Ирина Эланс

Автор который поможет с любыми образовательными и учебными заданиями

Источники права. 37

Содержание

Введение…………………………………………………………...………………3

Глава 1. Понятие и виды источников права………………………………..……5

1.1 Понятие источников права……………………………………………...……5

1.2 Виды источников права………………………………………………...…….7

Глава 2. Характеристика источников права государств, относящихся к различным правовым семьям……………………..…………………………….10

2.1 Источники права англосаксонской правовой семьи………………………10

2.2 Источники права романо-германской правовой семьи…………...……..16

2.3 Источники права социалистической правовой семьи……………………..20

2.4 Источники права религиозных правовых семей……………….………….22

2.5 Источники семьи обычного права………………………………….………26

Заключение…………………………………………………...…………………..35

Список использованной литературы………………….………………………..37

Введение

Как и любое общественное явление, право имеет определенные формы своего выражения. Под формой права в самом широком смысле (правовая форма) понимается нормативный характер права как равного масштаба, применяемого к участникам общественных отношений. В таком понимании право является исторически обусловленной формой организации общественных отношений. В этом аспекте право выступает в качестве формы определенных экономических отношений и социальных интересов, которые рассматриваются как содержание права.

Термин «источник права» пришел в современное правоведение из римского права. В теоретической литературе отмечается его многозначность. В данном случае речь идет о форме выражения правовых норм, имеющей общеобязательный характер.¹ Установление или признание государством того или иного источника (формы) права имеет важное юридическое, в том числе правоприменительное, значение. Ведь только выраженные в таком источнике нормы права могут применяться для регулирования соответствующих отношений. Формально не признанный источник права, как и содержащиеся в нем правила поведения, не имеет юридического (общеобязательного) значения

В современных развитых правопорядках господствующей формой (источником) права являются нормативные акты, среди которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы. В гражданско-правовой сфере они традиционно охватываются понятием гражданского законодательства. В прежнем отечественном правопорядке, основанном на огосударствленной экономике, нормативные акты, принятые или санкционированные государством, считались единственным источником гражданского права. Поэтому данное понятие исчерпывалось категорией гражданского законодательства.

Активное включение современной России в мировую экономику потребовало более полного, чем ранее, учета в ее национальном законодательстве международно-правовых положений. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 1 ст. 7 ГК общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Они, следовательно, должны также учитываться в качестве источников ее права

В сфере имущественного оборота в силу его сложности и других особенностей известную роль всегда сохраняет обычай. Ярким свидетельством этого является правовое оформление международного торгового оборота, в котором для регулирования взаимосвязей участников широко применяются различные международные торговые обычаи и обыкновения.

Таким образом, тема представляется мне актуальной на сегодняшний день.

Целью данной работы является рассмотрение теоретической сущности источников права.

В соответствии с поставленной целью в работе будут решены следующие задачи:

1. Изучить понятие и виды источников права;

2. Дать характеристику источников права государств, относящихся к различным правовым семьям.

Структура и объем работы. Представленная курсовая работа состоит введения, 2-х глав, заключения, списка использованной литературы.

Методологической основой курсовой работы является законодательство Российской Федерации, научная и учебная литература, статьи журналов и газет.

Глава 1. Понятие и виды источников права

1.1 Понятие источников права

Понятие «источник права» существует много веков. Столетиями его толкуют и применяют правоведы всех стран. Если исходить из общераспространенного значения термина «источник», то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой прежде всего является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения. ²

Наряду с этим источником права следует также признать форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т. д. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы.

В юридической литературе выражение «источник права» используется в двух различных значениях — в значении «материального источника права» (источника права в материальном смысле) и в значении «формального источника права» (источника права в формальном смысле).

Под «материальным источником права» при этом имеются в виду причины образования права, т.е. все то, что, согласно соответствующему подходу, порождает (формирует) позитивное право, — те или иные материальные или духовные факторы, общественные отношения, природа человека, природа вещей, божественный или человеческий разум, воля бога или законодателя и т.д.

Под «формальным источником права» имеется в виду форма внешнего выражения положений (содержания) действующего права.

В данной главе речь идет о «формальных источниках права», которые в литературе обозначаются также термином «форма права».

Источники (формы) права — это официально определенные формы внешнего выражения содержания права.

Официально-властная (государственная) определенность тех форм, в которых содержание действующего права находит свое внешнее выражение, объективацию и существование, придает источникам права и праву в целом институциональную определенность и упорядоченность. Это означает, что нормы действующего права (его нормативное содержание) содержатся лишь в определенных (официально признанных) источниках права, которые представляют собой официально определенные (институционализированные) формы закрепления и существования норм права.

Каждая система права имеет свои конкретно определенные источники права.

1.2 Виды источников права

В истории развития права различают несколько видов источников права, причем их значение в каждом типе права неодинаково.

1. Правовой обычай - это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости в течение длительного времени и санкционировано государством в качестве общеобязательного правила. В период становления права преобладающее значение имел правовой обычай. Обычное право было основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального права. В современных государствах правовой обычай применяется довольно редко. Так, ст. 5 ГК РФ признает в качестве источника гражданского права обычай делового оборота, т.е. сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Судебный прецедент - это решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем. В настоящее время такой источник широко используется в англо-саксонских странах (например "общее право" Англии). Прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутанно и противоречиво, позволяет суду осуществлять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии.

3. Нормативный договор - это соглашение между различными субъектами права, в которых содержатся нормы права. Он является одним из основных источников международного права. В ряде случаев нормативный договор используется во внутригосударственном праве (Федеративный договор о создании Российской Федерации, договоры между Российской Федерацией и отдельными ее субъектами, коллективные договоры между администрацией предприятия и трудовым коллективом и др.).

4. Религиозные тексты - это священные книги и сборники, которые непосредственно применяются в судебной и иной юридической практике. Этот источник применяется, в первую очередь, в мусульманском праве (Коран - собрание поучений и заповедей Аллаха, Сунна - жизнеописание пророка Мухаммеда).

5. Доктринальные тексты - это мнения, идеи и доктрины выдающихся ученых-юристов. В римском праве работы некоторых известных юристов (например Ульпиана) зачастую составляли основу решения юридических дел. Судьи в англоязычных странах нередко основывают свои решения на трудах английских ученых. В мусульманских странах созданные в XII-XIV в. труды арабских юристов, знатоков ислама (иджма) имеют официальное юридическое значение.

6. Общие принципы права - это руководящие, принципиальные положения, исходные начала всего права в целом либо определенной его отрасли. В соответствии с законодательством ряда западных государств, при отсутствии конкретной нормы, прецедента или правового обычая, возможно при решении юридических дел ссылаться на принципы справедливости, доброй совести, социальной ориентации права. Часть 2 ст. 6 ГК РФ предусматривает использование общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости, если невозможно применить аналогию закона.

7. Нормативный правовой акт как источник права - это официальный письменный акт, изданный компетентным органом или принятый всеми гражданами государства в форме референдума, устанавливающий, изменяющий либо отменяющий нормы права. Это наиболее совершенный источник права, создающий основу для четкости, точности и стабильности правового регулирования, укрепления законности, доступности и обозримости правовых предписаний. Он облегчает надзор за исполнением юридических предписаний, их толкование, систематизацию, учет. Ему присуща письменная, строго документированная форма и особый, четко регламентированный процессуальный порядок принятия и опубликования.

Все нормативные акты находятся между собой в строгой иерархической соподчиненности, от которой зависит юридическая сила каждого из них. Акты нижестоящих правотворческих органов должны соответствовать и не противоречить актам вышестоящих органов.

Рис. 1. Виды нормативных актов

Нормативные акты классифицируются по их юридической силе, определяемой компетенцией и положением издавшего их органа в механизме государства, а также характером самих актов.

Различаются:

конституция - основной закон государства;
конституционные законы;
обыкновенные законы;
подзаконные акты (указы, постановления, инструкции, декреты, ордонансы и др.).

Глава 2. Характеристика источников права государств, относящихся к различным правовым семьям

2.1 Источники права англосаксонской правовой семьи

Отрасли английского права выражены не столь четко, как в континентальных правовых системах, что обусловили преимущественно два фактора. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, т. е. могут разбирать разные категории дел: публично - и частноправовые, гражданские, торговые, уголовные. Разделенная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, а унифицированная – действует, как это очевидно, в обратном направлении. Во-вторых, английское право развивалось постепенно, путем судебной практики и законодательных реформ по отдельным вопросам. В Англии нет кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Английская доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она вообще предпочитает результат – теоретическому обоснованию³.

В раскрытии понятия источника права правовая мысль стран «общего права» демонстрирует разнообразные подходы, обусловленные методологическими установками правовых школ и направлений. В результате при аналогичности источников права в странах «общего права» их концепции различаются.

Рассматривая категорию источника права как одну из центральных, аналитический позитивизм, в сущности, сводит наблюдаемые явления к текстам источников права. Он развивает положения об их создании, юридической технике, толковании, тем самым, выстраивая концепцию всего позитивного права. Как формально-логическое учение, склонное к описательству и комментаторству, аналитический позитивизм в большей степени сконцентрировался на узкой задаче — описании отдельных источников права, а не на выработке общего понятия источника права⁴.

Поскольку в аналитическом позитивизме исходным положением является признание доминирования государства над правом, то из такого подхода следует, что источник права признается таковым как результат деятельности соответствующего государственного органа: статуты являются источником права, потому что приняты парламентом; судебный прецедент — судом, делегированные акты — органами исполнительной власти. По мнению английского профессора Р. Кросса, судебные прецеденты являются правом потому, что они созданы судами. Статут — акт парламента. Подобное определение является наиболее распространенным в английской правовой литературе. Основное отличие одной формы права от другой заключается в органах, их создающих. Правовой обычай, правовая доктрина становится источником права только в случае их признания (санкционирования) органами государства.

Такое определение источника права, с одной стороны, не дает возможности проводить различие между ним и актами правоприменения, а с другой — приводит к тому, что исследование переносится с источника права на нормотворческие полномочия государственного органа. В конечном счете, соотношение источников права рассматривается как разграничение нормотворческих полномочий. Именно в нем видится основное обеспечение эффективной системы источников права.

Вопрос о нормотворческих полномочиях занимает по существу ключевое место в теории Дж. Остина. По его мнению, неограниченные нормотворческие полномочия в государстве принадлежат суверену. Последний делегирует их другим государственным органам для выполнения ими своих функций. Таким образом, Дж. Остин обосновывал нормотворчество, как законодательного органа, так и судебных, а также исполнительных органов⁵.

Судам суверен делегирует право осуществлять правосудие и создавать право в том случае, когда при решении дела очевиден пробел в праве. Дж. Остин не видел опасности в судейском нормотворчестве и даже приветствовал его. Он считал, что судьи могут творить право лучше, чем законодатели. «Я никаким образом не одобряю то, что мистер И. Бентам предпочел называть непочтительно и, как я представляю — неразумно, «судейским правом»... Я думаю, что вместо обвинения судей в нормотворчестве их следует порицать за робкую, ограниченную и ступенчатую манеру, в которой они законодательствуют». Вместе с тем Дж. Остин предлагал различать прямое и косвенное нормотворчество. К прямому законотворчеству он относил деятельность парламента, поскольку его деятельность направлена именно на принятие законов; а прецедентное право создается косвенно, поскольку основная задача суда — решение конфликта, а не собственно нормотворчество.

Идея того, что суды осуществляют нормотворчество на основании делегированных полномочий, хотя и была воспринята, но не получила детальной разработки. Определить объемы делегированных полномочий судов оказалось весьма затруднительно, поэтому в отношении судов более активно обсуждается вопрос о дискреционных полномочиях, в рамках которых осуществляется нормотворчество судей.

Австралийский судья Р. Фокс также полагает, что некоторые правовые нормы оставляют широкое дискреционное усмотрение судьям. «Сложность и непредсказуемость жизни вместе с неизбежной неопределенностью и даже двусмысленностью языка конституции и законов определяют дискреционную деятельность судей». Представители аналитического позитивизма признают дискреционную деятельность в ограниченных пределах, поскольку с ней ассоциируются недопустимый произвол и волюнтаризм судей. Поэтому в рамках данного направления отмечается стремление определить пределы дискреционных полномочий.

Идея делегированных полномочий была воспринята и развита в отношении органов исполнительной власти, а их акты получили название делегированных. Контроль над этими актами — это, прежде всего контроль над объёмом делегированных полномочий.⁶

Несмотря на то, что аналитический позитивизм критикуют за ограниченность методологической базы и неспособность выйти за рамки позитивного права, характеризуют как описательную дисциплину низшего теоретического порядка.

Аналитический позитивизм направил усилия на ограничение судейского нормотворчества. Он окончательно сформулировал принцип прецедента, обязавший судей следовать предшествующим решениям. Принцип прецедента стал полностью развиваться, когда позитивизм одержал верх над деклараторной теорией. Сторонники аналитического позитивизма рассматривают его как гарантию постоянного и последовательного развития права. Они отстаивают требование надлежащего применения прецедента, а также поддерживают буквальный метод толкования, невмешательство судей в политику, преодоление их субъективных взглядов при решении дел. Все эти положения стремятся свести деятельность судей к правоприменительной сфере, допуская лишь ограниченное судейское нормотворчество.

Аналитический позитивизм заложил формальный подход к источникам права. Он делает акцент на том, что источник должен быть принят компетентным органом в рамках установленных полномочий. Такой подход породил дискуссии по целому ряду вопросов, продолжающиеся до настоящего времени: о соотношении верховенства конституции и принципа парламентского верховенства, о «подзаконности» или «конституционности» прецедентного права⁷.

Аналитический позитивизм, на столетие определивший развитие правовой мысли в Великобритании, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, в настоящее время все больше вызывает критику. Он критикуется как консервативное направление, не склонное пересматривать осн6вополагающие положения, несмотря на очевидный факт, что система источников права со временем развивается и требует новых оценок. И принцип парламентского верховенства, и принцип «жесткого прецедента» в последние годы пересматриваются, поскольку не соответствуют изменениям, происходящим в современном «общем праве», в том числе конституционным реформам, возрастанию удельного веса статутного права, развитию прецедентного права. Американские исследовали П. Атиях и Р. Саммерс отмечают, что в настоящее время изменилось социальное значение аналитического позитивизма: в то время как позитивизм И.Бентама был инструментом правовой реформы, английский позитивизм XX в. стал теорией, которая более благоприятствует консерваторам.

Социологическая юриспруденция предложила иной взгляд на право, а следовательно, на понятие источника права. Соответственно, вопрос об источниках права в большей степени ставится, прежде всего, не в формальном, а в материальном смысле. Поскольку право связывается не с деятельностью государства, а социальных групп, то последние признаются источником права.

Сами же формальные источники права наполняются социальным содержанием. К примеру, судебный прецедент рассматривается не как результат нормотворческих полномочий суда, а как утверждение приоритета определенных социальных интересов. Судья выполняет социальную функцию, выступая арбитром в конфликте социальных интересов, которые стоят за требованиями сторон. Судьи неизбежно должны сделать выбор и отдать предпочтение одному из таких интересов. Между тем судьи связаны судебным прецедентом, а это означает, что прецедент обеспечивает некий определенный социальный интерес, признанный приоритетным.

При таком подходе суд приравнивается к законодательному органу, поскольку они оба представляют социальные интересы. Американский ученый Д. Картер доказывает, что суд и законодательный орган имеют много общего. Он напоминает, что судьи являются высококвалифицированными юристами и достаточно компетентны, чтобы осуществлять правотворческую деятельность, когда законодатель не дает ясного ответа. По мнению другого юриста — лорда Девлина, судьи имеющие опыт в отправлении правосудия, специалисты в области права и точных формулировок в состоянии надлежащим образом творить право. Однако существенное различие заключается в том, что судейское право создается в большинстве случаев; назначаемыми судьями (за некоторым исключением в США), а статуты принимаются выборными депутатами. При таком сравнении судейское нормотворчество представляется недемократичным, поскольку суды не ответственны перед электоратом и, по существу, бесконтрольны. Еще Дж. Остин отмечал, что возражения, высказываются не против судейского нормотворчества, а против порядка назначения судей. В конечном счете, судейское право создается не только судьями, а всеми практикующими юристами.

Естественно-правовое направление, хотя слабее представлено в правовой доктрине стран «общего права», тем не менее, оказало значительное влияние на концепцию источников права⁸.

По данному вопросу можно сделать вывод о том, что англосаксонской правовой семье структура права отличается рядом особенностей: главенством судебного прецедента, отсутствием разграничения по отраслям, и делением на частное и публичное право, а главным источником права выступает прецедент, но, вследствии конституционной реформы, все большее значение и широкое распространение получают статуты и делегированное правотворчество.

2.2 Источники права романно-германской правовой семьи

Романо-германская правовая семья является результатом рецепции римского права и в первой доктринальной стадии была исключительно продуктом культуры, имела независимый от политики характер. На следующей стадии эта семья стала подчиняться общим закономерным связям права с экономикой и политикой, прежде всего с отношениями собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали, прежде всего справедливости.⁹

Юридическая наука видит основную свою задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы. Начиная с ХIХ в. основным источником (формой) права в странах, где господствует рассматриваемая правовая семья, является закон. Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету вв значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но эти пробелы практически незначительны.

Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии законов и подзаконных актов конституции, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью "обычных" законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности "обычного" закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

В большинстве континентальных стран действуют гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.