Источники права современной России

Источники права  современной России

Содержание

Введение             3

1.Понятие  и система источников права     5

1.1. Понятие источника  права       5

1.2. Система источников  права       7

2. Основные  виды источников права     14

2.1. Нормативный акт         14

2.2. Нормативно-правовой договор         16

2.3. Судебный прецедент          27

2.4. Обычай          32

3. НЕТРАДИЦИОННЫеИСТОЧНИКи  ПРАВА     34

3.1. Правовые  позиции высших  судов Российской Федерации как  источник права           34

3.2. Международные договоры  в системе источников права    42

3.3. Правовая доктрина  как источник права      47

Заключение           52

Список использованной литературы     54

Введение

Актуальность темы исследования. Тема источников права традиционно  является одной из ключевых для отечественной  правовой науки и неизменно привлекает повышенное внимание исследователей. При этом, несмотря на весьма внушительную историю разработки проблем, связанных с сущностью, содержанием, эволюцией источников права, наблюдаются серьезные разногласия по широкому кругу относящихся к ним вопросов. Названное обстоятельство во многом связано с отсутствием адекватного понятийного аппарата, неспособностью теоретиков условиться о единообразном понимании и применении базовых научных терминов. Однако, даже ученые, одинаково трактующие источники права, нередко вступают в активные дискуссии по вопросам, связанным непосредственно с их содержанием, характером взаимодействия между собой, а также особенностями формирования и развития. Это обстоятельство свидетельствует о том, что трудности, с которыми в данном случае сталкиваются исследователи, обусловлены не только отсутствием четкого понимания источников права, единой концепции их исследования, но и сложностью, неоднозначностью самого изучаемого феномена. Сложность, а одновременно и важность разработки темы источников права существенно увеличивается в современных условиях, характеризующихся серьезной трансформацией их системы. С конца 80-х годов XX века российское общество переживает социальные, политические и экономические изменения, которые носят не только всеохватывающий, но и радикальный характер, при этом зачастую оказываются весьма противоречивы, становятся причиной различных кризисных явлений в развитии российской правовой системы, в том числе и в развитии источников права как ее составляющей.

Неоднозначность развития системы  источников российского права, ее недостаточная  эффективность в новых условиях обусловливают необходимость не только объективного научного анализа  причин, вызвавших столь кардинальные изменения, и оценки последствий этих изменений, но и выработки мер, позволяющих оптимизировать дальнейшее развитие системы источников права.

Объектом исследования выступает право как сложная регулятивная система, сформировавшаяся в результате длительного культурно-исторического развития и характеризующаяся специфическими механизмами формализации норм как предпосылки их фактического участия в регулировании общественных отношений.

Предметом исследования является закономерное и особенное в содержании и функционировании системы реально действующих источников права на современном этапе.

Цель исследования составляет анализ системы действующих источников права. Данной цели поставлены в соответствие задачи исследования:

1) раскрыть понятие источника  права;

2) рассмотреть систему  источников права;

3) изучить основные  виды  источников права, такие как:  нормативный акт, нормативно-правовой договор, судебный прецедент; обычай.

4) рассмотреть некоторые виды   нетрадиционных  источников права;

Методологическая основа работы представлена такими общенаучными методами, как системный, исторический, диалектический, логический, и специальными методами исследования: формально-юридическим, сравнительно-правовым и др.

Структура работы состоит  из введения, трех глав, заключения и  списка  использованной литературы.

1.Понятие и система источников права

1.1. Понятие источника права

В отечественной теории права  существует два подхода к пониманию  термина «источник права».

В первом случае под термином «источник права» понимаются силы, творящие право, материалы, положенные в основу того или иного законодательства, исторические памятники, которые когда-то имели силу действующего законодательства, средства познания действующего права. Как отмечает А.А. Копина, при таком понимании источника права судебная практика занимала бы одно из главных мест в системе источников права, поскольку судебная система, как никакая другая, сталкивается с указанными явлениями в действительности, в результате чего формируется судебная практика, которая их отражает¹. Кроме того, поскольку судебная практика не является разрозненными судебными решениями, носящими индивидуальный характер, а представляет собой результат теоретического обобщения таких решений с целью выявления типичного, повторяющегося единообразия², в чем и проявляется ее неоценимый вклад в развитие правовых отраслей, то судебная практика является одним из основных кирпичиков в фундаменте процесса зарождения правовых норм, являющихся формами права.

