Источники (формы) права

             Тема: ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА

 

    1. Введение………………………………………………………………стр. 3

    2. Понятие  формы (источника) права………………………………….стр. 5

    3. Основные  формы (источники) права………………………………..стр. 8

   А) Правовой  обычай

   Б) Судебный  прецедент

   В) Нормативно - правовой договор

   Г) Правовая  доктрина

   Д) Священные  книги

   Е) Нормативно - правовой акт

   Ж) Принципы  международного права

   З) Правосознание

    4. Формы  (источники) права в Романо-германской  и англо-саксонской

       правовых семьях…………………………………………………… стр. 20

   А) Предисловие

   Б) Романо - германская правовая семья

   В) Англо  - саксонская правовая семья и  ее отличия от романо - германской

    5. Заключение…………………………………………………………….стр.30

    6. Список  использованной литературы…………………………………стр.32

 

 

 

 

                                    ВВЕДЕНИЕ

   Начиная  свою работу, мне кажется нужным  отметить, что преобразования и реформы последних лет не обошли и такой предмет, как теория государства и  права. Слишком очевиден разрыв между традиционно сложившимся содержанием монографий, учебников и учебных пособий и теми государственными и правовыми реальностями, которые характеризовали состояние и развитие человеческого общества вообще, российского общества в частности.

   Тема  данной курсовой работы является не только интересной, но и актуальной, т.к. по источнику явления судят и о самом явлении.«Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права – это синоним понятия формы права. Поэтому в учебных курсах по теории права можно встретить такое обозначение темы «формы (источники) права». В этом контексте говорится и о видах источников права. При этом имеется в виду разновидность формы права (акты государственных органов, прецедентные решения судов и т.д.)». Так ли это, я постараюсь разобраться уже в первой главе своей работы.

   Определив,  что есть источник права и  каково его отличие от формы  права, мы

  можем приблизиться и к понятию сущности права. Проблема источника права -

   едва  ли не самая дискуссионная  тема в правовой доктрине.

   На протяжении  длительной истории существования  права как социального

   института  развивались и изменялись взгляды  на форму права. И связано  это

   было  с разными условиями и потребностями того или иного этапа

   общественного  развития.

   Как для  действующего права, так и для  истории права основополагающее

   значение  имеет исследование источников  права. Отношение к правовым

   источникам (их изучение, публикации и т.  д.) — один из наиболее

   существенных  и выразительных показателей  уровня и состояния

   историко-правовой  науки и юриспруденции в целом.

   Наличие  надежных источников истории  права зависит от существования  в

   соответствующий  период организованного правительственного механизма и

   группы  образованных людей, например  священников, ученых или официальных

   лиц,  которые располагают возможностью  с определенной степенью точности

   регистрировать  состояние права.

 

   Итак, в  данной работе я бы хотела  провести исследования как формы

   (источники)  права в общем, так и источников  права конкретно в

   романо-германской  и англо-саксонской правовых семьях.

 

                        ПОНЯТИЕ ФОРМЫ (ИСТОЧНИКА) ПРАВА

   Как целостное  явление социальной действительности  право имеет определенные

   формы  своего внешнего выражения. Отражая  особенности структуры содержания,

   они представляют  собой способы организации права  во вне.

   Нормативистами  под формой права понимается  объективированное закрепление  и

   проявление  содержания права в определенных актах государственных органов,

   решениях  судов, договорах, обычаях и  иных источниках. Те, кто, опираясь  на

   естественно-правовые  концепции, разделяют право и  закон, полагают, что

   право  - естественные, неотчуждаемые права - закрепляется, выражается в

   различных  рациональных построениях, в нравственных  началах (у тех, кто

   сводит  право к справедливости или  приплюсовывает справедливость  к закону и

   объявляет  эту совокупность правом). Ту же  часть права, которая идет от

   государства,  от власти путем установления  или признания правил поведения  и

   формально  закрепляется в различных актах  и иных источниках, приверженцы

   естественно-правовых  концепций обозначают как положительное,  позитивное

   или объективное  право. Сторонники психологической школы права (Л.

   Петражицкий  и его сторонники), в понимании  формы права предложили

   различать  и такие формы права, как  объективное и интуитивное право.  Формой

   интуитивного  права является сочетание неких  атрибутивных и императивных

   притязаний, проявляющих себя в комплексе,  в эмоциональной сфере адресата

   права.  Таким образом, одной из форм  права - интуитивному праву - придается

   чувственный  и рациональный характер. Но Л.  Петражицкий это определение

   формы  права использует для критики и противопоставления объективной,

   позитивной  форме права. Идет речь о  крестьянском, рабочем праве или  о

   «нашем»,  «моем», «чужом» праве и т.д.

