Ирина Эланс

Автор который поможет с любыми образовательными и учебными заданиями

Источники права. 38

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

УО «БЕЛОРУССКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЭКОНОМИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ»

Кафедра Теории и истории права

КУРСОВАЯ РАБОТА

по дисциплине: Общая теория государства и права

на тему: Источники права

Студентка

ФП, 1-ый курс, ДПХ-1 Ю.В. Клочкова

Проверил

МИНСК 2009

РЕФЕРАТ

Курсовая работа: 34 с., 29 источников

ИСТОЧНИК ПРАВА, ФОРМЫ ПРАВА, НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫЕ АКТЫ, ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ, СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ

Объект исследования – объективная реальность, то есть это те нормативные предписания, которые относятся к источникам права.

Предмет исследования – источники (формы) права.

Цель работы: раскрыть понятие и сущность форм (источников) права.

Методы исследования: формально-юридический метод, метод системного анализа, комплексного исследования, сравнительного правоведения.

Область возможного практического применения: преподавательская деятельность. А также данная работа может быть полезна студентам, слушателям и аспирантам юридических вузов и всем, кто интересуется вопросами общей теории права, в частности, проблемой определения источников права.

Автор работы подтверждает, что приведенный в ней расчетно-аналитический материал правильно и объективно отражает состояние исследуемого процесса, а все заимствованные из литературных и других источников теоретические, методологические и методические положения и концепции сопровождаются ссылками на их авторов.

________________

(подпись студента)

DAS REFERAT

Die Kursarbeit: 34 s., 29 die Quelle

DIE RECHTSQUELLE, DIE RECHTSFORMEN, DIE NORMATIVAKTE, DIE RECHTSSITTE, DER GERICHTSPRÄZEDENZFALL

Das Objekt der Forschung - die objektive Realität, das heißt jene normative Vorschritten, die sich auf den Rechtsquellen beziehen.

Der Gegenstand der Forschung - die Rechtsquellen (- formen).

Das Ziel der Arbeit: den Begriff und das Wesen der Formen (der Quellen) die Rechte aufzudecken.

Die Methoden der Forschung: die formell-juristische Methode, die Methode der Systemanalyse, der komplexen Forschung, der vergleichenden Rechtswissenschaft.

Das Gebiet der möglichen praktischen Anwendung: die Lehrtätigkeit. Sowie kann die vorliegende Arbeit den Studenten, den Zuhörer und den Aspiranten der Rechtshochschulen und allen, wer sich für die Fragen der allgemeinen Rechtstheorie interessiert, insbesondere für das Problem der Bestimmung der Rechtsquellen nützlich sein.

Der Autor der Arbeit bestätigt, dass in ihr das aufgeführte berechnungs-analytische Material richtig und objektiv ist spiegelt den Zustand des untersuchten Prozesses wider, und alle den literarischen und anderen Quellen entnommene theoretische, methodologische und methodische die Behauptung und die Konzeptionen sich auf ihre Autoren verweisen.

________________

(Die Unterschrift des Studenten)

СОДЕРЖАНИЕ

Введение…………………………………………………………………………. 5

1 Понятие и юридическая характеристика источника права………………… 6

1.1 Сущность и понятие источника права……………………………………... 6

1.2 Соотношение понятий форма права и источник права………………...… 7

2 Основные виды источников права………………………………………….. 11

2.1 Правовой обычай……………………………………………………........... 11

2.2 Нормативный правовой договор………………………………………….. 14

2.3 Правовая доктрина………………………………………………………… 17

2.4 Канонические тексты……………………………………………………… 19

2.5 Принципы права…………………………………………………………… 20

3 Нормативный правовой акт – основный источник права романо-гер-

манской правовой системы……………………………………………………. 22

4 Судебный прецедент – основной источник права англо-саксонской

правовой системы……………………………………………………………… 28

Заключение……………………………………………………………………... 31

Список использованных источников…………………………………………. 33

ВВЕДЕНИЕ

С давних пор проблемы образования источников права, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе внимание исследователей-теоретиков.

Однако одной из причин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. Под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права).

В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами. При употреблении понятия «источник права» обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле).

Наиболее распространенным является вывод, что понятие форма права - это синоним понятия источника права.

Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении «источники права» между этими словами в скобках добавляется уточнение – «формы», или наоборот.

