Ипотека. 3

Курсовая  работа

По дисциплине: Гражданское право

На тему: «Ипотека»

г. Таганрог

2012

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ……………………………………………………………………..........3

1. Понятие и предмет ипотеки………………………………………………………6

2. Формы ипотеки…………………………………………………………………..11

3. Возникновение ипотеки…………………………………………………………13

3.1. В силу договора………………………………………………………………..13

3.2. В силу закона…………………………………………………………………..21

4. Закладная как ценная  бумага, удостоверяющая ипотеку…………………......27

5. Прекращение залога……………………………………………………………..31

ЗАКЛЮЧЕНИЕ……………………………………………………………………..33

Список использованной литературы………………………………..35

ВВЕДЕНИЕ

Ипотека как элемент  хозяйственной жизни уходит глубокими  корнями в историю. Само понятие  «ипотека» пришло в мировую финансово-экономическую систему из древней Греции. Его ввел архонт Солон в VI веке до н.э., предшественник солона – Драконт – ввел порядок (в 621 г. До н.э.), согласно которому любые посягательства на частную собственность и ее движимую часть сурово карались. В 594 г. до н.э. Солон осуществляет свои знаменитые реформы, в том числе отменяет поземельные долги, вводит свободу завещания, по которой имущество уже не обязательно переходит к наследникам рода. Теперь каждый получил право расставаться и завещать «собственность» по своему усмотрению. Первоначально в Афинах залогом с подобного рода обязательств была личность должника, которому в случае невозможности заплатить долг грозило рабство. Для перевода личной собственности в имущественную Солон и предложил ставить на имени должника (обычно на пограничной меже) столб с надписью, что эта земля служит обеспечением претензий на определенную сумму. Такой столб и назвали ипотекой.¹

Ипотечное кредитование и эффективное жилищное инвестирование – актуальная задача для России в настоящий момент. Развитие системы ипотечного кредитования не только решает одновременно массу проблем – как социальных, так и экономических, но и рассматривается как важный инструмент воздействия на экономическую ситуацию в стране в целом.

В настоящее время космических и нано технологий, произошло существенное улучшение благосостояния значительной части населения страны. Развитие рыночных отношений в России привело к увеличению интереса к ипотечному кредитованию и расширению его возможностей.

Наибольший интерес для нашей страны представляет ипотечное жилищное кредитование, главная цель которого – формирование системы обеспечивающей доступность жилья для российских граждан, основанной на рыночных принципах приобретения гражданами жилья за счет собственных средств с использованием ипотечных кредитов. Формирование рынка ипотечного жилищного кредитования способствует преодолению социальной нестабильности в обществе и дифференциации населения в условиях жизни. Поэтому развитие системы ипотечного жилищного кредитования является одной из актуальных задач, как на макроэкономическом, так и на микроэкономическом уровнях.. Успешное решение этой задачи возможно только при системном согласовании экономических, правовых и организационных условий развития жилищной ипотеки в российской практике. Возрастающая потребность ипотечного жилищного кредитования обусловила выбор темы исследования.

 Целью  развития ипотечного кредитования  является, с одной стороны, улучшение  жилищных условий населения, с  другой стороны, стимулирование спроса на рынке недвижимости и строительства.

Актуальность  ипотечного кредитования объясняется  тем, что оно предоставляет возможность  решить, ставший таким острым в  настоящее время, жилищный вопрос, посредством получения долгосрочного, в основном, банковского кредита на приобретение жилья. Банки и компании предлагают различные программы ипотечного кредитования, причем их выбор достаточно широк.

 Объект  исследования данной работы –  отношения в сфере ипотеки  (залога недвижимости), как способа обеспечения исполнения обязательств.

Предмет – юридическая природа ипотеки, как одного из способов обеспечения исполнения обязательств, специфика договора залога недвижимого имущества, нормы действующего законодательства, лежащие в плоскости гражданского, жилищного, предпринимательского права, применяемые в правовом регулировании ипотечных правоотношений, тенденции в развитии института ипотеки в России.

 Цель работы  состоит в том, чтобы рассмотреть  ипотеку как один из способов  обеспечения исполнения обязательств, одну из важнейших составляющих правоотношений, возникающих в сфере предоставления кредита, а также, чтобы на основе системного анализа действующих в Российской Федерации нормативно-правовых актов, регулирующих правоотношения в сфере оборота объектов недвижимого имущества, выявить недостатки и пробелы в правовом регулировании ипотеки, попытаться определить перспективы развития этого способа, обозначить основные направления работы по совершенствованию соответствующей законодательной базы.

1. Понятие и предмет ипотеки

Под ипотекой согласно п.2 ст.334 ГКРФ понимают: «Залог земельных  участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого  имущества. Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к  ипотеке в случаях, когда этим Кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила».²

В ст.42, ФЗ 29.05.92 года N 2872-1 «О залоге»³, ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им.