   Но чаще  всего ученые выделяют внутреннюю  и внешнюю формы права. Под

   внутренней  формой права понимают его структуру, систему элементов,

   составляющих  содержание данного явления. Под  внешней — объективированный

   комплекс  юридических источников, формально  закрепляющих правовые явления  и

   позволяющих  адресатам правовых установлений  ознакомиться с их реальным

   содержанием  и пользоваться ими. Т.о., когда  говорят о форме права, как  о

   форме  внешнего выражения и закрепления  правовых предписаний, то речь  идет

   об источниках  права, а когда говорят о  его структуре организации

   внутреннего содержания правовой системы, то имеется ввиду структура права.

   Но есть  и другие мнения о понятии  "источник права". Например, Н.  М.

   Коркунов  еще в начале века определил  его как форму, в которой

   объективировано  правило поведения — юридическая  норма. Иначе, рассуждал

   он, откуда  субъекты "взаимных отношений"  могут узнать, что является

   общеобязательным, что надо соблюдать и на  что можно притязать? В качестве

   иллюстрации  автор приводил обычай, судебную  практику и государственный

   закон.  При этом он категорически отрицал, что "право творится законом",

   т.е. государственной  властью.

   Наш современник  С. С. Алексеев, напротив, соглашаясь  с тем, что источник

   права  всегда институционализирован в  виде той или иной правовой  формы,

   саму  эту форму характеризует как результат правотворческой деятельности

   государства. "Объективированный в документальном  виде акт правотворчества,

   — утверждает  он, — является юридическим источником  соответствующих

   юридических  норм и одновременно формой  их юридически официального бытия,

   существования".

   Большинством  ученых же принято, что термин  «источник права» употребляется

   в таких  значениях, как:

   1) источник  права в материальном смысле:

   здесь  под источником понимают совокупность  тех материальных условий жизни

   общества, в результате которых появляются  правовые нормы;

   2) источник  права в идеальном смысле:

   это философские,  религиозные, политические, моральные  и другие идеи и

   концепции,  которые отразились в правовой  норме;

   3) в историческом смысле:

   это исторические  памятники права (напр. «Салическая  Правда», «Русская

   Правда»  и другие исторические документы,  в которых фиксировались правовые

   нормы);

   4) в юридическом  смысле:

   форма  внешнего выражения и закрепления  правовых предписаний, т.е. внешняя

   форма  права

   5) в политическом  смысле

   это источники  позитивного права

   Термин  «источник права» имеет также  философский смысл, который указывает

   на то, какие по своему характеру  (либеральные, консервативные и  пр.)

   философские идеи легли в основу той или иной правовой системы.

   Профессор  Л.А. Морозова выделяет источники  права в материальном, идеальном

   смысле  и юридическом (формальном) смыслах.  Под источниками права в

   материальном  смысле понимаются материальные условия жизни общества или

   способ  бытия людей. Иногда данные  источники права называют социальной

   основой  права. Источник права в идеальном  смысле предполагает те

   философские  идеи, которые легли в основу  данной правовой системы. Источник

   права в формальном,  или юридическом,  смысле означает различные способы

   внешнего  выражения норм права. Формальные  источники являются носителями

   информации  о правилах, моделях поведения  субъектов права.

                        ОСНОВНЫЕ ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА

                              1. Правовой обычай

   Исторически  первым источником права был  обычай - правило поведения,

   ставшее  юридической нормой вследствие  его общего значения и длительного

   фактического  применения. Обычай связан с традицией и способен передаваться

   от поколения  к поколению.

   Правовым  обычаем называется санкционированное  государством правило

   поведения,  которое ранее сложилось в  результате длительного повторения

   людьми  определенных действий, благодаря  чему закрепилась как устойчивая

   норма.  Таким образом, правовым обычай  становится после того, как получает

   официальное  одобрение государства. Государство  санкционирует только такие

   обычаи, которые отвечают его интересам.  Дошедшие до нас крупные

   законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это

   сборники  правовых обычаев. Кроме того, примером древних правовых обычаев

   являются  такие источники рабовладельческого  права, как Законы XII таблиц

   (Древний  Рим V в. до н. э.), Законы Драконта (Афины VII в. до н. э.) и др.

   Природа  правового обычая характеризуется  следующими особенностями.

   Правовой  обычай, как правило, носит локальный  характер, т.е. применяется в

   рамках  сравнительно небольших общественных  групп людей. Юридические обычаи

   часто  тесно связаны с религией.

   Правовой  обычай отличается определённостью  правила поведения, непрерывным

   и единообразным  характером его соблюдения. И,  по-видимому, не следует

   полагать, что правовые обычаи - архаичное  явление, потерявшее в настоящее

   время  всякое значение. Как свидетельствуют  новейшие исследования, правовые

   обычаи  широко применяются при регулировании  общественных отношений

   (особенно  земельных, наследственных, семейно-брачных)  в государствах

   Африки, Азии, Латинской Америки.

   Обычай  по природе своей носит консервативный  характер. Он закрепляет то,

   что сложилось  в результате длительной общественной  практики. Нередко

   обычай  отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную

   нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в

   целях  социальной безопасности и личного  благополучия граждан государство

   вполне  оправданно запрещает.

   Государство  к различным обычаям относится  по-разному: одни запрещает,

   другие  одобряет и развивает.

   В настоящее  время обычай постепенно вытесняется  (особенно в

   романо-германской  правовой семье) другими нормативно-правовыми  формами,

   прежде  всего, законом. Но поскольку  государственно-нормативное

   регулирование  не может охватить все общественные отношения, подлежащие

   такому  регулированию, обычай сохраняет  свое значение в отдельных  отраслях

   частного  и, в меньшей степени, публичного  права. Так, ст.5 ГК РФ признает

   в качестве  источника предпринимательского  права обычай делового оборота,

   под которым понимается «сложившиеся и широко применяемое в какой-либо

   области  предпринимательской деятельности  правило поведения, не

   предусмотренное  законодательством, независимо от  того, зафиксировано ли

   оно в  каком-либо документе». При этом  обычаи делового оборота не

   применяются,  если они противоречат «обязательным  для участников

   соответствующего  отношения положениям законодательства  или договору».

   Кроме  того, мы можем найти несколько  статей из Кодекса торгового

   мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или

   международных  обычаев мореплавания(ст.134 КТМ РФ  устанавливает: «Срок, в

   течение  которого груз должен быть  погружен на судно, определяется

   соглашением  сторон, а при отсутствии такого  соглашения - сроками, обычно

   принятыми  в порту погрузки».).

   Таким  образом, отечественное законодательство  допускает использование в

   юридической  практике обычаев. Но государство  санкционирует лишь те обычаи,

   которые  не противоречат, согласуются с  его политикой, с нравственными

   основами  сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие

   государственно-властвующей  политике, общечеловеческой морали, как правило,

   запрещаются  законом.

   Тем не  менее, можно найти пример, когда  из обычая возникла норма

   конституционного права: начиная с 1936 года Сессии Верховного Совета

   открывались  старейшим по возрасту депутатом.  Эта обычная норма не была

   нигде  записана очень долго, пока  не вошла в регламент Верховного  Совета, а

   далее  - в Конституцию РФ 1993 года.

   Подводя итог характеристики правового обычая, можно сделать вывод, что

   правовой  обычай - это обычай, применение которого  обеспечивается санкцией

   государства.  Причем, его следует отличать  от обычая, представляющего собой

   моральную  норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может

   осуществляться  путём восприятия его судебной, арбитражной или

   административной  практикой.

 

                             2. Судебный прецедент

   Судебный  прецедент - это правовой акт,  представляющий собой судебное или

   административное  решение по конкретному делу, являющееся обязательным для

   судов  при решении аналогичных дел.  Судебные прецеденты устраняют  пробелы

   действующего  законодательства и определяют  практику его применения. В

   настоящее  время судебный прецедент является одним из основных источников

   права,  особенно в англосаксонской правовой  семье (Великобритания, США).

   Судебный  прецедент признавался источником  права еще в Древнем Риме.

   Решения  преторов и других магистратов  по конкретным делам считались там

   обязательными  образцами для решения всех  аналогичных дел. В результате

   сложилась  целая система преторского права.

   Однако, родиной прецедентного права  считается Англия. Общее право  здесь

   создавалось  королевскими судами и в своей основе было правом судебной

   практики. Английские суды и в настоящее  время не только применяют,  но и

   создают  нормы права. Правила, содержащиеся  в судебных решениях, согласно

   английскому  праву должны применяться и  в дальнейшем, иначе будет нарушена

   стабильность  общего права и поставлено  под угрозу само его существование.

   В основе  судебного прецедента лежит принцип,  согласно которому суд не

   может  отказать кому-либо в правосудии  из-за отсутствия подходящего  для

   данного  случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу.

   В Англии  сложились следующие правила  и пределы действия прецедента: а)

   решения,  вынесенные Палатой лордов, составляют  обязательные прецеденты для

   всех  судов и для самой Палаты  лордов; б) решения, принятые Апелляционным

   судом,  обязательны для всех судов  кроме Палаты лордов; в) решения,

   принятые  Высшим судом правосудия, обязательны  для низших судов. В США

   отношение  к прецеденту как источнику  права более упрощенное, здесь  вполне

   допускается  изменение судебной практики.

   Сила  судебного прецедента как источника  права вытекает из того, что  всякий

   суд связан  решениями всех вышестоящих судов,  которые не могут

   оспариваться, однако в толковании прецедента  судья обладает полной

   свободой.

   Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, что

   вызывает  определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны,

   прецедентные  нормы наиболее приближены к  конкретным жизненным ситуациям  и

   поэтому  могут более отражать требования справедливости, чем общие и

   абстрактные  нормы закона.

   Критики  признания судебного прецедента  источником права ссылаются на  то,

   что решений  судей по конкретным делам  накапливается с течением времени

   такое  количество, что неспециалист не  в состоянии ориентироваться в море

   этих  юридических документов, что здесь  возможен произвол и злоупотребление

   должностных  лиц.

   Напротив, сторонники прецедентного права  критикуют нормативные системы  за

   консерватизм, неспособность адекватно и вместе с тем оперативно

   реагировать  на события, происходящие в  жизни общества.

   В странах  романо-германской системы права  роль судебной практики в

   основном  не выходит за рамки толкования  закона. Считается, что

   правотворческая  деятельность является прерогативой законодателя, а также

   правительственных  или административных властей,  уполномоченных на это

   законодателем.

   Отечественная  юридическая наука, в частности  С.С.Алексеев, считает, что

   судебный  прецедент не может быть полноценным  источником права. Он не

   должен  устанавливать первоначальные нормы,  вносить дополнения и

   исправления  в общие нормативные предписания.  Его роль чисто служебная,

   вспомогательная  - конкретизировать в процессе  толкования юридические нормы

   с учетом данной  обстановки в рамках применения права.

   Однако, элементы  прецедентного права имеют место  и в российской правовой

   системе, что связано  прежде всего с деятельностью  Конституционного,

   Верховного  и Арбитражного судов, руководящие  разъяснения которых кладутся

   в основу  решений конкретных юридических  споров всеми нижестоящими

   судебными  органами. Кроме того, решения Конституционного  Суда по

   конкретным  делам приводили к прекращению определенных правоотношений.

   С развитием  и укреплением судебной системы  в России, судебный и

   административный  прецеденты, по-видимому, получат новый  импульс в своем

   развитии. Прецедентное право станет признанным  источником права, что

   позволит судебной системе быть более гибкой.

 

                        3. Нормативный правовой договор

   Это правовой  акт, основанный на взаимном  волеизъявлении сторон, которым

   образуется  правовая норма. В качестве  основной нормативно-правовой формы

   выступает в международном праве.

   Договор  — эффективное юридическое средство  по определению прав и

   обязанностей, правил взаимоотношений граждан  и юридических лиц. Большое

   значение  он имеет в отношениях между  государствами. Однако в не  меньшей

   степени  договор важен и как один из основных источников права в сфере

   коммерческих  отношений и имущественного оборота.

   С юридической  точки зрения, договор, как правило,  представляет собой

   соглашение  двух или нескольких лиц об  установлении, изменении или

   прекращении гражданских прав и обязанностей. В условиях становления в

   Российской  Федерации рыночной экономики  роль договора как инструмента

   саморегулирования  значительно возрастает. Свобода  и равенство сторон

   предполагают  свободное вступление в договорные отношения без какого-либо

   административного  диктата. Содержанием договора  поэтому являются

   взаимоустановленные  юридические права и обязанности.  Договор заключается

   на следующих  принципах: 1) равенства; 2) автономии  (независимости) сторон

   и их  свободного волеизъявления; 3) имущественной  ответственности за

   нарушение  обязательства.