Таким образом, все когда-либо имевшие место формы (источники) права перечислить трудно, но наиболее важными и широко известными являются следующие. Это - правовые обычаи; нормативно-правовые акты; нормативные договоры; прецеденты; правовые доктрины; религиозные писания.

Курсовая работа будет посвящена исследованию проблемы, различные аспекты которой в последние годы привлекают все возрастающее внимание правоведов.

Цель моего исследования состоит в том, чтобы на основе полученных в ходе обучения знаний и изучения научной литературы, правильно и объективно раскрыть сущность темы исследования.

Задачи исследования предопределяются целью исследования и состоят в том, чтобы:

- изложить сущность и содержание понятия источника права;

- охарактеризовать соотношение понятий источника и формы права;

- рассмотреть нормативный акт и судебный прецедент как источники права.

Вопросу изучения источников права посвящена обширная научная литература как в России, СССР, Республике Беларусь, так и за рубежом. Следует отметить существенный интерес ученых к этой теме, что свидетельствует о научной актуальности данной проблемы.

1 Понятие и юридическая характеристика источника права

1.1 Сущность и понятие источника права

Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право, как и государство, должно иметь внешнее выражение. В отечественной и зарубежной юридической литературе это «внешнее выражение права» в одних случаях называют формой или формами права, в других - источниками, а в третьих - их именуют одновременно и формами, и источниками права.

Считается, что термин «источник права» впервые был введен в научный оборот древнеримским мыслителем Титом Ливием, который назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права (fons omnis publici privatique juris)¹⁾.

По мнению В.М. Баранова, слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права²⁾.

Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности. Есть и иные точки зрения. Например, С.С. Алексеев пишет, что источник права – «это исходящее от государства или признаваемые им официальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения»³⁾. По мнению В.С. Нерсесянца, источник права – «это официально определенные формы выражения содержания права»⁴⁾.

В последние годы источником права стали называть не только внешнюю форму выражения права, но и социальные предпосылки (общественные отношения), субъекта правотворчества (государство), его деятельность, организационные формы принятия нормативно-правового акта.

Понятие «источник права» имеет много значений. Источники права можно рассматривать в материальном, идеальном и формальном (юридическом) аспектах.

Понимание источника права в материальном смысле выглядит наиболее сложным и емким. В качестве источника здесь рассматривается сила, создающая право, вызывающая его к жизни, материальные условия жизни общества, его система экономических отношений¹⁾.

Однако общественные потребности должны быть осознаны и скорректированы законодателем в соответствии с уровнем его правосознания и политической ориентации. На его позицию могут оказать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Все эти обстоятельства в своей совокупности составляют источник права в идеальном смысле. Таким образом, источником права в идеальном смысле является совокупность юридических идей, обусловливающих содержание норм права, т.е. правосознание.

Результат идеологического осознания объективных потребностей общественного развития посредством ряда правотворческих процедур получает объективированное выражение в юридических актах, которые являются юридическим источником права. Таким образом, под источником права в юридической науке принято понимать официально принятые в данном государстве способы и формы возведения в закон государственной воли, рассчитанной на неоднократное применение²⁾.

Названные три источника лишь в самой общей форме показывают систему правообразующих факторов и механизм их воздействия на формирование права. В реальной же действительности эта система гораздо разнообразней. Она объединяет и экономические, и политические, и социальные, и национальные, и религиозные, и внешнеполитические, и иные обстоятельства.

1.2 Соотношение понятий источника и формы права

Изучая вопрос о понятии, содержании и системе источников права просто нельзя не затронуть теоретически и практически важную проблему соотношения понятия источника права с понятием формы права.

В праве категорией формы охватываются два значения:

а) правовая форма;

б) форма самого права.

Правовая форма – это вся правовая реальность. В этом случае речь идет о правовых явлениях, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные фактические отношения. Понятие правовой (юридической) формы применимо, когда раскрывается связь права (или любого правового явления) с иными социальными образованиями, процессами и отношениями.

Форма права - это форма именно права как отдельного явления, и соотносится она только с содержанием права. Ее назначение - упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера. Выделяют внешнюю и внутреннюю формы права. Внутренняя форма права - это структура и связи. К ней относят систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов. Относительно внешней формы права в современной отечественной юридической литературе не сформировалось единого понимания, что вероятнее всего связано с неоднозначной трактовкой различными авторами уже самого содержания права. Иногда, к примеру, полагают, что содержание права составляет государственная воля, а форма права – это юридические нормы. Думается, однако, что более близки к истине те ученые, которые содержанием права признают не государственную волю, а юридические нормы, и в этой связи формой именуют источники права. Правовая норма это не форма права, а самое право.

В общем понимании право и порождаемая им правовая действительность существуют в трех основных формах: в форме правосознания, идеи, представления о праве; в форме правовых норм; в форме общественных отношений, служащих причиной возникновения правовых норм и испытывающих их воздействие¹⁾.

С помощью формы, право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т.д.

Под формой права понимается объективированное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, договорах, обычаях и иных источниках. На протяжении длительной истории существования права как социального института развивались и изменялись взгляды на форму права. И связано это было с разными условиями и потребностями того или иного этапа общественного развития, прежде всего в Европе.

В правовой науке и юридической практике термин “источник права” понимается многозначно, а иногда употребляется как тождественный термину “форма права “. Вместе с тем, важно уметь четко различать эти термины для правильного использования в правоприменении именно форм права. Содержание этих понятий будет различным в зависимости от того, в каком контексте они применяются – или по отношению к праву как к целому, или по отношению к отдельной норме, группе норм.

“Внутренней формой правовой нормы является ее структура, деление на гипотезу, диспозицию, санкцию, а внешней – статья нормативного акта или группа статей, в которых отображена правовая норма. Кроме этого, под формой права иногда понимают способы установления правовых норм (нормативный акт, нормативный договор, судебный прецедент, правовой обычай). Для обозначения этого явления используется также термин “ источник права” ²⁾

Такие философские категории, как “содержание’’ и “форма” неразрывно связаны между собой и применяются в теории права.

Но в правоведении эти категории имеют свою специфику. Она заключается в том, что содержание и форма должны быть официально признаны государственной властью, или в отдельных случаях, обществом. Это официальное признание наделяет формы права юридической силой. Например, проекты законов и сами законы по своему содержанию и форме могут быть одинаковыми, но закон относится к нормативно-правовым актам, которые обладают юридической силой и всеми чертами форм права. Проекты законов не являются формой права, поскольку не обладают юридической силой.

Таким образом, форма права — это внешнее оформление содержания общеобязательных правил поведения, которые официально установлены или санкционированы государственной властью или общепризнанны обществом — правовые обычаи, решения, принятые на всенародных и местных референдумах.

Проблема соотношения понятия источника права с понятием формы права отечественными и зарубежными авторами всегда решался и до сих пор решается далеко не одинаково. Всё же их различные позиции в целом подлежат некоторой систематизации. Традиционно существует два противоположных варианта решения данного вопроса. Суть первого в теории уравнивания форм и источников права, представленная двумя течениями. Представители одного видят равенство рассматриваемых понятий, то есть полное тождество источника права с формой права, сведение источника права к форме права и, наоборот, формы права - к источнику права. Во избежание неясностей в подобных случаях при упоминании формы права после воспроизведения данного термина обычно через запятые или в скобках указывается термин «источник права». В качестве одного из многочисленных примеров можно привести точку зрения М.И. Байтина, который полностью отождествляет понятие «форма права» с источником права, а обозначающие их термины считает равнозначными. «Под формой (источником) права, - пишет автор, - понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества»¹⁾, то есть источники права - это формы, в которых возникают и получают обязательную силу юридические нормы.

Второе же течение также уравнивает изучаемые понятия, но с целью обосновать непригодность термина «источник права» и заменить его понятием «форма права». Свою позицию они мотивируют малой приспособленностью термина «источник права» к продуктивному использованию ввиду его многозначности. Вторая тенденция не является обособленной от первой, так как ядро у них общее - единство терминов. Но для первой эта мысль есть вершина теории, а для второй – исходный тезис для обоснования непригодности одного из терминов. Во второй тенденции речь идёт не столько о содержательном тождестве понятий, сколько о замене термина «источник права» на термин «форма права»¹⁾. Приверженцы первого варианта решения вопроса часто приводят этот спор к простому поиску названия для способов внешнего выражения и закрепления нормы права, и критикуют не подходящий в полной мере к этому действу термин «источник права». Но можно констатировать факт о складывании в правоведение тенденции уравнивания терминов «форма» и «источник» права с приоритетом формы с целью выхода из словесного тупика, сложившегося за сотни лет использования термина в разных смыслах. Сторонники второго подхода к решению проблем соотношения источников и форм права полагают, что их понятия совершенно не совпадают друг с другом, а отражающие их термины далеко не равнозначны, их самостоятельность признаётся. Исследователи обосновывают наличие собственного значения у каждого из этих терминов, не признают возможности замены одного термина другим. Несмотря на то, что оговаривается тесная связь указанных понятий, их тождество отрицается: если «форма права» показывает, как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Как справедливо заметил Н.Н. Вопленко, «все формы права являются источниками, но не каждый источник права приобретает качества официальной формы права»²⁾. Для того чтобы источник права приобрел свойства государственной обязательности и всеобщности, необходимо его официальное признание, т. е. санкционирование органами правотворческой власти. Другими словами, источники права изначально стремятся приобрести статус официальной формы права, но в силу объективных причин (особенности правовой системы) они не всегда трансформируются в формально закрепленные носители правовой материи. Что же касается форм права, то они, будучи официальными способами и средствами возведения в закон государственной воли, всегда «источают» из себя правовую энергию и, следовательно, изначально формируются как источники правовых норм.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» указывает на истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения. Пересечение данных понятий происходит, когда под источником права мы подразумеваем формально-юридический смысл, а форма права является внешней. В этом случае можно отметить полное тождество понятий.

2 Основные виды источников права

Следует особо отметить, что представления об источниках права, так же как и об их видах, никогда не оставались неизменными. Некоторые из них (правовой обычай, закон, прецедент), совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне. Другие бесследно исчезли. Третьи же, утратив какую-либо практическую значимость, сохранили лишь историческую ценность. Среди последних можно выделить, например, сочинения римских юристов, имевшие обязательную силу для судей и фактически выступавшие в качестве закона; правовые акты, принимавшиеся в Древнем Риме народными собраниями и сенатом (сенатусконсульты), и др.¹⁾.

Среди источников права можно выделить следующие:

Правовой обычай
Нормативный правовой акт;
Юридический (правовой, судебный, административный) прецедент;
Договор нормативного содержания;
Юридическая доктрина;
Священные книги (канонические тексты);
Принципы права.

2.1 Правовой обычай

Исторически первым источником права был обычай – правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения. Обычай связан с традицией и способен передаваться от поколения к поколению.

Обычай консервативен, он закрепляет результаты общественного опыты, воспринятые культурой народа. Неслучайно большинство норм обычного права совпадают с религией и моралью, выражая их ценности.

Следовательно, под правовым обычаем как источником права следует понимать специфическую форму, в которой выражается правило поведения созданное самим обществом, вошедшее в привычку людей и которому придано значение общеобязательной нормы²⁾.

Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм.

Обычное право сложилось в древнем обществе. Сегодня же обычное право в одних странах может играть чисто символическую роль, а в других, например мусульманских, оно продолжает сохранять большое значение. Все еще существуют общества, где обычное право является едва ли не единственным инструментом регулирования жизнедеятельности людей.

Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых системах Африки и Мадагаскара.

В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробелы законодательства.

Таким образом, правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Государство санкционирует только такие обычаи, которые отвечают его интересам. Одной из самых ранних форм санкционирования государством обычных норм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев. Кроме того, примером древних правовых обычаев являются такие источники рабовладельческого права, как Законы XII таблиц (Древний Рим V в. до н. э.), Законы Драконта (Афины VII в. до н.э.) и др.¹⁾

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В наше время это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

Наряду с санкционированием норм обычного права, государство в случае необходимости и целесообразности может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат в не правовой сфере. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией.

Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. В случае, когда суды систематически применяют ту или иную норму обычного права, такая норма превращается в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, которая со временем может сложиться, например, в систему английского общего права.

Иногда для применения норм обычного права не обязательна прямая отсылка к ним закона. Нормы обычного права действуют и с «молчаливого согласия» законодателя²⁾.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Правовой обычай, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией.

Правовой обычай отличается определённостью правила поведения, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.

Обычай как источник права имеет немало достоинств. Среди достоинств обычая можно назвать:

возникновение его не сверху, а снизу, и поэтому он способен полнее, нежели другие формы права, выражать вою народа, его воззрения, потребности;
выражение им каких-то закономерностей, существующих в обществе, а поэтому большая его эффективность;
устная форма и донесение информации простым, доступным языком;
большая добровольность в выполнении, поскольку обычай основан на привычке.

Но и недостатки, присущие обычаю, существенны: