреческое происхождение. Оно было введено в обиход в начале VI в. до н.э. афинским реформатором Солоном. До этого времени обязательство обеспечивалось личностью должника, которому в случае неуплаты грозило рабство. Солон предложил способ перевода личной ответственности в имущественную. На пограничной меже имения должника устанавливался столб с надписью, что имущество служит обеспечением претензий на определенную сумму. На таком столбе, получившем название "ипотека" (от греч. hypotheca - подпорка, подставка), отмечались все долги собственника земли. Таким образом, столб являлся наглядным оповещением всякого заинтересованного лица о том, что данный участок земли заложен и обеспечивает права кредитора. Позже этой цели стали служить ипотечные книги. Уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии данной земельной собственности.
Дальнейшее развитие ипотека получила уже в римском праве. Институт ипотеки в течение относительно небольшого времени прошел путь эволюции от фидуции (от лат. fiducia - сделка на доверии, доверительная сделка) до более прогрессивной стадии - пигнуса (от лат. pignus - неформальный залог) и далее до ипотеки. Fiducia - древнейшая римская форма залога. Поскольку по римскому праву для отчуждения имущества требовалось соблюдение торжественной формы, то должник передавал закладываемую вещь кредитору посредством mancipacio или in jure cessio. При этом предмет залога становился собственностью кредитора, который обещал вернуть его после уплаты долга. Если же долг не был уплачен, то кредитор становился окончательным собственником вещи. Кредитор мог продать вещь, при этом излишки от продажи оставлял себе.
Однако кредитор мог не вернуть вещь даже в случае уплаты долга. В данной ситуации должник оказывался юридически беспомощным, так как не было иска, защищавшего его права. Единственным отрицательным последствием для кредитора могло быть только моральное бесчестье (infamnia). Заключая данный договор, залогодатель мог положиться лишь на "добрую совесть" - fides - своего контрагента. Позже претор усовершенствовал институт fiducia, предоставив должнику личный иск. Однако в случае продажи вещи кредитором этот иск мог оказаться совершенно бесполезным (например, при несостоятельности кредитора). Понятно, что при данной форме залога интересы должника практически не обеспечивались. Из вышесказанного видно, что фидуция не имела основных признаков залогового права. "Здесь нет права на чужую вещь вовсе... ибо кредитор получает на вещь полную квиритскую собственность... а должник теряет вещное отношение к заложенной вещи: ни от кредитора, ни от третьих лиц он ее вытребовать не может...". Fiducia больше напоминала усложненную форму купли-продажи и не отвечала цели установления залогового обременения - обеспечить исполнение должником основного обязательства. Естественно, что в ходе экономического развития она должна была быть заменена другой, более прогрессивной формой залога - пигнусом (pignus). Окончательно фидуция исчезает в постклассическую эпоху вместе с mancipatio и in iure cessio.
Уже в конце III в. до н.э. в римском праве появляется pignus. Римскому праву известно два вида пигнуса. Первым был pignus datum. При данной форме залога к кредитору переходило только владение заложенной вещью, а не право собственности на нее. Кредитор не имел права пользоваться заложенной вещью; нарушение квалифицировалось как кража пользования. Плоды, приобретенные от вещи, засчитывались в счет погашения долга, а при наличии специального соглашения - антихрезы (antichresis - греч. "пользование... вместо...") - в счет погашения процентов по долгу. В случае неисполнения обязательства должником кредитор по общему правилу мог продать заложенную вещь (излишки от продажи возвращались должнику). Если же между сторонами было заключено специальное соглашение (lex commissoria), то кредитор приобретал право собственности на вещь.
Между тем, начиная с первых десятилетий II в. до н.э., на практике стал развиваться еще один институт обеспечения, основанный не на передаче вещи, а на соглашении сторон. Этот институт получил название pignus conventum - залог по соглашению. Скорее всего, именно этот вид пигнуса имел в виду Марциан, говоря о тождестве pignus и hypotheca.
В самом деле, первоначально эти два термина существовали для обозначения одного и того же явления - залога без перехода вещи к кредитору. Только в конце классического периода окончательно утвердился термин "ипотека". Впервые эта форма залога нашла применение в случае аренды недвижимости (квартир и мелких сельских участков), где для обеспечения арендной платы арендатор закладывал свои движимые вещи (мебель, предметы быта, орудия труда и др.), продолжая при этом владеть ими.
В то же время
древнеримская ипотечная
Таким образом, из всех существовавших в Древнем Риме форм залога ипотека в наибольшей мере учитывала интересы кредитора и должника. Дальнейшее развитие этот институт получил в ходе рецепции римского права.2
Ипотека носит дополнительный (акцессорный) характер по отношению к главному обязательству, и потому права залогодержателя зависят от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства. Акцессорный характер проявляется также в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, то не возникает и реальное требование кредитора к должнику. Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда имущество остается во владении и пользовании залогодателя.
Под владением понимается фактическое обладание, хозяйственное господство над вещью, хотя бы и не в натуральной форме (например, залогодатель может временно уезжать из заложенной квартиры, оставаясь ее владельцем). Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение и пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), то считается, что оно оставлено у залогодателя.
Под пользованием понимается извлечение полезных свойств из вещи. Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия, кроме одного - права распоряжения.
Ипотека представляет собой
комплексное обеспечительное
Предметом ипотеки по законодательству России является недвижимое имущество. Как указывает ст.5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Наряду с ним вышеназванная статья называет в качестве предмета ипотеки земельные участки, за исключением земельных участков указанных в ст.63 Закона об ипотеке.
К ним относятся земельные
участки, находящиеся в государственной
или муниципальной
Особый объект ипотеки - предприятие как имущественный комплекс. Он представлен не отдельной вещью, а совокупностью вещей, и включает связанные с его деятельностью права требования и долги, некоторые исключительные права (на результаты интеллектуальной деятельности), в том числе приобретенные во время ипотеки. Также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности.
Предметом ипотеки могут быть как жилые помещения (жилые дома, квартиры, части жилых домов и квартир), так и помещения, предназначенные для временного, а не постоянного нахождения (дачи, садовые домики и т.д.) Сюда же относятся и иные жилые помещения (изолированные комнаты в квартирах), зарегистрированные в этом качестве в БТИ, общежития, гостиницы-приюты, дома-интернаты и т.д.
Вместе с тем Закон об ипотеке относит к недвижимости, а стало быть и к подлежащим ипотеке, и объекты, которые по своей физической природе являются движимыми. Это подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (искусственные спутники, космические корабли и т.д.).
Особенностью отнесенных законом к недвижимости воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания, космических объектов является то, что они в отличие от традиционной недвижимости могут определяться как индивидуальными, так и родовыми признаками. Это зависит от того, заключают ли стороны договор в отношении одной или нескольких индивидуальных вещей или в отношении нескольких одинаковых вещей (например, это может быть договор в отношении судов одного типа, которые могут определяться в договоре родовыми признаками).
Следует отметить, что законодатель говорит о связи с землей вообще, а не с конкретным земельным участком. Поэтому к недвижимости отнесены указанные объекты, которые не имеют материальной, физической связи с конкретным земельным участком, однако у них есть опосредованная связь с землей вообще.
При этом высказывалась такая точка зрения, что связь с землей может быть не только физической, но и духовной, когда вышеуказанные объекты, признаваемые недвижимым имуществом, не смогут использоваться и эксплуатироваться, если такая связь будет отсутствовать (очевидно, правильнее использовать вместо термина "духовная" термин "юридическая"). В этом случае ущерб возникает не при их перемещении, а при отрыве от привычной среды обитания, в результате чего невозможна их эксплуатация.
Как уже было отмечено выше, отнесение указанных объектов к недвижимости обусловлено тем, что у них присутствует такой признак, как связь с землей, хотя этот признак проявляется не непосредственно, а опосредованно. В частности, речь идет о том, что все морские суда и суда внутреннего плавания имеют порт приписки, а воздушные суда приписаны к определенному аэропорту и таким образом они связаны с землей. Однако в данном случае речь идет не о физической, а о юридической связи с определенными земельными участками. В качестве дополнительного признака можно выделить публичность оборота, которая объединяет недвижимые по своей природе вещи и воздушные, речные, морские суда, космические объекты в единую классификационную группу.4
Предметом договора могут быть не только вещи, но и имущественные права, в частности право аренды недвижимого имущества.5
Не может быть предметом ипотеки недвижимое имущество, которое запрещено к взысканию. Перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание определяется ст.446 ГПК РФ:
жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением;
земельный участок, на котором расположено жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением.6
Положения статьи 446 ГПК Российской Федерации, запрещающие обращать взыскание не на любое принадлежащее должнику жилое помещение, а лишь на то, которое является для него единственным пригодным для проживания, направлены на защиту конституционного права на жилище не только самого должника, но и членов его семьи, в том числе находящихся на его иждивении несовершеннолетних, престарелых, инвалидов, а также на обеспечение охраны государством достоинства личности, как того требует статья 21 Конституции Российской Федерации.
Следовательно, законодатель, определив в абзацах первом и втором пункта 1 статьи 446 ГПК Российской Федерации пределы обращения взыскания по исполнительным документам на принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности жилое помещение, и ограничив тем самым право кредитора на надлежащее исполнение вынесенного в его пользу судебного решения, не вышел за рамки допустимых ограничений конституционного права на судебную защиту, установленных статьей 55 Конституции Российской Федерации. Вместе с тем для законодателя не исключается возможность конкретизировать данное регулирование в части, касающейся размеров такого жилого помещения.7
Исходя из положений Закона об ипотеке не допускается ипотека:
имущества, изъятого из оборота. Согласно ГК РФ, вещами, изъятыми из оборота, признаются такие вещи, которые не могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому. К таким вещам относятся главным образом вещи, находящиеся в исключительной собственности государства (например, ресурсы континентального шельфа, объекты оборонного производства и др.)
имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральном законе порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена;
земельных участков,
находящихся в государственной
или муниципальной собственност
части земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования. 8
Также п.4 ст.6 Закона об ипотеке устанавливает, что самостоятельным предметом ипотеки не может быть часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь). На практике это реализуется, например, в том, что жилое помещение, не имеющее изолированных частей, обеспеченных отдельным входом, не может быть разделено.
В соответствии со ст. 133 ГК РФ вещь, раздел которой в натуре невозможен без изменения ее назначения, признается неделимой. Особенности выдела доли в праве собственности на неделимую вещь определяются правилами ст. ст. 252, 258 ГК РФ.
На практике зачастую возникает вопрос о том, каким образом часть здания может быть предметом залога. При этом должны выполняться условия о том, что данная часть здания будет зарегистрирована в качестве отдельного объекта недвижимости в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также соблюден порядок выдела доли в натуре в здании, принадлежащем нескольким субъектам на праве общей собственности.
1.2. Правовые основы регулирования ипотечных правоотношений.
Конституция РФ гарантирует каждому свободу экономической деятельности, право иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами, признание и защиту собственности, ее охрану законом (статьи 8 и 35, части 1 и 2), а также государственную, в том числе судебную, защиту прав и свобод (статья 45, часть 1; статья 46, части 1 и 2); при этом защита прав и свобод человека и гражданина составляет обязанность государства (статья 2).
Согласно п.4.ст.15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.9
Международные договоры - существенный элемент стабильности международного правопорядка и отношений России с зарубежными странами, функционирования правового государства.
Российская Федерация выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права – принципу добросовестного выполнения международных обязательств.10
К международному договору, осуществляющему международное правовое регулирование в области ипотеки относится Международная конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 года, к которой Российская Федерация присоединилась 17 декабря 1998 года (далее - Конвенция). Конвенция применяется совместно с Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 N 81-ФЗ (далее - КТМ).
В данных документах
содержатся ответы на вопросы
о том, право какого
Следовательно, все вопросы установления ипотеки морских судов и очередности удовлетворения требований залогодержателей, если судно зарегистрировано в российском реестре, должны решаться в соответствии с законодательством Российской Федерации (ст. 425 КТМ, ст. 2 Конвенции).
Недостатком ст. 425 КТМ является отсутствие в ней коллизионной привязки к национально-правовой системе, нормы объективного права которой подлежат применению при принудительном осуществлении требований, обеспеченных ипотекой морских судов. Но это не значит, что такой важный вопрос остается без ответа. Ответ содержится в ст. 2 Конвенции, предусматривающей, что все вопросы, касающиеся процедуры принудительного осуществления подобных требований, регулируются законодательством государства, где это осуществление имеет место.
Подход Конвенции к решению данного вопроса вполне логичен, ибо принудительное осуществление гражданских прав является актом публичной власти и реализуется государственными органами страны места их осуществления, которые в своей деятельности руководствуются исключительно нормами национального права.11
Следующим по иерархии
нормативно-правовым актом в сфере
регулирования ипотечных правоо
С 22 июля 1998 года в Российской Федерации действует Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (принят Госдумой 24 июня 1997 г. и одобрен Советом Федерации 9 июля 1998 г.)
На сегодня Закон об ипотеке не отменяет норм Гражданского кодекса РФ, регулирующих залог, не отменяет Закона "О залоге" и даже отдельных указов Президента России и постановлений Правительства РФ, так или иначе касающихся регулирования залоговых правоотношений. Законодатель в абз. 1 п. 2 ст. 79 Закона "Об ипотеке" осторожно отмечает, что нормы Закона РФ "О залоге" со дня введения в действие Закона об ипотеке (т.е. с 22.07.98) подлежат применению к залогу недвижимого имущества (ипотеке) лишь постольку, поскольку они не противоречат настоящему Федеральному закону.
Институт залога в настоящее время приобретает в России все большее распространение, и нормативная база, регулирующая данный институт, находится сейчас в процессе постоянного изменения и расширения.
Отношения, возникающие при выпуске, эмиссии, выдаче и обращении ипотечных ценных бумаг, а также при исполнении обязательств по указанным ипотечным ценным бумагам, регулируются Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" (с посл. изм. и доп.); регистрация недвижимости, важнейшая функция государства, без надлежащего исполнения которой устойчивый оборот недвижимости вообще невозможен, регулируется Федеральным законом 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". В настоящее время на основании этих нормативных актов принято значительное число подзаконных актов, регулирующих различные стороны залоговых правоотношений. Немалое значение в правовом регулировании залога сейчас имеют и нормативные акты Верховного и Высшего Арбитражного Судов, касающиеся практики разрешения споров, возникающих в процессе залога движимого и недвижимого имущества.
Отдельные специальные нормы, которые, тем не менее, следует учитывать при заключении залоговых договоров, рассеяны и по соответствующим законам, таким, например, как Закон "О банках и банковской деятельности". Обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, основы регулирования бухгалтерского учета в Российской Федерации установлены Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" с дополнениями от 30.06.03 и др. (СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369). В соответствии со статьей 1 Закона объектами бухгалтерского учета являются имущество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности.
Фактическая реализация прав банка по залогу возможна в рамках Закона от 21.07.97 N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве". При ипотеке жилья необходимо следовать нормам отраслевого жилищного законодательства, в том числе Жилищного кодекса РФ. Члены семьи заемщика также имеют установленные законодательством права, нормированные в Семейном и Гражданском кодексах РФ. При ипотеке земельного участка следует учитывать нормы Земельного кодекса РФ. 13
Ипотечное жилищное кредитование военнослужащих предусмотрено Федеральным законом от 20 августа 2004 г. N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих". Указанный Закон предоставляет возможность приобретения военнослужащим жилья в собственность с использованием инструментов ипотечного кредитования в любое время по истечении трех лет участия в накопительно-ипотечной системе (НИС), не дожидаясь окончания срока службы, а также возможность выбора месторасположения и размера жилого помещения (жилых помещений).
Существенное значение имеют и следующие подзаконные акты:
1) Постановление Правительства РФ от 11.01.2000 N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации" (вместе с Концепцией развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ, Планом подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в РФ). Данный документ делает акцент на решении жилищных проблем основной части работающего населения, располагающего средними доходами, накоплениями и имеющими жилье в собственности в результате бесплатной приватизации. Согласно Концепции формирование системы ипотечного жилищного кредитования является одним из приоритетных направлений государственной жилищной политики;
2) Правила предоставления
участникам накопительно-
3) Постановление Правительства РФ от 26 ноября 2007 г. N 812 "Об утверждении Правил проведения конкурса по отбору специализированного депозитария для заключения с ним договора об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, и Правил определения совокупной взвешенной оценки (рейтинга) специализированного депозитария для заключения с ним договора об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих";