   Особенность  договора как подзаконного источника  права заключается в том,

   что стороны  могут заключить как предусмотренный,  так и не предусмотренный

   законом или иными правовыми актами договор. Основное требование к форме,

   содержанию  и предмету договора — чтобы  он не противоречил действующему

   законодательству. Может сложиться впечатление,  что правовое регулирование

   института,  договора в российском законодательстве отсутствует. Однако это

   не так.  Один из важнейших юридических  документов нашего государства  —

   Гражданский  кодекс — посвятил договору  три главы.

   Условия  договора должны соответствовать  нормам, содержащимся в

   законодательстве. В противном случае он может быть признан утратившим

   юридическую  силу. Вместе с этим законодатель  установил юридический

   приоритет  договора над законом, принятым  после заключения договора (п. 2

   ст. 422 ГК  РФ).

                              4. Правовая доктрина

 

   Правовая  доктрина - один из древнейших  источников права, получивший

   распространение  уже в Древнем Риме. Представляет  собой изложение

   каких-либо  правоположений, правил поведения,  правовых принципов,

   принадлежащее  наиболее авторитетным представителям юридической науки и

   практики, которым придается общеобязательное  значение.

   В романо-германской  семье в правовой доктрине  вплоть до XIX в.

   доминировали  концепции, связанные с изучением,  трактовкой и

   комментированием  римского права, реципированного в европейских странах в

   XII-XVI вв. Это объясняется тем, что в  европейских университетах той  поры

   главным  образом преподавалось римское  право, которое считалось идеальным

   по своей  структуре, понятийному аппарату  и терминологии. Хотя рабство,

   правовой  регламентации которого посвящены  многие нормы, уже исчезло,  а

   каноническое  право распространило свою юрисдикцию  на такую традиционную

   сферу  классического римского права,  как наследственные и брачно-семейные

   отношения, тем не менее, университеты успешно приспосабливали римское

   право  к новым отношениям

   В англосаксонской  семье доктрине не придавали  столь значительного веса при

   оценке  ее в качестве источника права,  как это имело место в

   романо-германской  семье.

   Мусульманская  правовая доктрина складывалась  с VIII в. Именно тогда

   появились  основные правовые школы. С  XI в. мусульманские правители

   настаивали, чтобы в случае умолчания Корана  или Сунны по данному казусу

   судьи  руководствовались каким-либо толком и при вынесении решений и

   приговоров  ссылались на комментарии той  школы, на которую ориентировался

   халиф.  С тех пор при отсутствии  правового урегулирования какого-либо

   отношения  судьи могли руководствоваться  при вынесении приговора либо

   общими принципами мусульманского права, либо определенным доктринальным

   толком.

   В настоящее  время правовая доктрина имеет  распространение в так называемых

   традиционалистских  правовых системах (например, в мусульманском  праве).

 

                               5. Священные книги

   Священные  книги - различные сакральные тексты, в которых сформулированы

   религиозные  правовые нормы, исходящие от  Бога (например, Библия, Коран) и

   признаваемые  государством в качестве общеобязательных.

   В настоящее  время распространенным источником  права в арабских и некоторых

   других странах остаются мусульманские религиозные воззрения. Мусульманское

   право  значительно отличается от всех  других правовых систем. Оно

   представляет  одну из сторон религии ислама.

   В основе  мусульманского права лежат четыре  источника: 1) священная книга

   Коран,  состоящая из высказываний Аллаха, обращенных к последнему из  его

   пророков  и посланцев Магомету; 2) Сунна  - сборник традиционных правил,

   касающихся  действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом

   посредников; 3) Иджма - конкретизация положений Корана в изложении крупных

   ученых-мусульманистов; 4) Кияс - рассуждения по аналогии  о тех явлениях

   жизни  мусульман, которые не охватываются  предыдущими источниками

   мусульманского  права. Таким суждениям предается  законный, общеобязательный

   характер.

   Несмотря  на значительную роль мусульманского  права в регулировании

   общественных  отношений, в последнее время  во многих мусульманских странах

   все шире  используются такие классические  источники права, как правовой

   обычай и нормативно-правовой акт (законодательство).

                          6. Нормативно - правовой акт

   Нормативный  правовой акт - это изданный  в особом порядке официальный  акт -

   документ  компетентного правотворческого  органа, содержащий нормы права.

   Нормативно-правовые  акты являются основной и наиболее  совершенной формой

   современного  права. Их большой удельный  вес по сравнению с другими  формами