Традиционный подход к  понятию источника права понимает под ним форму внешнего выражения  содержания действующего права, и в  этом смысле законы являются основным источником права в Российской Федерации³. В данном случае проблема судебной практики как источника права выражается в том, что при постановке проблемы судебной практики как источника норм той или иной отрасли права исследователь сталкивается с необъяснимым, с первого взгляда, парадоксом. С одной стороны, всем хорошо известна та огромная роль, которую выполняет система судебных решений в регулировании различных аспектов, составляющих предмет регулирования той или иной отрасли. С другой стороны, ни в Конституции, ни в законодательстве о судебной системе нет упоминания о том, что решение суда, в т.ч. Конституционного Суда Российской Федерации, формирует правоположение (как это записано, например, в Конституции Австрии или в Конституции Казахстана), что это есть нормативный акт, часть действующего права или (как в Литве) что решение Конституционного Суда Российской Федерации, обладает силой закона⁴, если бы такое упоминание существовало, то, думается, это положило бы конец всем спорам.

В континентальной правовой системе, как известно, судебный прецедент  не признается источником права. Решения  судов по конкретным делам не могут  применяться к другим делам, даже если рассматриваемые случаи однотипны. Однако единообразие судебной практики является важным показателем реализации принципа законности в деятельности судебных органов. Очевидно, здесь мы видим своеобразное проявление бинарности, присущей любым сложным явлениям, объектам, системам. С одной стороны, решение суда по конкретному делу должно полностью соответствовать правовым нормам, применимым к рассматриваемым правоотношениям; с другой стороны, суд обязан по каждому конкретному делу учитывать все обстоятельства, которые, разумеется, не могут совпадать абсолютно. Согласно процессуальному законодательству правильное применение права равносильно законному применению. Именно неправильное применение норм права, как известно, является одним из оснований отмены состоявшихся судебных решений. Заметим, впрочем, что к таковым основаниям относится и неправильное истолкование закона. Лишь применительно к пересмотру в порядке надзора в арбитражном процессуальном законодательстве упоминается о нарушении единообразия в толковании и применении судами норм права как об основании изменения или отмены оспариваемых судебных актов⁵.

В теории права выделяют несколько видов источников права:

-нормативный акт,

-судебный прецедент,

-обычай

-нормативный договор.

Кроме того, в ряде стран  источниками права признаются иные нетрадиционные источники права⁶. Судебный прецедент наряду с законом традиционно рассматривается как самостоятельный источник права в странах англосаксонской правовой системы. В государствах романо-германской правовой системы, к которым относят и Россию, устанавливается приоритет нормативно-правовых актов. При этом, как отмечают многие авторы⁷, в последнее время наблюдаются процессы конвергенции, проявляющиеся в возрастании роли закона в странах состязательной системы правосудия, а в континентальной - роли судебного прецедента.

1.2. Система источников права

С середины XX в. понятие «система источников права» стало актуальным как в общей теории права, так и в отраслевых юридических науках. Часто его можно встретить и в современной юридической литературе, что объясняется рядом причин. Во-первых, кажется очевидной зависимость действенности и эффективности права от его системности. Следствием признания права системой является позиция, в соответствии с которой упорядоченность и организация не могут возникнуть из хаоса. Так, источники права, как и само право, a priori признаются системой. Во-вторых, в отечественной юридической науке нормативные правовые акты традиционно представляются в виде иерархической системы, элементы которой располагаются на основе юридической силы. В-третьих, многие ученые, занимающиеся проблемой системности источников права, безоговорочно свидетельствуют о наличии системы, помещая в ее основу либо позицию «суверена независимого политического общества»⁸, либо существование в рамках правовой системы процесса систематизации источников права в виде кодификации, консолидации, инкорпорации, учета и т.п. (результатом которого должно явиться существование системы), либо простое перечисление элементов данной системы. Обозначенные тенденции порождают миф о не требующей доказывания очевидности наличия системы источников права и, в связи с этим, отсутствии необходимости в их отдельном системном исследовании. Это подтверждается и тем фактом, что до сих пор в юридической науке, не принимая во внимание фрагментарных усилий, не был осуществлен полномасштабный и полноценный анализ источников права в контексте системной методологии. Можно предположить, что ученые негласно заключили своеобразную конвенцию по вопросу единообразного использования понятия «система источников права» на основании нежелания брать на себя «ответственность» за утверждение однозначного вывода о столь неоднозначном предмете исследования.

Следует отметить в отношении  первой сформулированной нами позиции, что гипотеза без дальнейшей достаточно обоснованной аргументации никогда  не превратится в теорию, а принятие какого-либо положения лишь на веру выходит за рамки науки. Апологеты  второй точки зрения упускают из вида все иные, за исключением нормативных  правовых актов, источники права. Кроме  того, для признания некоторой  совокупности системой недостаточно лишь утверждения одного факта иерархичности (на основе сомнительного критерия - юридической силы). Третья позиция  также дискуссионна, так как не в состоянии отразить целостную картину, фрагментарно освещая или только сами формальные источники права, или их внешние интегрирующие факторы.

На наш взгляд, исследование системности источников права, анализ наличия в их среде самостоятельной  системы либо совокупности, отдельные  сегменты которой обладают системными свойствами, связаны с определенными  трудностями наподобие герменевтического  круга. Во-первых, обладая некой целостностью элементов, мы не можем основывать вывод  о наличии или отсутствии системы  на первоначальных (досистемных) свойствах данных элементов, т.к. в системе они по причине эмерджентности могут приобрести качественно иной характер. Во-вторых, о существовании системы можно говорить на основе выделенных системных свойств и системообразующих элементов, но их существование можно подтвердить только в уже созданной системе, в то время как на премьерной стадии исследования мы обладаем лишь совокупностью элементов.

Таким образом, единственным выходом является предположение  идеи существования системы (модели в сознании исследователя), далее - экстраполяция  общесистемных свойств на данную модель и выделение иных (уникальных для данной системы) системных свойств  и системообразующих элементов. После этого необходимо выбрать одно из трех направлений. При положительном результате (определение всех общесистемных свойств, фиксация синергетических и иных системных свойств и системообразующего элемента) можно говорить о наличии органичной системы и далее анализировать иные ее особенности с целью определения видовой и типовой принадлежности. При отрицательном результате (отсутствие хотя бы одного из общесистемных свойств или системообразующего элемента) следует вести речь о совокупности, конструкте, организации и т.п., элементы которой, однако, могут обладать системными свойствами как некими внутренними интенциями, потенциальными возможностями для включения их в систему либо иными характеристиками, так или иначе связанными с системностью источников права. Также в некоторых случаях можно говорить о наличии условной или механической системы (при отсутствии синергетических свойств и компенсаторном характере данной целостности, выражающемся в невозможности ее самоорганизации).

Кроме того, несмотря на констатацию  отсутствия системы, в ряде случаев  значимым может являться анализ системных  свойств отдельных источников права, позволяющий познать не только их характеристики и особенности, но и  функции: «Каждое свойство элемента потенциально является функцией»⁹.

Применительно к данному  исследованию мы выделили следующие  общесистемные свойства: структурность (расположение элементов в определенной последовательности), организованность (взаимодействие всех локусов для  достижения общих целей), взаимодействие с окружающей средой («вход-выход»), множественность (наличие более двух элементов), когерентность (взаимосвязь), эмерджентность (несводимость свойств системы к сумме свойств составляющих ее элементов).

С позиции юснатуралистического типа правопонимания, на источники права оказывает влияние множество различных факторов, в том числе неправового характера, обусловливающих невозможность выявления почти никаких общих свойств и системообразующих элементов у данных источников (божественная воля, человеческие эмоции, природа вещей, разум человека, народный дух и т.д.), а поэтому термин «система» в данном случае неприменим. На это обстоятельство указывал и М.Н. Марченко, подчеркивая следующее: «...естественное право по своей природе и характеру, в отличие от позитивного права, - это в своей основе никак не объективированное и формально не организованное право. Содержание, принципы, требования, идеи и другие им подобные естественно-правовые компоненты отнюдь не выступают в каком бы то ни было упорядоченном, систематизированном, формально организованном виде»¹⁰.

В связи с этим следует  вести речь только о системе источников позитивного права (внутри одного и  того же типа - функциональная системность, то есть изменения одного элемента закономерно приводят к изменению других, а между разными типами, например, между нормативным правовым актом и судебным прецедентом - содержательная, то есть сообразная внутренней логике).

Для целостности источников позитивного права характерны: структурность (наличие элементного состава, иерархических связей), организованность (функционирование для достижения общей цели - упорядочивания отношений), множественность, когерентность, эмерджентность, взаимодействие с окружающей средой (преимущественно с отрицательной обратной связью, обеспечивающей гомеостаз). Иные системные свойства: формальность, умеренная закрытость, неорганичность, относительная гетерогенность. Системообразующий элемент (фактор) - государство. А значит, в данном случае можно говорить о механической, искусственно созданной и поддерживаемой системе.

Совокупность источников государственного права обладает следующими общесистемными свойствами: структурность (иерархия на основе юридической силы и уровня правотворческого органа), организованность (общая цель - упорядочивание отношений в социуме, воспроизводство  государственного права), когеренция, взаимодействие с окружающей средой, характеризующееся отрицательной обратной связью (то есть единственным внешним фактором, влияющим на данную совокупность, является государство, сама же совокупность на государство и окружающую среду в целом практически не влияет), множественность, суммативность (отсутствие эмерджентности; при увеличении или сокращении количества компонентов она не претерпевает заметных функциональных изменений, но может изменять свои размеры и границы). К системным свойствам источников государственного права следует отнести нижеуказанные: гомеостаз, поддерживаемый усилиями государства, формальность, гомогенность, предсказуемость, закрытость, механистичность. Отсутствие системообразующего элемента компенсируется государственным воздействием.

Можно сделать вывод, что  источники государственного права  представляют собой несистемную совокупность, элементы которой обладают рядом системных свойств.

Совокупность источников обычного права обладает определенной организованностью (стремлением к  достижению баланса в социуме), множественностью, когерентностью, эмерджентностью, в большей степени положительной обратной связью с окружающей средой. Однако она слабо структурирована (обычаи и традиции не имеют иерархии, подсистем), что в определенной степени компенсируется органичностью.

Кроме того, данной целостности  принадлежит: устойчивость, невысокая степень энтропии (вследствие стихийного образования), линейность, децентрализация, непрерывность функционирования, немеханистичность, неформальность, открытость, синкретичная связь с моралью, самовоспроизводство и др. Системообразующий элемент - общественный авторитет.

На основе вышеобозначенного можно сказать, что источники обычного права представляют собой органичную систему, а вышеперечисленные характеристики являются свойствами системы в целом.

Совокупность источников международного права характеризуется  двойственностью, проявляющейся в  одновременном существовании источников собственно международного права и  межгосударственного права, что  также обусловливает одномоментное  наличие противоположных системных  свойств источников данной формы  права. Источникам межгосударственного права характерны: динамичность, структурность, организованность, когерентность, множественность, нелинейное с отрицательной обратной связью взаимодействие с окружающей средой, неорганичность, формальность, центростремительность, негэнтропия. Источники собственно международного права обладают следующими системными свойствами: организованностью, множественностью, слабой структурностью, децентрализацией, эмерджентностью, когерентностью, фрагментарностью, центробежностью, линейным взаимодействием с окружающей средой, характеризующимся положительной обратной связью, определенной степенью энтропии, содержательностью. Подобная противоречивость системных свойств и невозможность выделить единый системообразующий элемент источников международного права обусловливают вывод об отсутствии в данном случае системы.

Для совокупности источников романо-германского права характерны следующие общесистемные свойства: структурность, организованность, когерентность, множественность, положительная обратная связь с окружающей средой, суммативность. Системообразующий элемент данной целостности представляется трудноопределимым.

Кроме того, к наиболее значимым системным свойствам источников романо-германского права следует  отнести политико-юридическую «насыщенность», абстрактность, формальность, закрытость, этатизм, энтропию, фрагментарность, динамичность.

Таким образом, в целом  можно сделать вывод о наличии единой, удовлетворяющей все подходы, научные позиции и теоретические аспекты системы источников права. Однако с точки зрения отдельных типов правопонимания, на основе выделения общесистемных свойств, иных свойств системы и системообразующих элементов, а также принимая во внимание многогранность и полисемантичность понятия «источник права» в юридической науке, можно говорить о наличии системности в определенном смысле, прежде всего находящей отражение в системных свойствах отдельных источников права.

2. Основные  виды источников права

2.1. Нормативный акт

Нормативно-правовой акт  занимает особое место среди иных источников права и является ведущим источником права в странах романо-германской правовой семьи, в том числе и в отечественной правовой системе.

Нормативно-правовой акт  специально создавался для того, чтобы  быть источником права, поэтому в  него изначально заложены такие свойства, которые позволяют ему быть оптимальной  формой права.

По сравнению с другими  источниками права нормативно-правовой акт имеет ряд преимуществ. Достоинства  нормативно-правового акта как источника  права:

1. Нормативный акт, благодаря определенным правилам изложения, содержит точные, лаконичные формулировки правовых норм, которые исключают возможность разночтений и обеспечивают единообразие применения нормативного материала. Это качество соответствует такому свойству права как формальная определенность;
2. Нормативные акты в совокупности образуют единую систему законодательства;

Каждый нормативный акт  имеет свое определенное место в  иерархии нормативного материала, связан с иными актами, рассчитан на комплексное  применение правовых актов. Нормативные  акты издаются в соответствии с потребностями  той или иной отрасли права, либо же освещают определенный круг однотипных общественных отношений, т.е. соответствуют  в той или иной степени системе  права. Это позволяет беспрепятственно пользоваться нормативным материалом по мере необходимости, облегчает поиск  нужных нормативных предписаний, помогает избегать противоречий, возможных в  отдельных нормативных предписаниях. Эти качества нормативно-правового  акта соответствуют такому свойству права как системность.

3. Нормативно-правовые акты могут быть быстро приняты, изменены или отменены по мере необходимости;

В результате они лучше  других источников права соответствуют  потребностям общественного развития, более соответствуют типу и уровню общественных отношений, чем иные источники. Это качество нормативных актов  называется оперативностью и соответствует  такому свойству права как динамизм.

Нормативный акт является наиболее распространенным и даже первостепенным источником права для всех стран, включаемых в систему «писаного права».

Нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты.

Все эти акты образуют иерархическую  систему, во главе которой стоит  Конституция - основной закон государства, обладающий высшей юридической силой.

Вообще юридическая сила акта зависит от места издавшего  его органа в системе органов  государства. На сегодняшний день закон  является ведущим, хотя и не единственным источником права в Российской Федерации,. Необходимо лишь четко определить соотношение законов и иных источников.

Высшая юридическая сила закона определяет и его характеристики как источника права, а это  в свою очередь означает, что нормы  права, содержащиеся в иных правовых источниках, могут действовать и  применяться в следующих случаях:

1. Если данное отношение не урегулировано законом;
2. Иные источники права не противоречат закону;
3. Ссылка на любые другие источники права в данном случае допускается законом;

При наличии всех перечисленных  условий для разрешения конкретного  юридического дела привлекаются нормы  права, содержащиеся в иных официальных  источниках.

Соотношение закона и иных источников права выражается в том, что использование любых источников права, помимо закона, возможно лишь в  том случае, если это разрешается  законом. В противном случае используемые нормы не будут считаться правовыми, а, следовательно, и не будут иметь  юридического значения.

2.2. Нормативно-правовой договор 

Современная юридическая  наука до сих пор не выработала единого понимания нормативного правового договора, а это означает, что данная проблема до сих пор  остается актуальной.

В связи с этим одной  из задач является детальное изучение сущности нормативного правового договора.

Необходимо отметить, что  одним из первых советских правоведов, исследовавших проблему договоров  на общетеоретическом уровне, был  Н.Г. Александров¹¹. Его позиция противопоставления договоров-сделок нормативным договорам соответствовала классификации, предложенной Ф.В. Тарановским. По мнению последнего, договор-сделка является юридическим фактом, порождающим юридическое отношение, а нормативный договор - нормативный факт, «источник позитивации права»¹² .

В последнее время увеличивается  роль нормативного договора как источника  права. Тем не менее очень мало исследователей поднимают проблему общетеоретического рассмотрения такого значимого правового института, как нормативный договор. В основном нормативный договор изучается применительно к отраслевой принадлежности.

В содержательном и терминологическом  плане «нормативный правовой договор» традиционно рассматривается как синоним «нормативного», «правового», а иногда даже и «публичного» договора. С точки зрения источника права его, как правило, противопоставляют частному, индивидуальному договору. В дальнейшем в настоящем исследовании термин «нормативный правовой договор» будет рассматриваться как синоним «нормативного» договора.

Среди ученых, подходивших  к изучению нормативного договора, стоит выделить: Н.Г. Александрова¹³, А.В. Демина ¹⁴, В.В. Иванова ¹⁵, А.Д. Корецкого¹⁶, О.Е. Кутафина¹⁷, Н.П. Кучерявенко¹⁸, М.А. Нечитайло¹⁹, Ф.В. Тарановского²⁰, Ю.А. Тихомирова²¹, Р.З. Ярмухаметова²²  и др.

Нормативный договор представляет собой особый вид договора. По мнению исследователей нормативного договора, одной из причин умаления его роли служит недооценка его в практике правового регулирования.

А.В. Демин сформулировал  определение нормативного договора на основе разграничения правовых актов  на нормативные и индивидуальные, содержащееся в Постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. N 5 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противоречащими закону»²³ . По его мнению, под нормативным договором следует понимать договорный акт, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для многочисленного и формально неопределенного круга лиц, рассчитанный на неоднократное применение, действующий независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные им конкретные правоотношения²⁴ .

В свою очередь, В.В. Иванов дополнил и расширил определение нормативного договора, предложенного А.В. Деминым. По мнению В.В. Иванова, «нормативный договор - это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм»²⁵ .