Источники права. 10

                                               СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ……………………………………………………………………….3

1 ПОНЯТИЕ И СИСТЕМА ИСТОЧНИКОВ ПРАВА………………………….5

1.1. Понятие источников гражданского права……………………………….....5

1.2    Система источников гражданского права……………………………..….9

2 ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА……………………….13

2.1 Законы как источники гражданского права……………………………….13

2.2             Обычаи делового оборота, постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, Конституционного Суда РФ, судебная практика …………………………………………………………………………24

ЗАКЛЮЧЕНИЕ.…………………………………………………………………32

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК…………………………………………..35

                                              ВВЕДЕНИЕ

В отечественном правоведении проблематика источников права не является совершенно новой. Источники права издавна были и в наше время остаются предметом самого пристального внимания, как общей теории права, так и отраслевых научных дисциплин.

С началом формирования в стране нового, современного права в юридической науке заметно возрос интерес к вопросам, связанным с источниками права.

Актуальность избранной темы неоднократно подчеркивалась учеными-правоведами. Совершенно справедливо отмечалось, что, в ряде случаев то, что говорится об источниках права, является как бы вторичным продуктом, отзвуком поисков нового определения природы права. Но и преуменьшать актуальность и важность проблем источников права, как для теории, так и для практики не стоит. Учение об источниках права было и остается одним из центральных разделов юридической науки. Новизна в общих подходах к пониманию права не может перекрыть потребности в детальном и глубоком изучении как роли и места источников права, так и их системы и особенно отдельных видов.

Проблема источников гражданского права по своей актуальности в российской науке гражданского права занимает значительное место, поскольку, являясь формой внешнего выражения и функционирования юридических норм, они составляют основу механизма правового регулирования.

Наличие правовых норм является одной из предпосылок возникновения гражданских отношении и их реализации. Об источниках советского права в науке существовало однозначное общепринятое мнение: форма советского права, в том числе гражданского права, образуется исключительно в виде нормативно-правовых актов советского государства. Существование иных источников форм права отрицалось.

Актуальное значение на сегодняшний момент имеет определение понятия источников гражданского права, объективно отражающее его содержание, особенности, исследование их видов, действия, а также системных связей источников между собой и с источниками других отраслей права.

В связи с объявлением Конституцией РФ (ст. 15) общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ составной частью ее правовой системы необходимо определить место международных договоров в системе источников гражданского права и их соотношение. Нуждаются в исследовании положения Конституции, соотношение норм гражданского права с нормами, регулирующими иные формы защиты прав. В связи с изучаемой проблемой необходимо определить природу постановлений Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики, постановлений Конституционного Суда РФ. Актуальными являются также вопросы систематизации источников гражданского права.

Целью исследования является анализ структуры источников российского гражданского права.

Эта цель достигается решением следующих задач:

- выявление понятия источников гражданского права;

- исследование системы источников российского гражданского права;

- рассмотрение законов и подзаконных актов как источников гражданского права;

- изучение места и  роли обычаев делового оборота, постановлений Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, Конституционного Суда РФ, судебной практике в системе источников гражданского права.

1 ПОНЯТИЕ И СИСТЕМА ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

1.1 Понятие источников гражданского права

Проблема понятия и систематизации источников права является одним из основных вопросов правовой науки, в том числе науки гражданского права.

Как известно, чтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право должно иметь внешнее выражение, которое одни ученые называют формами права, другие - источниками, третьи - и формами, и источниками одновременно.

Г. Ф. Шершеневич полагал, что термин "формы права" более удачен. "Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержательных норм".[1] Таким образом, понятием формы можно характеризовать весь арсенал средств, методов и способов, при помощи которых обществом решаются те или иные задачи правового регулирования.

На сегодня это в большей степени спор о более удобном словоупотреблении, но не только. В свое время понятия «источник» и «форма» права отражали резко усилившиеся в XYIII - XIX вв. дискуссии о соотношении естественного и позитивного (законодательного) права. Однако в XX в. идеи естественно-правовой доктрины, которая касается прежде всего прав и свобод человека и гражданина, признаны мировым сообществом, приобрели юридическую форму нормативных актов, санкционированных государствами, вошли в международные декларации, конституции государств, иные внутригосударственные нормативные правовые акты.

Таким образом, в XX - начале XXI вв. разница между естественным и позитивным правом во многом стирается. Отсюда во многом стирается и разница понятий: источник права (как синонима естественного права) и форма права (как категории, корреспондирующей позитивному праву)».[2] В этой связи отдельные (но весьма известные) специалисты полагают, что в современные столетия есть основания для идентификации понятий «источник права» и «форма права»; «хотя их отождествление все же условно, но для удобства словоупотребления возможно.

Однако, более распространенным является представление, что: «термин «источник права», несмотря на его условность, является удобным в употреблении и к тому же традиционен для мировой юрисдикции».[3] Термин же «форма права» менее конкретен, а по содержанию значительно шире, чем категория «источник права», он менее удачен для выражения рассматриваемого явления или свойства права, поскольку гораздо более многозначен.

В литературе выделяют несколько значений термина «источник права». Например, В.М. Баранов пишет: «Принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) источник права в идеальном смысле; в) источник права в юридическом (формальном) смысле.[4]

В материальном смысле под источником права понимаются те факторы, которые определяют...содержание права. К ним принято относить материальные условия жизни общества, свойственные ему экономические отношения».[5] Это «постоянно развивающаяся и воспроизводящаяся система социально- экономических отношений», «общественные (прежде всего экономические) условия, оказывающие решающее воздействие на содержание правовых норм, социальную обусловленность права вообще».[6]

Источник права в идеальном смысле - правовое сознание. Правовое сознание можно обозначить как «совокупность идей, чувств, эмоций и т.п., на основании которых правоприменительные органы принимают решения по конкретным делам».[7]

По мнению В.К. Бабаева, «господствующая правовая идеология, ведущие национальные идеи - главный источник права».[8] Действующее законодательство не содержит отсылок к правосознанию, то есть непосредственно этот термин в текстах нормативно-правовых актов не воспроизводится. Но при этом, широко используются слова, словосочетания, означающие элементы правосознания (разумность, справедливость, общий смысл права и т.п.). Поэтому, думается, правосознание должно быть источником права.

Источник права в юридическом смысле «показывает, где, в чем содержатся правовые предписания, как выражаются, в каком виде преподносятся обществу».[9] Понятие «источник права» определяет, куда надо «посмотреть, для того, чтобы найти необходимое правило поведения, руководствоваться им, применять его и т.д.».[10] В юридическом значении источник права - это «официальное хранилище -носитель действующих норм»,[11] резервуар правовых предписаний. Это внешняя, официальная форма выражения правовых норм, способ «документально-формальной фиксации» государством объективного права и гарантий его государственно-властного обеспечения.

В юридическом смысле под источником права понимаются «формы, посредством которых устанавливаются и получают обязательную силу правовые нормы»;[12] «это способ выражения, закрепления правовых норм»[13]. Источник права в юридическом значении — это документ, выполненный в письменной (либо электронной) форме, носитель информации о нормах права.

Под источником гражданского права в юридическом смысле понимается форма выражения гражданско-правовых норм, имеющих общеобязательный характер. Как справедливо заметил Н.М. Коркунов: «Источники права - это формы объективирования юридических норм, служащих признаками их обязательности в данном обществе и в данное время». Это - «формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом».[14]

1.2 Система источников гражданского права

В рамках российской правовой системы источники (формы) гражданского права следует рассматривать в виде взаимодействующих друг с другом и взаимосвязанных между собой правовых явлений. Как верно подмечается Д.А. Керимовым, системный подход к исследованию сложных динамических целостностей, к каковым можно отнести также общую систему форм и источников гражданского права РФ, «позволяет обнаружить внутренний механизм не только действия отдельных его компонентов, но и их взаимодействия на различных уровнях».[15] Таким образом, наиболее эффективным методом познания и анализа источников гражданского права будет именно системный подход, который позволит изучить данные правовые явления не как отдельно взятые или находящиеся в простой, механически созданной совокупности правовых институтов, а как к естественным путем сформированной, целостной системе.

Современная система источников (форм) гражданского права представлена, прежде всего, нормативными правовыми актами федерального уровня в следующей иерархической последовательности: Конституция РФ, федеральные конституционные законы РФ, федеральные законы РФ (при этом «первым среди равных» является ГК РФ), нормативные указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, а так же иные акты органов исполнительной власти федерального уровня. В данной иерархии современных источников гражданского права не представлены общепризнанные принципы и нормы международного права, и международные договоры РФ. Это сделано вполне сознательно, поскольку большинство ученых-правоведов в области гражданского права относит их к категории «правовых регуляторов» гражданских правоотношений, которая не заменяет категорию «источник (форма) права» и не тождественна ей. Её существование обусловлено тем, что в правовой системе любого государства действуют и применяются не только его собственные правовые нормы, но так же нормы иных правовых систем, таких как международные нормы и нормы иностранного права, а также другие правовые регуляторы общественных отношений. На необходимость разграничения данных категорий неоднократно обращалось внимание в научной и учебной литературе, причем большинство дискуссий проводилось в рамках взаимодействия и взаимосвязи международного и внутригосударственного права.[16] Как справедливо отмечает Г.В. Игнатенко, «формы права одной системы не в состояния быть одновременно формами права другой системы.[17] Таким образом, во-первых, внутригосударственный нормативный правовой акт не может являться источником международного права, а во-вторых, международный договор или обычай не являются формой внутригосударственного права и частью национального гражданского законодательства.

Помимо системы нормативных правовых актов, к числу источников гражданского права относится обычное право, которое может состоять из обычаев делового оборота и других правовых обычаев. Иные формы «обычного», в частности деловые обыкновения и заведенный порядок в структуру обычного права входить не могут, поскольку не являются нормами права.[18]

Относительно судебной практики и судебного прецедента как источника современного гражданского права России существует две абсолютно противоположные точки зрения, являющиеся следствием научной дискуссии, проходящей уже не одно десятилетие. Согласно одной из них разъяснения Пленума являются источником права и «...представляют собой нормативные акты, содержащие общеобязательные правила».[19] Сторонники противоположного взгляда отрицали наличие в разъяснениях Пленума качества источника права, считая, что данные постановления преследуют лишь цель правильного толкования и единообразного применения законов судебными органами.[20]

Данная научная полемика не утратила своей остроты и в настоящее время. Основное назначение актов, принимаемых судом, - это правоприменение. Создание же новых норм права это исключительная прерогатава законодателя, при этом суд не может и не должен подменять их и заниматься в чистом виде разработкой и принятием нормативных актов. Помимо этого значительным аргументом не в пользу признания судебной практики в качестве источника российского гражданского права служит мнение тех авторов, которые считают, что «для отнесения тех или иных актов к источникам права нужно признание их в качестве таковых со стороны государства».[21] Таким образом, для придания обязательной юридической силы разъяснениям судебных органов необходимо закрепить данное положение на законодательном уровне, а пока судебная практика будет считаться источником правоприменения, а не источником гражданского права.

Как справедливо подчеркивает М.Н. Марченко, «в природе нет «универсального» явления под названием «прецедент», как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятая, одинаково «приложимого» к любой национальной правовой системе, включая правовую систему России, или правовой семье. В каждой национальной правовой системе и правовой семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко — свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент».[22] Соотношение судебного прецедента и судебной практики по гражданским делам представляется следующим образом: судебный прецедент может стать основой, самым первым образцом для разрешения определенного гражданского дела, а затем породить судебную практику по спорам гражданско-правового характера.

Представляется целесообразным также выделить ряд наиболее универсальных признаков характерных для такого правового феномена как правовой прецедент. Исходя из «прецедентного» опыта разных стран и правовых семей, можно выделить такие признаки как: нормативный характер прецедентов; опубликование прецедентов в официальных изданиях; порождение судебных прецедентов только высшими судебными инстанциями; общеобязательный характер прецедента, как для нижестоящих судов, так и для всех иных субъектов права; формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства; направленность прецедентов на устранение пробелов в праве и в законе.

2        ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

2.1 Законы как источники гражданского права, подзаконные акты

Все нормативные акты  в зависимости от их юридической силы   делятся  на законы (законодательные акты) и подзаконные  нормативные  акты.  Законы  как нормативные акты высших органов  государственной  власти   обладают  большей юридической силой по отношению  к  подзаконным  нормативным  актам.  Ст.  76 Конституции  РФ  разграничивает   федеральные   конституционные   законы   и федеральные законы.  Федеральные  конституционные  законы  обладают  большей юридической силой,  по сравнению с федеральными законами.

Среди федеральных конституционных законов наиболее  высшей  юридической силой  обладает  конституция  РФ.  Будучи  основным  законом  нашей  страны, Конституция РФ содержит нормы  различных  отраслей  права.  Среди  них  есть нормы  и  гражданского  права.  В  частности   основу   гражданско-правового регулирования отношений собственности на территории РФ составляет ст.  35,36 Конституции   РФ.  

Основу гражданско-правового регулирования личных неимущественных отношений, возникающих по поводу таких  духовных  ценностей, как честь, достоинство  и  доброе  имя  гражданина,  его  свобода  и  личная неприкосновенность, неприкосновенность  частной  жизни,  личная  и  семейная тайна, тайна переписки, телефонных разговоров, почтовых, телеграфных и  иных сообщений, неприкосновенность жилища, составляют ст. 20-25 Конституции РФ.

Особое  место  в   системе   гражданского   законодательства   занимают отраслевые кодифицированные  нормативные  акты  в  виде  Гражданского   Кодекса.   Отраслевые   кодифицированные нормативные  акты  призваны,  в  принципе,  урегулировать  все  общественные отношения, входящие в предмет гражданского права, и являются базой развития всего текущего гражданского законодательства на территории  РФ. 

Центральным,  стержневым  актом  гражданского  законодательства   России является Гражданский кодекс. Этим положением  он  обязан  не  только  общему характеру содержащихся в нем правил, но и требованию о том, чтобы  все  иные гражданские законы, а также законы,  содержащие  нормы  гражданского  права, хотя  бы  и  принятые  после  введения  в  действие  Гражданского   кодекса, соответствовали его предписаниям (п. 2 ст. 3). Следовательно,  при  коллизии норм   ГК   и   других   федеральных    гражданских    законов    необходимо руководствоваться правилами Кодекса.

Первая  часть  Кодекса была принята Государственной Думой 21 октября 1994 г. и введена  в  действие с 1 января 1995 г. (за исключением гл. 4 «Юридические  лица»,  вступившей  в силу со дня официального опубликования части первой ГК РФ — 8  декабря  1994 г., а также гл. 17, посвященной вещным правам на земельные участки,  правила которой должны вступать в силу одновременно с введением  в  действие  нового Земельного  кодекса). 

В  своих  трех  разделах  она  охватывает   общие положения (Общую часть) гражданского права, правила о вещных правах и  Общую часть   обязательственного   права.   

Вторая    часть    Кодекса    принята Государственной Думой 22 декабря 1995 г. и введена  в  действие  с  1  марта 1996 г. Она включает один,  самый  большой  по  объему  раздел,   посвященный   отдельным   видам обязательств  (договорных  и  вне  договорных). 

Третья часть Кодекса,  принятая законодателем 1 ноября 2001 г. и введенная в действие с  1 марта  2002  года,   содержит  три   раздела,   посвященные   соответственно наследственному  праву,  исключительным  правам  и  международному  частному праву.

Наряду  с  кодифицированными  нормативными  актами    - источниками гражданского  законодательства  (права)   являются   специальные   законы, регулирующие отдельные  виды  общественных  отношений,  входящие  в  предмет гражданского  права:  например  Закон  РФ  « О  страховании»,  регулирующий отношения  в  области   страхования   между   страховыми   организациями и гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями,  а  также  отношения страховых организаций между собой; Закон РФ «О защите прав потребителей», регулирующий  отношения  по защите    прав    потребителей,    отношения    между    потребителями     и предпринимателями. Эти и другие специальные законы, хотя и не  носят  такого всеобъемлющего характера как ГК РФ, однако имеют важное значение,  поскольку в  них  отражены  и  юридически  закреплены  происходящие  в  нашей   стране экономические преобразования.

В соответствии с ч. 1 ст. 105 Конституции РФ федеральные законы принимаются Государственной Думой. Поэтому они считаются принятыми с момента их принятия Государственной Думой в окончательной редакции (а не с момента одобрения Советом Федерации или подписания Президентом РФ). В течение 7 дней после подписания закона Президентом РФ акт подлежит официальному опубликованию в «Российской газете» или в «Собрании законодательства Российской Федерации». По истечении 10 дней после дня первой публикации полного текста закона он вступает в силу, если иной порядок не предусмотрен в самом законе. Официальной считается, таким образом, первая публикация полного текста закона в «Российской газете» или в «Собрании законодательства Российской Федерации».[23]

В некоторых законах прямо устанавливается иной порядок вступления их в силу. Он может быть связан с необходимостью немедленного введения в действие нового закона, но может предусматривать и более поздний по сравнению с общепринятым срок, связанный с необходимостью подготовки участников правоотношений к применению нового закона. При принятии кодекса или иного крупного закона, вносящего значительные изменения в законодательство, иногда принимается специальный закон о порядке введения в действие основного закона («вводный закон»). Международные договоры, в которых участвует Российская Федерация, обычно вводятся в действие путем принятия законов об их ратификации (и официально публикуются вместе с этими законами).

Лишь после такого опубликования они вступают в силу. Акты, не прошедшие государственную регистрацию либо зарегистрированные, но не опубликованные в указанном порядке, не влекут правовых последствий как не вступившие в силу. На них также нельзя ссылаться при разрешении гражданско-правовых споров. Таким образом, в гражданских правоотношениях должна быть исключена возможность применения неопубликованных или противоречащих закону ведомственных нормативных актов.

Законы обычно прекращают свое действие и теряют юридическую силу либо в результате их непосредственной отмены вновь принятыми актами, либо при наступлении прямо указанного в них обстоятельства (как правило, принятия нового акта, причем более высокого уровня, что характерно для подзаконных нормативных актов).

Для многих законов последнего времени, к сожалению, характерным стало отсутствие правил об отмене или изменении ранее действовавших норм. В этом случае следует исходить из того, что вновь принятый нормативный акт по общему правилу погашает полностью или в соответствующей части действие ранее принятого по этому же поводу акта такой же или более низкой юридической силы (например, правила нового закона парализуют действие соответствующих правил ранее принятых законов и подзаконных актов). Законом, однако, может быть установлено и иное положение. В частности, правило о необходимости соответствия ГК РФ гражданско-правовых норм, содержащихся в других законах (п. 2 ст. 3), указывает на необходимость руководствоваться нормами Кодекса даже при их коллизии нормам иных федеральных законов (если, разумеется, в Кодекс при этом не было внесено изменений, устраняющих такие коллизии).

   Гражданско-правовые нормативные акты, будучи федеральными, вступают в силу одновременно на всей российской территории. При этом по общему правилу они не имеют обратной силы и применяются лишь к тем отношениям, которые возникли после введения акта в действие (п. 1 ст. 4 ГК). Это традиционное для всякого развитого правопорядка положение знает, однако, и ряд необходимых исключений. Прежде всего, сам гражданский закон может предусмотреть распространение своего действия и на отношения, возникшие до вступления его в силу. Так, Закон о введении в действие части второй ГК (ст. 12) распространил действие новых правил о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина (в том числе повышающих объем возмещения), на случаи причинения такого вреда, происшедшие за три года до вступления в силу соответствующих правил Кодекса (если указанный вред остался не возмещенным).  Этот же Закон (ст. 11) распространил действие новых правил об охране прав и интересов вкладчиков на отношения, связанные с привлечением денежных средств во вклады, также возникшие до принятия второй части ГК (и сохранившиеся на момент введения его в действие).

Другая ситуация связана с длящимся характером многих гражданских правоотношений. Если, например, закон изменил продолжительность давностного срока по какому-либо требованию, возникшему до введения его в действие, но предъявленному в суд после этого момента, то какой срок — старый или новый — должен в этом случае применяться (разумеется, при отсутствии специальных прямых указаний закона на этот счет)? В соответствии с общим правилом п. 2 ст. 4 ГК новый закон применяется также к правам и обязанностям, которые возникли хотя и после введения его в действие, но на основе существовавших до этого момента правоотношений. Следовательно, требование, предъявленное в суд после введения в действие нового закона, подпадает под действие новых давностных сроков, хотя его основой и служит ранее возникшее правоотношение .

Особые правила предусмотрены для договоров, заключенных до введения в действие нового закона (устанавливающего в этом отношении обязательные, императивные предписания), но исполняемых после этого момента. С тем чтобы обеспечить точное, надлежащее исполнение взятых на себя сторонами договора обязательств, отражающее важнейший принцип договорного права, закон сохраняет здесь силу за условиями ранее заключенного договора (п. 2 ст. 4 и п. 2 ст. 422 ГК), несмотря на их противоречие новым императивным правилам. Тем самым, в сущности, как бы продлевается действие старого, ранее действовавшего законодательства, на котором основывались условия заключенных договоров.

Конечно, в новом законе может быть прямо предусмотрено распространение его действия и на отношения, вытекающие из ранее заключенных договоров. Например, Закон о введении в действие части второй ГК РФ в ч. 1 ст. 8 распространил действие правил Кодекса об основаниях, последствиях и порядке расторжения договоров отдельных видов на все действующие договоры независимо от даты их заключения. В этом случае общее правило п. 2 ст. 422 ГК не применяется.

Правила гражданского законодательства распространяются на соответствующие отношения российских граждан, юридических лиц и публично-правовых образований. Вместе с тем они применяются также к гражданским правоотношениям с участием иностранцев, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом (абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК). В частности, при известных условиях они могут применяться к договорам российских субъектов права с иностранными контрагентами. Условия и порядок такого применения регулируются нормами международного частного права.

Федеральный закон сам может установить ограничения сферы своего применения определенным кругом лиц. Так, Федеральный закон «Об акционерных обществах» до определенного им момента не распространяет действие ряда своих правил на акционерные общества, созданные в результате приватизации государственных и муниципальных предприятий (п. 5 ст. 1). Изложенные положения в целом применимы и к действию подзаконных нормативных актов, содержащих нормы гражданского права.

Широта и сложность регулируемых гражданским правом отношений могут вызвать к жизни ситуации, прямо не урегулированные гражданско-правовыми нормами. Такой пробел, не восполняемый ни условиями заключенного договора, ни обычаями делового оборота, устраняется с помощью аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК). Аналогия закона выражается в том, что к соответствующим отношениям применяются нормы гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения. Она допустима при наличии определенных условий.

Во-первых, это существование пробела в законодательстве, не восполняемого с помощью предусмотренных законом средств, включая обычаи имущественного оборота.

Во-вторых, наличие законодательного регулирования сходных отношений. Так, «трастовые операции» банков до принятия специальных правил о договоре доверительного управления имуществом фактически регулировались нормами о сходных договорах — поручения и комиссии, которые и применялись к «трастовым договорам» при отсутствии в них каких-либо необходимых условий. В-третьих, применение аналогичного закона к регулируемым отношениям должно не противоречить их существу. Нельзя, например, применять общие положения о сделках к большинству личных неимущественных отношений.

Не является аналогией закона отсылка к регламентации сходных отношений, установленная законодательным порядком, например распространение правил о статусе обществ с ограниченной ответственностью на общества с дополнительной ответственностью (п. 3 ст. 95 ГК). Ведь здесь речь идет не о пробеле в законе, а об особом юридико-техническом приеме, способе регулирования.

При отсутствии сходного правового регулирования для конкретного отношения может использоваться аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК). Смысл ее состоит в определении прав и обязанностей сторон правоотношения на основе не конкретных правовых норм, а общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости. Под общими началами гражданского законодательства следует понимать основные принципы гражданско-правового регулирования, а под его смыслом — отраслевые особенности, определяемые спецификой предмета и метода гражданского права. Критерии добросовестности, разумности и справедливости обычно применяются в негативном смысле: имея в виду, что решение, соответствующее началам и смыслу гражданского законодательства, не должно быть вместе с тем «недобросовестным», «неразумным» или «несправедливым». Таким образом, аналогия права допустима при наличии пробела в законе, невосполнимого с помощью аналогии закона (т. е. при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения), а также с соблюдением названных выше критериев. При этом реальное применение аналогии права в судебной практике является крайне редким, исключительным случаем.