Несмотря на отличие в определениях по существу они идентичны: ипотека – вид залога, где предметом выступает недвижимое имущество.

Недвижимое имущество – земельные участки, участки из состава земель сельскохозяйственного назначение, участки недр, обособленные водные объекты и все объекты, которые связаны с землёй так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания сооружения, жилые и нежилые помещения, леса и многолетние насаждения, кондоминиумы, предприятия как имущественные комплексы, а также, подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

В проекте закона об ипотеке  к имуществу, которое может быть предметом ипотеки отнесены и строения потребительского назначения, в том числе дачи, садовые дома, гаражи. Также предметом ипотеки могут быть и права арендатора по договору аренды недвижимого имущества, при условии согласия его собственника или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения, если законом или договором не предусмотрено иное.

Вещь, являющаяся предметом ипотеки, в соответствии со статьёй 135 ГК РФ⁴ считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое. Часть недвижимого имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), кроме квартир в многоквартирных жилых домах, не может быть самостоятельным предметом ипотеки. При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, наряду с квартирой заложенной считается и соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. На праве общей долевой собственности собственникам квартир в многоквартирном жилом доме принадлежат общие помещения дома, его несущие конструкции, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры (ст. 290 ГК РФ). С долей в праве собственности на общее имущество жилого дома собственник квартиры не вправе совершать действия, которые могут повлечь её передачу отдельно от права собственности на квартиру.

Основанием  возникновения ипотеки является договор. Ипотека может возникать  также и на основании закона при наступлении указанных в нём обстоятельств, если в законе предусмотрено какое имущество и для обеспечения какого обязательства признаётся находящимся в залоге. Так, согласно п.1 ст.587 ГК РФ при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. Плательщик ренты с предварительного согласия её получателя вправе сдавать в залог недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания.

Сфера применения ипотеки довольна широка. Это обеспечение  обязательств по кредитному договору (договору займа), а также обязательств, основанных на договоре купли-продажи, аренды, подряда, перевозки грузов, другом договоре.

Ипотека характеризуется  следующими отличительными чертами:

- Во-первых, ипотека, как и всякий залог – способ обеспечения надлежащего исполнения другого (основного) обязательства – займа или кредитного договора, договора аренды и т. д. Следовательно, ипотека базируется на основном обязательстве, так как без него она теряет смысл.

- Во-вторых, в качестве  предмета ипотеки всегда выступает  недвижимость. К недвижимому имуществу  относятся земельные участки  и все, что прочно с ними  связано: предприятия, жилые дома, другие здания, сооружения.

ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» уточняет, что предметом договора ипотеки могут быть⁵:

- земельные участки, за исключением земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также земельных участков, размер которых меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ или органов местного самоуправления для земель того или иного целевого назначения и разрешенного использования;

- предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, которое используется в предпринимательской деятельности;

- жилые дома, квартиры, изолированные части жилых домов и квартир;

- дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

- воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

- В-третьих, предмет  ипотеки всегда находится во  владении должника. Он же остается  собственником, пользователем и  фактическим владельцем этого  имущества, но лишается права распоряжения им без согласия кредитора, на время залогового периода.

- В-четвертых, договор  кредитора и должника об установлении  ипотеки оформляется специальным документом – закладной, которая сопровождается государственной регистрацией. Сейчас отменили нотариальное удостоверение.

- В-пятых, при значительном превышении стоимости залога над суммой выданного кредита ипотека дает возможность получить дополнительные ипотечные ссуды под залог того же имущества (вторая, третья ипотека). Права ипотечных кредиторов по одному и тому же недвижимому имуществу удовлетворяются в порядке регистрации ипотеки, т. е. внесения записи о регистрации ипотеки в специальные ипотечные книги.

- И, в случае неисполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, кредитор вправе требовать продажи заложенного имущества с публичных торгов. При реализации имущества, заложенного по договору ипотеки, ипотечный кредитор имеет преимущества перед другими кредиторами в размере суммы, указанной в закладной.

Из сказанного следует, что можно выделить следующие  принципы ипотеки:

1) гласности, или публичности – доступ каждого заинтересованного лица к информации, содержащейся в ипотечной книге;

2) специальности – возможность установления ипотеки только к определенной недвижимости и в определенном объеме;

3) достоверности – записи в публичных книгах означают, что в отношении данного имущества нет иных прав и правовых ограничений, кроме, обозначенных;

4) старшинства – преимущество одного закладного права перед другим в зависимости от времени внесения его в ипотечную книгу;

5) бесповоротности – ипотека прекращается лишь в случаях, прямо предусмотренных в законе или договоре;

6) неприменимости погасительной  давности к занесенным в ипотечную  книгу правам.

Начало ипотечного кредитования в России можно отнести к царствованию императрицы Елизаветы Петровны. В это время (1754 г.) были открыты дворянские банки в Москве и Санкт-Петербурге. Но, в своей неорганизованной форме, ипотечный кредит существовал и гораздо ранее. Например, ещё в 15 веке появился вторичный заклад имения в другие руки, а также появились оговорки о том, что имение не заложено в другие руки.

При рассмотрении вопроса  об ипотечном жилищном кредитовании следует различать понятия объекта  залога и объекта кредитования.

Объект залога – недвижимое имущество (жилое помещение – дом, квартира и т. д.), служащие обеспечением обязательства заёмщика.

Объект кредитования – конкретная цель, для достижения которой предоставляется ссуда. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должно быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации, зарегистрировавший это право залогодателя.

Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении. Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков. На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Стоит заметить, что сегодня при оценке одной и той же квартиры в разных фирмах разница может достигать 10-15 тысяч долларов.

В том случае, когда  обязательство подлежит исполнению по частям, в закладной должны быть указаны сроки соответствующих платежей и их размеры, либо условия, позволяющие определить эти размеры.

2. Формы ипотеки

В настоящее время существуют Программы льготного ипотечного кредитования для категории граждан, которые не в состоянии самостоятельно улучшить свои жилищные условия. В настоящее время разработана программа оказания помощи отдельным категориям граждан в форме предоставления безвозмездных государственных субсидий.⁶

Федеральная программа  по обеспечению жильём отдельных  категорий граждан «Жилище» на 2011 - 2015 годы⁷ по предоставлению им за счёт Федерального бюджета социальной выплаты на приобретение жилья, право на которое удостоверяется государственным жилищным сертификатом.

Сертификат не является ценной бумагой. Предоставление социальной выплаты является финансовой поддержкой государства в целях приобретения жилого помещения. Срок действия сертификата исчисляется с даты его выдачи, указываемой в сертификате и составляет два месяца.

Право на участие в  программе имеют следующие категории  граждан: военнослужащие, сотрудники органов внутренних дел, подлежащие увольнению с военной службы, сотрудники Государственной противопожарной службы Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последних стихийных бедствий, сотрудники учреждений и органов уголовно - исправительной системы, граждане, подлежащие переселению из закрытых военных городков, и др.

Право на улучшение жилищных условий с использованием социальной выплаты, удостоверяемой сертификатом, предоставляется только 1 раз. Социальная выплата предоставляется в размере, эквивалентной расчётной стоимости жилого помещения исходя из норматива общей площади жилого помещения, установленного для семей разной численности.

Для участия в программе  граждане подают в воинские части заявление об участии в программе и прилагают определённые документы ( справка об общей продолжительности военной службы, справка о проживании на территории закрытого военного городка, копия документа, подтверждающего право на дополнительную площадь, и др. )

Социальная выплата  производится в безналичной форме, путём перечисления денежных средств  на счёт владельца сертификата.

3. Возникновение ипотеки

3.1. В силу договора

В большинстве случаев  залог возникает в силу договора. Договор о залоге не всегда является консенсуальным. Отнесение договора о залоге с точки зрения классификации, принятой в гражданском праве, к консенсуальным или реальным договорам зависит от вида используемого залога. В отношении имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества, таким образом, данный договор является реальным. Однако стороны вправе в этом случае заключить консенсуальный договор, отметив это условие в договоре. Если же заключается договор о залоге без передачи заложенного имущества залогодержателю, то право залога возникает с момента заключения договора о залоге. Следовательно, договор об ипотеке является консенсуальным.⁸

Договор об ипотеке может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Соответствующее положение об ипотеке в качестве средства обеспечения может также содержаться в основном договоре. ⁹

При заключении договора ипотеки необходимо руководствоваться общими правилами Гражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положениями Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». В законодательстве предусмотрены особые требования как к форме договора, так и к его содержанию.

В соответствии с п.1 ст.10 Закона об ипотеке и п.2 ст.339 ГК договор об ипотеке¹⁰ заключается в письменной форме. Договор об ипотеке подлежит обязательной государственной регистрации. Он считается заключенным и вступает в силу с момента регистрации (п.1,2 ст.10 Закона). Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Основные положения порядка  регистрации договора ипотеки изложены в Главе IV Закона об ипотеке¹¹ и ст. 29 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»¹². Регистрация ипотеки, возникающей в силу договора, составленного в простой письменной форме, осуществляется на основании заявлений обеих сторон договора.

Статья 9 Закона об ипотеке  устанавливает обязательные требования к содержанию договора ипотеки. В договоре должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. В соответствии с п.43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8¹³ данные условия являются существенными условиями договора залога. Если сторонами не достигнуто соглашение, хотя бы по одному из названных условий, либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

Остановимся на каждом из перечисленных условий  подробнее, поскольку от грамотной  формулировки договора ипотеки зависит  его действительность.

Предмет договора ипотеки

Ст.5 Закона устанавливает, что по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, причем для определения понятия недвижимого имущества делается отсылка к нормам ГК РФ. Так, в п.1 ст.130 ГК указано, что к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. У недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что ст. 130 ГК РФ¹⁴ в приведенной выше формулировке действует в редакции ФЗ от 30 декабря 2004 г., вступившего в силу с 1 января 2005 г. Именно с этого момента Гражданским кодексом объекты незавершенного строительства признаются объектами недвижимости. Тем самым было устранено несоответствие, в результате которого объекты незавершенного строительства в судебной практике признавались объектами недвижимости, права на них подлежали государственной регистрации в соответствии с ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»¹⁵, а на уровне ГК это не находило своего закрепления.¹⁶

Немаловажным  представляется уточнение, сделанное  Законом об ипотеке, в соответствии с которым предметом ипотеки  может быть только то недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Например, чтобы обременить ипотекой предприятие как имущественный комплекс, необходимо пройти процедуру его регистрации в порядке, установленном ФЗ.¹⁷

Особое внимание следует обратить на требование об описании предмета ипотеки. В силу п.2 ст.9 Закона предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным  для идентификации этого предмета описанием. Также в договоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Таким образом, при формулировании предмета ипотеки необходимо сослаться на свидетельство о праве собственности на недвижимое имущество, являющееся предметом договора ипотеки, а также на договор аренды в случае, если предметом ипотеки является право аренды.¹⁸

Законодательство не дает расшифровки того, что подразумевается под «достаточным для идентификации описанием». Понятие «достаточности» оценочное для грамотной формулировки описания необходимо обратиться к практике заключения договора ипотеки. Представляется, что в случае ипотеки земельного участка достаточным будет следующее описание: адрес земельного участка, его площадь, кадастровый номер, а также целевое назначение земли и вид ее разрешенного использования.

Законом не запрещено  указывать несколько объектов недвижимости в одном договоре об ипотеке. Сторонам по договору следует указать очередность обращения взыскания на имущество, составляющее предмет ипотеки в случае неисполнения обязательства по основному договору. Если же в договоре ипотеки, предметом которого является несколько объектов недвижимости, отсутствует очередность обращения взыскания, то право выбора такой очередности принадлежит кредитору-залогодержателю.¹⁹

Оценка предмета ипотеки

Оценка предмета ипотеки является обязательной и  проводится в соответствии с законодательством об оценочной деятельности. Оценка определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении. Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков. На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Спорным моментом является указание в договоре нескольких разных оценок предмета ипотеки: например, оценка независимого оценщика, оценка органа технической инвентаризации, оценка сторон и т.д. Это может быть вызвано разными причинами, например с целью минимизации налогов. Тем не менее, ранее данное обстоятельство становилось причиной признания судами договора ипотеки незаключенным, поскольку полагалось, что стороны не согласовали существенное условие договора – оценку предмета. Вопрос был решен Президиумом ВАС в информационном письме от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке».²⁰ В п.19 высказаны следующие рекомендации: при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой

Под существом  обеспеченного залогом требования понимаются существенные условия договора, который послужил основанием возникновения основного обязательства. В тексте договора об ипотеке следует четко перечислить существенные условия договора, которым было оформлено основное обязательство (указать предмет, срок, размер обеспечиваемого ипотекой обязательства и т.д.). Следует указать также наименование сторон основного договора, его номер, дату и место заключения. В соответствии с п.4 ст.9 Закона обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания его возникновения и срока исполнения. Если сумма основного обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. В том случае, когда обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Согласно п.6 ст.9 Закона, если права залогодержателя  удостоверяются закладной, на это указывается  в договоре об ипотеке.

Права и обязанности  сторон по договору об ипотеке

Одна из особенностей ипотеки заключается в том, что  заложенное имущество всегда остаётся у залогодателя. Он сохраняет за собой право владеть и пользоваться предметом ипотеки в соответствии с его назначением. По общему правилу за залогодателем сохраняется право самостоятельно распоряжаться полученными от предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами. В договоре об ипотеке не могут предусматриваться какие-либо ограничения права залогодателя или третьих лиц по пользованию заложенным имуществом. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Соглашение, ограничивающее это право залогодателя, является ничтожным.

С согласия залогодержателя  залогодатель вправе отчуждать заложенное имущество путём продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственное товарищество или общество либо паевого взноса в производственный кооператив, иным способом, передавать его другому лицу в хозяйственное ведение, аренду или временное безвозмездное пользование, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Срок, на который имущество предоставляется в пользование, не должен превышать срока ипотеки.²¹

При пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать  его ухудшения и уменьшения его  стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом.