Источники (формы) права. 14

     Курсовая  работа

     По  дисциплине: «Теория государства  и права»

     Тема: «Источники (формы) права» 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     Введение

     В системе юридических наук теория государства и права всегда занимала и занимает главенствующее положение, выполняя как академическую так и (опосредованным путем) прагматическую, сугубо практическую роль.  Вот почему вопросам теории государства и права в отечественной и зарубежной юридической  литературе традиционно уделялось большое внимание. 

     Со  временем меняется общество, а вместе с ним и государство. Имея ввиду  неразрывную связь государства  и права, можно с полной уверенностью сказать, что каковым  по своей сущности  и назначению является государство, таковым будет и право. Какова социально-классовая роль в обществе государства, такова будет и  роль права¹.

     Следует отметить, что  государство и право  не только взаимозависимы. Они сохраняют  и определенную самостоятельность.  Если государство, принимает правовые акты, обеспечивает их соблюдение и в случаи неисполнения содержащихся в них требований применяет принудительную силу, то право в свою очередь, активно воздействует на государство путем установления общеобязательных для всех его органов, должностных лиц и организаций правила поведения. С помощью норм права закрепляется их статус, определяются рамки их деятельности, устанавливаются их структура, порядок деятельности и взаимоотношений².

     Как важнейший инструмент государственного регулирования общественной жизни общества право имеет свои источники (формы) возникновения, выражения и осуществления.

     Для изучения источников (форм) права необходимо изучить следующие вопросы:

     - соотношение понятий источника и формы права;

     - понятие источника (формы) права;

     - основные виды источников (форм) права, такие как: правовой обычай, правовой прецедент, нормативно-правовой акт и нормативный договор.

     Из  вышесказанного, следует что, тему данной курсовой работы можно сформулировать так: «Источники (формы) права».  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     I. Общие положения об источнике (форме) права

     1.1. Соотношение понятий источника и формы права

     Прежде  чем анализировать понятие и различные виды источников права, необходимо сначала рассмотреть соотношение понятий «форма права», «правовая форма», «источник права».

     Одним из признаков права выступает  его формальная определенность. Правовые нормы должны быть обязательно объективированы, выражены вовне, содержаться в тех  или иных формах, которые являются способом их существования, формами жизни. Без этого нормы права не смогут выполнить свои задачи по регулированию общественных отношений.

     Следовательно, формы права - это способ выражения  вовне государственной воли, юридических  правил поведения.

     Если под правовой формой понимаются практически все юридические средства, участвующие в правовом регулировании и опосредовании тех или иных социальных процессов, в решении социальных задач (например, правовые формы регулирования экономики), то под формой права - лишь специфические «резервуары»³, в которых содержатся нормы права.

     Если  категория  «правовая форма» используется, для того чтобы структурировать  социальные связи и показать роль права как формально-юридического института в его соотношении  с социально-экономическим, культурно-нравственным и политическим содержанием - многообразными общественными отношениями, то форма права призвана упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера⁴.

     В самом общем значении источник права является своего рода абстрактным образом, который, скорее, должен помочь пониманию, чем дать понятие того, что обозначается данным выражением⁵.

     Применительно к объяснению правовых явлений и  процессов слово «источник» можно  понимать и как причину возникновения того или иного правового явления, и как определенный документ, правовой акт, который содержит нормы права или санкционирует применение неписанных норм права.

     При выработке общего понятия формы  права, необходимо учитывать также  то, что форма права, как и само право, многогранна и многозначна, форма права не существует сама по себе, в отрыве от ее социальной сущности и содержания, по законам формальной логики форма права выступает парной категорией по отношению к содержанию права.

     Категории «источник права» и «форма права» тесно связаны между собой, зачастую оба понятия либо признаются равнообъемными, либо категорично разграничиваются⁶.

     Формы существования права в реальной жизни многообразны.                             Так, Л.С. Явич отмечал, что право в соотношении с экономикой выступает в первую очередь как правоотношения, в соотношении с политикой - как закон, иные нормативные правовые акты, прецедент, санкционированные государством обычаи, а в соотношении с нравственными воззрениями, идеологией и иными духовными критериями - как правосознание⁷.

     Правоведы различают внешнюю (внешняя форма  выражения правовой нормы) и внутреннюю (внутреннее устройство правовой нормы) формы права⁸. Подобная дифференциация позволяет отождествлять понятия «источник права» и «форма права» в формально-юридическом смысле как внешнюю форму объективизации правовой нормы, однако в материальном смысле данные категории являются разнопорядковыми⁹.

     Так, по мнению Л.А. Морозовой, в качестве источников права могут выступать  не формы внешнего выражения права, а те социальные факторы и явления действительности, которые служат «базой процесса зарождения правовых норм¹⁰».

     В каждом конкретном случае употребления понятий «источник права» и «форма права» в них вкладывается свой присущий только одному из указанных понятий смысл:

     - если  имеется в виду процесс  правотворческой  деятельности  государства как источник образования  правовых норм, то  используется  термин «источник права»;

     - если имеется в виду  результат   правотворческой деятельности государства, выраженный в  нормативно-правовых актах, то  используется термин «форма права».  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     1.2. Понятие источника (формы) права

     Говоря об источниках права, следует помнить, что право получило свое название от выражения «юстиция», т.е. «правда, справедливость». Различают естественное и позитивное право.

1. Естественное право, т.е. правила поведения, вытекающие из свободной воли как естественного состояния человека и призванные служить мерилом и руководством для положительного законодательства, образцом его усовершенствования.
2. Позитивное право, т.е. правила поведения, определяемые государством и облекаемые в определенную форму¹¹.

     Сущность  права имеет философскую природу, и ее нельзя познать, не раскрыв философский  источник права, находящийся в природе человеческой личности. Право производно от индивида, поэтому необходимо знание законов человеческой природы.

     Истинным  источником права является личность. Право не содержится только в законодательных  нормах, которые с точки зрения естественного права могут быть и несправедливыми.

     Считается, что термин «источник права» первым в научный оборот ввел римский  историк Тит Ливий, который назвал Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права¹².

     Право всегда социально обусловлено. Принято  выделять три основных вида такой обусловленности:

     - юридическая форма придается уже сложившимся общественным отношениям. Их содержание составляют взаимные права и обязанности сторон, то есть реально возникшие правоотношения. Это имеет место, прежде всего в экономической сфере;

     - на основе познания прогрессивных тенденций общественного развития государство может закрепить или признать в источниках права еще полностью несложившиеся отношения, тем самым активно способствуя их становлению и утверждению в общественной жизни;

     - непосредственной основой возникновения права служит также юридическая практика.

     В теории государства и права источники права рассматриваются в трех смысловых значениях:

     1. В качестве источников права  выступают общественные отношения,  требующие регулятивно-охранительного воздействия со стороны государства и в силу этого обусловливающие появление соответствующих правовых институтов. Такие источники называются материальными. К материальным источникам следует отнести нуждающиеся в правовом регулировании общественные отношения в сфере экономики, политики, социального обеспечения и иные хозяйственные и экономические отношения.

     2. Под источниками права понимаются  идеи, взгляды, теории, в которых  отражается сущность социально-правового  регулирования и которые оказывают серьезное влияние на правотворческую и правоприменительную деятельность. Такие источники называются идеальными. К идеальным источникам права следует отнести правосознание, правовую доктрину, правовую культуру и в иных сферах общественной жизни.

     3. Источниками права являются сформулированные  и принятые в официальном порядке  предписания властного порядка,  в которых закрепляются общезначимые  правила поведения и которые  обеспечиваются системой государственных  гарантий и санкций. Такие источники называются формально-юридическими источниками права или формами права¹³.

     Иногда  источники этого типа называют формальными  источниками права¹⁴ или вторичными источниками права¹⁵. В последнем смысле источники права понимаются как в теории государства и права, так и в отраслевых юридических науках. При этом, как правило, подчеркивается, что источник права - это внешняя форма его выражения.

     Так, в теории государства и права  источник права в этом смысле определяется как внешнее юридическое выражение  норм, институтов, подотраслей и отраслей права, как форма юридического закрепления и внешнего выражения правового предписания¹⁶, как действующие в государстве официальные документы, устанавливающие или санкционирующие нормы права, внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения¹⁷.

     Например, в науке земельного права источником земельного права признается внешняя форма выражения земельно-правовых норм, т.е. что использует правоприменитель при разрешении конкретных дел¹⁸.

     Таким образом, право имеет своим источником (в широком смысле этого слова) общественные отношения, объективная  потребность в регулировании  которых возникает в жизни  конкретного общества и должна быть осознана законодателем, то есть пройти через его правосознание.

     В юридической литературе оценочное  понятие «источник права» традиционно  принято рассматривать в двух аспектах: в широком - как причины и закономерности правообразования и генезиса права; в узком - как способ закрепления и существования норм права¹⁹.

     Таким образом, под источником (формой) права понимается обусловленный характером правопонимания общества способ и внешнюю форму признания социальных норм в качестве обязательных, т.е. способ выражения и закрепления содержания, общеобязательных правил поведения, обеспечиваемых принудительной силой государства²⁰.

     Изучение  любой отрасли права невозможно без рассмотрения вопроса о его источниках, поскольку именно источники права как понятие характеризуют связь права с государством, в них опосредуется государственная воля применительно к тем или иным общественным отношениям.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     II. Основные виды источников (форм) права

     2.1. Правовой обычай

     Каждое  государство наряду с общими для  всех признаками (суверенитет, налоги, территория, армия, государственный  язык, символы государства и т. д.) имеет ряд черт, характерных только для них. Это не следует рассматривать как противопоставление другим государствам. Такая индивидуализация является своего рода его визитной карточкой. Подобное мы можем наблюдать в различных сферах общественной и государственной жизни: в экономике, культуре, идеологии, менталитете населения, традициях²¹.

     Для мирового юридического пространства, где сосуществуют и взаимно влияют друг на друга различные правовые системы, характерно разнообразие источников права. Они различаются в зависимости  от того, каким способом тому или иному предписанию придается нормативный, общеобязательный характер.

     Исходя  из специфики этого способа различают  следующие основные источники (формы) права:

     - правовой обычай;

     - правовой прецедент;

     - нормативно-правовой акт;

     - нормативный договор.

     Правовой  обычай как вид источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития.

     В современной научной литературе под правовым обычаем предлагается понимать нормативную систему, закрепляющую исторически сложившиеся, удобные и потому привычные образцы (правила) поведения, соблюдение, исполнение которых обеспечивается силой государства. Иными словами, это - обычай, получивший официальное одобрение государства.

     Правовые  обычаи представляют собой общепризнанные или достаточно распространенные эталоны, образцы, правила поведения людей, средства регуляции их взаимодействия, которые охраняют общественную жизнь от разрушения и негативного воздействия²².

     Правовой  обычай – это санкционированное  государством правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения²³.

     Термин  «обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившееся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерения.

     Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

     - носят локальный характер;

     - тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

     - их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

     - их применение обеспечивается санкцией государства;

     - отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

     В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения  традиционно сложившихся норм, но и как важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае обычай может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса²⁴.

     P. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе:

     1. Обычай secundum legem (в дополнение к закону), призванный облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значения – например, злоупотребление правом, разумная цена, и т.д. Такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе.

     2. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов в праве. Однако прогресс законодательства и развития судебного правотворчества весьма ограничивают сферу их действия.

     3. Также незначительная роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону²⁵.

     Исторически первые источники права состояли из обычаев, систематизированных в  определенном порядке.

     Законник  Хаммурапи. Назван по имени царя Вавилона (18 век до н. э.). Законник состоит из 282 статей. Из них полностью сохранилось 247. Он представлял собой базальтовый столб, покрытый клинописью, который находился в публичном месте. Это означало, что «никто не может отговариваться незнанием закона»²⁶. Это правило дошло до наших дней и выражается в том, что принятый нормативный акт должен быть опубликован в официальных средствах массовой информации. Иначе он не будет считаться юридически значимым.

     Выросшая  из судебного решения по конкретному  делу норма права формулировалась так же, как формулируют решение суда, – как решение частного случая, казуса. Например: «Если человек выбьет зуб равному себе (по общественному положению), то должно выбить его зуб». (Око за око, зуб за зуб …).

     Законы  Ману (I век до н. э.) написаны в форме двустиший (2685 статей). Авторы – жрецы одной из древнеиндийских брахманских школ.

     Непременным условием всякого договора была его  публичность.

     Развод  для жены невозможен: «Ни продажей, ни разводной платой жена не освобождается  от мужа»; «Муж может оставить жену, если она его ненавидит»; «жена, не рожающая детей, может быть переменена на восьмом году, рожающая мертвых – на десятом, но сварливая немедленно»²⁷.

     В современных условиях обычай как  основной источник права утратил  свое значение. Однако в международном, гражданском и других отраслях права обычай продолжает иметь место. Например, статья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве источника гражданского права предусматривает обычаи делового оборота, под которым признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе²⁸. 
 
 
 
 
 
 

     2.2. Правовой прецедент.

     Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах.

     Правовой  прецедент – это решение по конкретному делу, обоснованию которого государство придает силу общеобязательного в последующих спорах²⁹.

     Также встречается упоминание правового прецедента как судебного или юридического (административного) прецедента. 

     Под юридическим прецедентом (от лат. precedent - предшествующий) понимается письменное или устное решение судебного или административного органа по конкретному делу, которому государство придает общеобязательное значение и которое впоследствии становится нормой, образцом при рассмотрении всех последующих подобных дел в будущем³⁰.

     Судебный  прецедент является весьма распространенным источником (формой) права в современном мире  особенно в англо-саксонской правовой семье. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики.

     Этот  источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано  королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право – это право судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логично для права, созданного судебной практикой.

     Специфика английского права состоит не в наличии прецеденте как таковом, когда ранее вынесенное решение принимается во внимание при рассмотрении сходных вопросов. В данном случае придается внимание действию доктрины прецедента, которая выражается в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями (кроме палаты лордов)³¹.

     Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в  формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи  лишь применяют правовые нормы, то в  условиях прецедентного, или общего права, вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива – «объявляют или создают» – объясняется не одинаковой природой судебных прецедентов³².

     Особенностью  судебного прецедента в английском праве является его тесная связь с фактическими обстоятельствами дела. Процесс формирования прецедентного права шел путем признания фикции, согласно которой решение суда всегда содержит ту или иную норму права, позволяющую быть доказательством её действительности.

     Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять свою практику. Прецедент действует лишь в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права – 50 в штатах и одна федеральная.

     Суд в США выполняет правотворческую  функцию, как при отсутствии закона, так и при его наличии. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Однако прецедент там, как и во всей семье общего права, служит источником (формой) права. В этом есть свои достоинства и недостатки. Главное достоинство в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной. Основной недостаток – в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу, так как право здесь творят судьи в форме прецедента.

     В России наличие прецедента как такового официально не является основанием для применения решения по тому или иному конкретному делу. Отечественная юридическая литература считает, что административная и судебная практика не может быть полноценным источником (формой) права³³.