Источники права. 8

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ         2

1. Понятие формы (источника) права    3
2. Виды форм (источников) права     11
3. Действие нормативных правовых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц       21

ЗАКЛЮЧЕНИЕ        27

ИСПОЛЬЗУЕМАЯ  ЛИТЕРАТУРА    29

ВВЕДЕНИЕ

Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория «источник права». Ее ключевая роль в правовой системе требует широкого комплексного подхода к исследованию, позволяющего раскрыть историческую эволюцию, а также взаимообусловленность источников права и характера правопонимания (а порой и мировосприятия в целом). Цель работы состоит в том, чтобы раскрыть понятие «источника права», вывести ряд его фундаментальных положений, определить его признаки и основное значение.

Уровень научной разработки данной проблемы, и, прежде всего, общего понятия источника права, явно недостаточен. Объясняется это новым виденьем проблемы источников права и появлением новых аспектов при исследовании теоретических основ правового государства, явным несоответствием между достижениями антропологии, истории, этнографии в исследовании начальных этапов возникновения политических и правовых систем, правопонимания раннеклассовых обществ и отсутствием обобщающих работ в области теории права, которые «вписали» бы новые данные в наши представления об общем понятии права, источника права и т.д. Необходимость дальнейших теоретических исследований проблемы источников права очевидна.

Понятие «источник права» относится к разряду важнейших, ключевых понятий в юридической науке. Оно остается предметом самого пристального внимания, как общей теории права, так и отраслевых юридических дисциплин. Хотя следует отметить, что литература, касающаяся источников права, не очень обширна.

В данной работе я использовал материалы таких авторов как А.Б. Венгеров, Р.Х. Макуев, А.В. Малько, Н.И. Матузов, М.Н.Марченко, И.Н. Тихоненко, С.Л. Зивс, С.Ф. Кечекьян, В.И. Гойман-Червонюк и многие другие.

1. Понятие формы (источника) права

Понятие «источник права» существует много веков. Столетиями его трактуют и применяют правоведы всех стран. Если исходить из общераспространенного значения термина «источник», то в сфере права под ним необходимо понимать силу, создающую право. Такой силой является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения¹.

Для, того чтобы стать реальностью и успешно выполнять присущие праву регулятивные, воспитательные и иные функции, оно, так же как и государство, должно иметь свое внешнее выражение. В отечественной и зарубежной литературе это «внешнее выражение права» в одних случаях называют формой или формами права, в других - источниками, а в третьих случаях их именуют одновременно и формами, и источниками права². Кроме того, существует еще одна категория - «правовая форма». Это создает известные терминологические трудности, возникает проблема разграничения указанных понятий, уточнения их смыслового содержания. Поэтому сначала попытаемся определить сущность и соотношение понятий формы права, источника права и правовая форма.

Правовая  форма отражает всю правовую реальность. Это понятие используется для обозначения связи права с иными социальными процессами. В данном случае внимание акцентируется на юридических свойствах правовых явлений, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные отношения. Такое же понятие этого правового явления дает в своей статье «Проблемы эволюции форм (источников) права И.Н.Тихоненко³. Итак, правовой формой именуют в целом правовые средства, когда они используются для опосредования тех или иных социальных процессов, решения социальных задач. Например, правовые формы регулирования экономики.

Категория же «форма права», как наиболее широкая, отражает всю юридическую реальность, складывающуюся в обществе, все ее элементы, опосредующие экономические, политические, хозяйственные, культурные и иные фактические отношения, то есть данный способ производства и обмена, данный тип экономического базиса. Под формой права подразумеваются определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы - упорядочить содержание, придать ему свойства государтсвенно-властного характера⁴.

Наряду с  источником права как с силой  его создающей следует также признать форму выражения государственной воли, форму, в которой содержатся правовые решения государства. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность, системность, особый предмет и другие. Это понятие имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы⁵.

Одним из объективных  свойств права как социального  регулятора является его формальная определенность, то есть определенность по форме. Правовые нормы должны быть обязательно объективированы, выражены вовне, содержаться в тех или иных формах, которые являются способом их существования, формами жизни. Без этого нормы нельзя признать наличными, существующими, не говоря уже о том, что они без внешнего объективирования не смогут выполнять задачи по регулированию поведения.

Понятие «форма» как философская категория используется в паре с категорией «содержание» и имеет множество смыслов. Прежде всего, термин «форма» употребляется для обозначения внутренней организации содержания, взаимодействия элементов внутри целого. В этом значении форма близка к понятию структуры. Содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов, объектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития. По мнению Н.Н. Разумовича, единство формы и содержания в праве относительно и не должно доходить до полного их слияния⁶.

Форма может пониматься и как способ осуществления и  внешнего выражения какого-либо содержания. И под формой часто имеется  в виду совокупность способов, приемов и средств, посредством которых решаются актуальные задачи в той или иной сфере жизни общества. Также право рассматривается в целом как устоявшийся, развитой, современный социальный институт в его формальных, то есть объективированных проявлениях, как некое формально определенное социальное явление.

Сущность любого социального  явления составляет внутреннее содержание предмета, которое обнаруживается в, единстве всех его характеристик, свойств, связей, отношений. Способом существования  и внешнего выражения сущности выступает форма. Причем ее внешняя сторона часто имеет не второстепенное, а определяющее значение. Одним из существенных признаков права, которые отличают его от других социальных норм - норм морали, традиций, обычаев, религиозных норм,- является формальная определенность⁷. Право возникает лишь в обществе, расколотом на классы и сословия, на богатых и бедных, на людей с разнородными и часто диаметрально противоположными жизненными интересами. А упорядочить взаимоотношения людей, с разнородными жизненными интересами возможно только с помощью четко сформулированных, установленных государством общеобязательных, обеспеченных возможностью государственного принуждения, правил поведения людей в обществе⁸.

В теории права  категория «формальная определенность» употребляется в двух смыслах и характеризует право двояко. Во-первых, эта категория употребляется как четкая характеристика правил поведения, определяющая для его адресата границу, масштаб и меру свободы. Во-вторых, как формальное выражение, закрепление различных правил поведения в актах государственных органов, решения судов, международных договорах, и т.д.⁹

К сказанному следует  добавить, что потребность в формальной определенности вызвана тем, что  право закрепляет не единичные, а  типичные, многократно повторяющиеся явления и процессы в различных сферах жизни человека. Кроме того, форма права раскрывает связь права с государством.

Выделяют внешнюю и  внутреннюю сторону формы права. Внутренняя сторона формы права - это его структура и связи. К ней относят систему права, горизонтальную и вертикальную структуре соподчиненности всех ее элементов¹⁰. Она рассматривается, как «распределение правовых норм по отраслям и институтам соответственного характеру регулируемых отношений и отчасти методу правового регулирования»¹¹.

Внешняя сторона  формы права - это выражение права вовне. Именно внешняя сторона формы права, по мнению многих правоведов, совпадает с понятием «источник права»¹². Раскрытие внешней стороны предполагает выяснение способов «возведения в закон» воли народа или определенной властвующей группы и соответственно - формы выражения правовых норм.

Под внешней формой права  понимается также объективированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими¹³.

Своеобразная точка  зрения была высказана Г.В. Швековым, понимавшим под внешней формой права «не только официальные формы выражения права, но и все то, в чем проявляет себя право вовне, как таковое, как явление»¹⁴. Он включал сюда также юридическую технику, юридические понятия, презумпции и т.д. Нетрудно заметить, что в данном случае произошло смешение понятия юридического источника права и других категории теории права.

В тоже время, хотя «форма права» призвана упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера, данная проблема в юриспруденции оказалась в теоретическом плане недостаточно разработанной. Прежде всего, использование категории «форма права» не привело к уточнению ее содержания. Кроме того, как уже было сказано, наряду с понятием «форма права» используется понятие «источник права». К этому следует добавить многозначность используемых терминов.

Традиционно термины «форма права» и «источник права» употребляются как идентичные, хотя понятие формы в большей степени отражает способы внешнего выражения норм прав, в то время как понятие источника указывает на то, откуда черпаются нормы права. Однако есть суждения и противоположного свойства. Высказано предположение о нецелесообразности использования термина «источник права».

Например, в юридической  литературе дореволюционных лет  и в современных научных произведениях  не все авторы разделяют точку  зрении объединения данных понятий. Так, признавая тот факт, что «различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права», Г. Шершеневич, тем не менее, считал, что термин «источник права» является «малопригодным в виду своей многозначности».

Развивая эту мысль, он вполне справедливо отмечал, что под термином «источник права» понимаются:

1. силы, творящие право. Например, источником права считают «волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть»;
2. материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Этот смысл источника права используется, например, тогда, когда констатируют, что римское право послужило источником при подготовке Германского Гражданского кодекса или что труды ученого Потье использовались при разработке Кодекса Наполеона;
3. исторические памятники, которые «когда-то имели значение действующего права». Например, о таких правовых памятниках, как об источниках права говорят, когда пользуются в исследованиях Corpus juris civilis, Русской правды и т. п.;
4. средства познания действующего права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право можно познать из закона¹⁵. Таким образом, понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано, то «источник права» - истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Г.Ф. Шершеневич считает, что «разнообразие значений, придаваемых выражению «источник права», вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением - формы права. Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм»¹⁶.

Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства  по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности. Есть и иные точки зрения.

Содержание и форма права не являются результатом произвольного конструирования законодателя. Их первопричины заложены в системе общественных отношений, исключающих монизм источника и предопределяющих многообразие форм внешнего выражения права¹⁷.

Определяя свое отношение  к рассматриваемому вопросу и  высказанному мнению, следует обратить внимание на то, что термин «источник права», кроме названных, имеет и другие смысловые значения.

Во-первых, гносеологическое - источник права определяется как источник познания, дошедший до нас из глубины веков, т.е. то, откуда люди черпают знания о праве. Это могут быть юридические памятники, подобные Законам царя Хаммурапи в Вавилоне, «Русской Правде» и Судебникам на Руси, Законам XII таблиц, созданным в Древнем Риме, древнеиндийским законам Ману, Законодательству Дракона в Греции и другие¹⁸.

Во-вторых, источник права в материальном смысле - материальные общественные отношения, обуславливающие содержание норм права, формы собственности и т.п.¹⁹. Например, бурное развитие производительных сил и обусловленное этим изменение производительных отношений нашло свое материальное отражение в законах в виде закрепления права на труд, на социальное обеспечение и т.п. Таким образом, источник права способствует зарождению правовых норм в соответствии с объективными условиями экономического и социального развития для отражения общественных интересов²⁰. В качестве источников права можно трактовать те материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания или изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, а также - правовой системы в целом.

И.Н. Тихоненко отмечает, что под источником права в  материальном смысле слова понимают правообразующую силу. При этом одни юристы (Например, А.И. Денисов) полагают, что источником права в этом смысле являются материальные условия жизни общества. Другие (Н.Г. Александров) источником права именуют вид деятельности государства, заключающийся в установлении норм права. Третьи (А.Ф. Шебанов), учитывая, что материальные условия жизни общества порождают право не непосредственно, а через государство, источником права в материальном смысле называют государственную власть²¹.

Вместе с тем следует  отметить, что в последние годы термин «источник права в материальном смысле» в юридической литературе применяется редко. Материальные - коренятся, прежде всего, в системе объективных потребностей общественного развития, в своеобразии данного способа производства, в базисных отношениях.

Однако общественные потребности должны быть осознаны и скорректированы законодателем в соответствии с уровнем его правосознания и политической ориентации. На его позицию могут оказать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Все эти обстоятельства в своей совокупности составляют источник права в идеальном смысле.

В-третьих, идеальное значение - имеется в виду совокупность правовых идей, правовое сознание, обуславливающих содержание норм права²².

М.Н. Марченко идеальный смысл источников права по-другому называет философским смыслом, который указывает на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы²³. Однако это не меняет дела. Множественность смысловых значений термина «источник права» лишь подтверждает верность тезиса Г. Ф. Шершеневича о невозможности использования его самого по себе в качестве термина, адекватного «внешнему выражению права»²⁴.

Но однозначно смысловым  по своему содержанию термин «форма права», к которому апеллирует автор и который рекомендуется использовать для внешнего выражения права, не является. Даже самое приближенное ознакомление с термином и понятием «форма», с которыми ассоциируется понятие «форма права», содержащимися в отечественных и зарубежных философских, толковых и иных словарях, убеждает в этом.

Так, в одних случаях  категория «формы» (права, нравственности и т.п.) рассматривается как выражение «внутренней связи и способа организации, взаимодействия элементов и процессов, как между собой, так и с внешними условиями» В других случаях – просто как «внешнее выражение какого-либо содержания». В-третьих, же случаях понятием формы охватывается вся совокупность средств, методов и способов, с помощью которых в обществе решаются те или иные задачи, касающиеся, в том числе государства и права. Только в одном, широко известном на Западе Толковом словаре Вебстера содержится около 20 различных смысловых значений и оттенков понятия «форма»²⁵, ставящих под сомнение тезис о целесообразности использования термина «форма права» вместо «источник права» лишь на том основании, что он не допускает многочисленных и разноречивых толкований.

Результат идеологического  осознания объективных потребностей общественного развития посредством ряда правотворческих процедур получает объективированное выражение в юридических актах, которые являются юридическим источником права. В данном случае источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему содержанию.

В-четвертых, юридическое значение - речь идет о том, чем конкретно люди руководствуются в решении юридических дел. Именно в юридическом смысле и используется понятие «источник права».

С учетом сказанного, а  также исходя из того, что форму права (закон, декрет, указ и т.п.) саму можно рассматривать в качестве «юридического» источника права, наиболее логичным и целесообразным является их использование как синонимов, как идентичных терминов и понятий. Именно в этом, «юридическом смысле» форма права и источник права широко применяются отечественными и зарубежными государствоведами и правоведами как тождественные понятия во всех тех случаях, когда они рассматриваются в виде «способа выражения государственной воли», «способа установления правовых велений» или «способа, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила»²⁶.

В собственно юридическом  смысле источник права отражает: какими путями образуется права, каким образом в формальном смысле то или иное правило поведения приобретает общеобязательную силу, опирающуюся на возможность государственного принуждения за его не исполнение. Такие черты источника права в наиболее полном виде воплощают в себе правовые акты как письменные документы особого рода со своими признаками и структурой²⁷.

Термин «источник права в формальном или юридическом смысле» понимается тоже не вполне одинаково. Ряд ученых (С.А. Голунский, М.С. Строгович) подразумевает под ним способы, посредством которых государственная власть придает правилам поведения общеобязательную силу²⁸. Но наибольшее распространение получило мнение о том, что источниками права являются особые формы выражения воли, придающие тем или иным правилам значение норм права. Сторонники этой точки зрения используют термины «источник права в формальном смысле слова» и «форма права» как синонимы. В юридической науке и практике выделяется несколько разновидностей источников права.

Таким образом, диалектическая взаимосвязь системы источников и форм внешнего выражения права определяет специфику конкретных правовых систем. В одних государствах преимущественное распространение получили правовые акты парламентов, в других – делегированное законодательство органов управления, в третьих – прецеденты и судебные решения, в четвертых – религиозные нормы (Коран, Сунна, Иджма) и т.д.²⁹.

Определение источника  права как источника его познания имеет скорее историко-философский, нежели собственно правовой и прикладной характер. А вот трактование этого понятия в материальном либо чисто в формальном смысле и выводит на поверхность проблему, именуемую проблемой источников права.

2. Виды форм (источников) права

В юридической литературе отмечается, что форма права в  идеальном варианте должна характеризоваться  рядом присущих ей особенностей, а  именно:

1. обеспечивать политическую власть;
2. служить интересам народа;
3. нормативно закреплять его волю;
4. обуславливаться существующим социально-экономическим базисом;
5. в демократическом государстве - утверждать приоритетное значение законов над всеми иными видами нормативно-правовых актов, благодаря жестко регламентированной процедуре их подготовки и прохождения в правотворческом органе, что позволяет минимизировать возможность ущемления прав и свобод граждан³⁰.

В настоящее время  принято различать следующие  основные формы (источники) права в специальном юридическом смысле:

1. правовой обычай;
2. правовой прецедент (судебный или административный);
3. нормативные правовые акты государственных органов (нормативные акты);
4. договоры нормативного содержания;
5. судебная и арбитражная практика;
6. юридическая наука;
7. правосознание;
8. общие принципы права;
9. религиозные тексты.

Охарактеризуем данные источники (формы) права.

Итак, правовой обычай - исторически первый вид источников права, это санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения³¹. При этом он обретает возможность государственно-юридической реализации: если в процессе его нормальной реализации не срабатывает сила привычки, к делу подключается государство.

Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:

1. путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылка к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе);
2. использование обычая в качестве нормативной основы судебного решения. Если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте нормативного правового акта или положена в основу судебного прецедента, то качества самостоятельного источника права (правового обычая) не обретает: норма обычая существует уже в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента.

Правовой обычай как форма (источник) права обладает рядом достоинств:

1. возникает не сверху, а снизу и поэтому способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности. Правовой обычай создается самими людьми на основе тех или иных условий развития государства и права;
2. выражает существующие в обществе закономерности и, соответственно, является более объективным, так как не навязывается сверху, а проистекает из самого общества;
3. доводится до субъекта права в устной форме, простым и доступным языком, от одного человека к другому, от предыдущего поколения к следующему;
4. в большинстве случаев исполняется добровольно, поскольку основан на привычках. Лишь некоторые наиболее значимые фиксируются в нормативных правовых актах, а остальные исполняются человеком на уровне подсознания, из-за того, что так принято;
5. позволяет учитывать специфику регулируемых общественных отношений³².

Но кроме достоинств у правового обычая есть и недостатки:

1. относительная неподвижность, неспособность оперативно реагировать на быстро изменяющиеся общественные отношения;
2. неопределенность, поскольку правило поведения текстуально ни где не фиксируются;
3. небольшая сфера распространения, его локальный характер.

В российской правовой системе  роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая имеются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако правоведы предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти, о чем свидетельствует, например, введение в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота»³³.

Обычное право господствовало на ранних этапах развития правовых систем. Однако оно используется и в современных  правовых системах США, Англии, ФРГ, в мусульманском праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. Источником международного права обычай признан Конвенцией ООН о международной купле-продаже товаров 1980 г. Правовой обычай может видоизменяться, в частности, приобретать форму делового обыкновения, складывающегося в той или иной сфере деятельности (в судебной, парламентской, исполнительно-распорядительной и т.п.)³⁴.

Второй вид источников права - правовой прецедент (судебный или административный), который признавался источником права еще в Древнем Риме (преторское право). Был распространен в средние века. Важным источником права судебный прецедент в настоящее время является в странах, в которых получило распространение англо-саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание у суда правотворческой функции, условием чего, в принципе, являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание, как судебной системы, так и общества в целом, демократические традиции, отлаженные системы информации и социального контроля.

Суды не «творят» прецеденты, не изобретают их. С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нормы. Суд может создавать прецедент, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. В Англии к таким инстанциям относятся Высокий суд. Апелляционный суд, палата лордов.

В российской правовой системе  судебный прецедент официально источником права не признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к такому признанию имеется.

В сфере управленческой деятельности государства источником права может быть административный прецедент.

Итак, юридический прецедент (судебный или административный) – это решение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим правилом. Строго говоря, судебный прецедент – это судебное решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения своего дела, то есть прецедентом может быть названо и единичное судебное решение. Вместе с тем в странах «общего права» полагают, что прецедент создается несколькими судебными решениями³⁵.