Источники права: понятия и пути их формирования

СОДЕРЖАНИЕ

 

 

 Введение……………………………………………………………………………3

 

 Источники  права: понятия и пути их формирования………………………..5

 

 Классификация  источников права…………………………….........................7

 

 Правовой (санкционированный) обычай: историческая  роль и современное значение…………………………………………………………………………9

 

 Судебный  прецедент как источник права…………………………………….11

 

 Нормативный  правовой акт: понятие и классификация…………………….13

 

 Международный  договор в системе источников  права……………………...17

 

 Иные  источники права и их характеристика………………………………….19

 

 Пределы  действия источников права………………………………………….21

 

 Заключение…………………………………………………………………………23

 Список  использованной литературы………………………….…………………..24

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ВВЕДЕНИЕ.

Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория "источники права". Поэтому тема курсовой работы звучит актуально и подразумевает более глубокий уровень исследования, который не стал возможен из-за недостаточной научной базы.

 Уровень научной разработки  данной проблемы, и прежде всего  общего понятия источника права, явно недостаточен. На протяжении долгих лет подход советских ученых к вопросу отличался тремя особенностями.

Во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946-1981) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права.

Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должна была представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона и кризис законности.

 

  Третьей особенность подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру, признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие "система источников права" обычно заменялось понятием "система законодательства". Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология - "нормативный акт", "законодательство в широком смысле"- как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы. В условиях командно-административной системы такой подход вел к тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную скрыть реальную подчиненность закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического аппарата.

Одной из причин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. С.Ф. Кечекьян отмечал, что оно "принадлежит к числу наиболее не ясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова "источник права". Ведь "источник права" - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением." В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов - отечественных и зарубежных - выделяют исторические источники права. В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами.

 В 60-е годы ряд авторов  предлагали заменить понятие "источник  права" понятием "форма права", которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин "источник права" сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в "правах гражданства" старого понятия.

При употреблении понятия "источник права" обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении "источники права" между этими словами в скобках добавляется уточнение - "формы".

 Целью данной работы является  описать сущность источников  права.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ИСТОЧНИКИ ПРАВА: понятия и пути их формирования.

 

  В научной и учебной литературе источниками права традиционно считают нормативные правовые акты, санкционированные обычаи и судебные (или административные) прецеденты. Вместе с тем в последние годы источником права стали называть не только внешнюю форму выражения права, но и социальные предпосылки (общественные отношения), субъекта правотворчества (государство), его деятельность, организационные формы принятия нормативного правового акта (акт волеизъявления, правотворческое решение).

Возникшее терминологическое неудобство можно было разрешить, заменив термин "источник" непосредственно термином "форма права".

А.В. Малько дает следующее определение формы права: «формы права – это способ выражения во вне государственной воли, юридических правил поведения"1.

С помощью формы, право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т.д. Различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой права понимают его структуру, систему элементов, составляющих содержание данного явления. Под внешней формой права понимается комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих субъектам права ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими. Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» указывает на истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Сложившаяся система знаний об источниках права вобрала в себя различающиеся их трактовки, представления либо объяснения в качестве определенной силы, причины происхождения права или же фиксированной точки отсчета, связанной с появлением права как нормативного начала государственно организованного общества, правовой первоосновы или источника сведений о праве.  В процессе развития юридической науки источники права рассматривались многозначно на основе различных подходов к ним2:

- источник права как социальная  основа его возникновения в  смысле способа бытия людей, отражающая их качественные характеристики как членов человеческого общества;

- источник права в материальном  смысле, представляющий экономические  условия, которые оказывают прямое  или опосредованное влияние на  процессы создания юридических актов и других официальных документов государственной власти, содержащих общеобязательные веления;

- источник права в политическом  аспекте, т. е. само государство как  сила, непосредственно порождающая  своими правотворческими действиями  позитивное право;

- источник права как историко-правовые  памятники, судебные решения, летописные  свидетельства, имевшие значение  для действовавшего права;

- источник права в идеальном смысле, который определяется нематериальными факторами осознания и обоснования права. Такими выступают философские взгляды на суть и назначение права нравственные воззрения общества, государственная идеология правосознание различных групп и слоев населения;

- источник права в формально-юридическом  смысле, являющийся формой внешнего  закрепления и выражения правовых норм, придания им общеобязательного официального характера.

 При всей значимости сформировавшейся  многофакторной системы знаний  об источниках права более  приемлемым и соответствующим  нынешнему уровню развития правоведения  видится интегративный подход к познанию права, который позволяет рассматривать его как развивающееся в различных аспектах явление социальной жизни.

 

 Термин "источник права" юриспруденции  известен давно. Понятие пришло  к нам в юриспруденцию из  римского права начала нашей эры, когда знаменитый юрист Тит Ливии назвал Законы XII Таблиц «источником всего публичного и частного права» Рима.

Источники права - это официальные документы или специальные положения, закрепляющие юридические нормы. Направления и способы, по которым формируются источники права, неодинаковы, отвечая специфике отдельных их видов, особенностям развития различных обществ и цивилизаций, формам государственности. Основные пути формирования следующие:

- непосредственное волеизъявление  народа в виде голосования или опроса по проектам юридических актов (решения народных собраний, референдум, плебисцит и т. д.);

- санкционирование - одобрение государством  в виде общеобязательных правил  поведения социальных норм, полезных  для него в силу их длительного действия и влияния на население;

- придание общеобязательной силы  судебным решениям по конкретным  делам;

- признание государством юридической  силы соглашений между субъектами  права с установлением взаимных  прав и обязанностей в качестве  правовых норм;

- правотворчество - принятие нормативных документов полномочными государственными органами, а также органами местного самоуправления, для которых законодательство предусматривает такую возможность, практически приравнивая их в данном процессе к органам государственной власти;

- трансформация как установленный  государством порядок применения  норм международного права на  своей территории, который, соответственно, может быть выполнен в виде  индивидуальной имплементации - «переводе»  таких норм, превращении в нормы национального права законодательным путем, и общей имплементации - рассмотрении международно-правовых правил как составных частей национального права, т. е. непосредственно действующими.

 

КЛАССИФИКАЦИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

 

  Все источники права могут быть классифицированы на две группы: нормативно-правовые акты (законы, указы, постановления, инструкции, договоры) и иные источники ненормативного характера (правовые обычаи, судебные прецеденты и решения). В данном случае нормативность выступает критерием разграничения юридических актов и означает лишь то, что юридические документы содержат нормы права, общие правила поведения, установленные государством3.

Юридическая теория и практика за многие столетия выработали как ставшие классическими источники права, так и не совсем |обычные формы его внешнего закрепления, вписавшиеся в правовые системы современных государств. Среди них выделяются основные, характерные практически для подавляющего большинства стран мира, и нетрадиционные, а иногда и «экзотические» источники, которые, тем не менее, выполняют свою функцию - быть нормосодержащими положениями, имеющими общеобязательное значение4.

 Но наиболее распространенна  такая классификация:

 

 

 

Рис.1 Основные виды источников права

 

В истории развития права различают несколько видов источников права, причем их значение в каждом типе права неодинаково.

1. Правовой обычай - это правило  поведения, которое сложилось исторически  в силу постоянной повторяемости  в течение длительного времени  и санкционировано государством  в качестве общеобязательного правила. В период становления права преобладающее значение имел правовой обычай. Обычное право было основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального права. В современных государствах правовой обычай применяется довольно редко. Так, ст. 5 ГК РФ признает в качестве источника гражданского права обычай делового оборота, т.е. сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Судебный прецедент - это решение  суда (обычно это высшая судебная  инстанция в стране) по конкретному  делу, которое затем становится  образцом, обязательным правилом  для решения аналогичных дел в будущем. В настоящее время такой источник широко используется в англосаксонских странах (например "общее право" Англии). Прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутанно и противоречиво, позволяет суду осуществлять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии.

3. Нормативный договор - это соглашение  между различными субъектами  права, в которых содержатся нормы  права. Он является одним из  основных источников международного  права. В ряде случаев нормативный договор используется во внутригосударственном праве (Федеративный договор о создании Российской Федерации, договоры между Российской Федерацией и отдельными ее субъектами, коллективные договоры между администрацией предприятия и трудовым коллективом и др.).

4. Религиозные тексты - это священные  книги и сборники, которые непосредственно  применяются в судебной и иной  юридической практике. Этот источник  применяется, в первую очередь, в  мусульманском праве (Коран - собрание  поучений и заповедей Аллаха, Сунна - жизнеописание пророка Мухаммеда).

 

5. Доктринальные тексты - это мнения, идеи и доктрины выдающихся  ученых-юристов. В римском праве  работы некоторых известных юристов (например Ульпиана) зачастую составляли  основу решения юридических дел. Судьи в англоязычных странах нередко основывают свои решения на трудах английских ученых. В мусульманских странах созданные в XII-XIV в. труды арабских юристов, знатоков ислама (иджма) имеют официальное юридическое значение.

6. Нормативный правовой акт как источник права - это официальный письменный акт, изданный компетентным органом или принятый всеми гражданами государства в форме референдума, устанавливающий, изменяющий либо отменяющий нормы права. Это наиболее совершенный источник права, создающий основу для четкости, точности и стабильности правового регулирования, укрепления законности, доступности и обозримости правовых предписаний. Он облегчает надзор за исполнением юридических предписаний, их толкование, систематизацию, учет. Ему присуща письменная, строго документированная форма и особый, четко регламентированный процессуальный порядок принятия и опубликования.

Все нормативные акты находятся между собой в строгой иерархической соподчиненности, от которой зависит юридическая сила каждого из них. Акты нижестоящих правотворческих органов должны соответствовать и не противоречить актам вышестоящих органов.

Нормативные акты классифицируются по их юридической силе, определяемой компетенцией и положением издавшего их органа в механизме государства, а также характером самих актов.

Различаются:

- конституция - основной закон  государства;

- конституционные законы;

- обыкновенные законы;

- подзаконные акты (указы, постановления, инструкции, декреты, ордонансы и  др.).

 

 Тем не менее данная классификация также условна, в каждой правовой системе, порой в каждой стране могут присутствовать/отсутствовать какие-либо источники. Ниже мною будут рассмотрены источники права более подробно.

ПРАВОВОЙ (САНКЦИОНИРОВАННЫЙ) ОБЫЧАЙ: историческая роль и современное значение

Представления, что обычное право - это всего лишь древняя форма права, которая уступает место иным, более совершенным формам, являются весьма приблизительными. Обычаи и их правовая форма, которая устанавливается признанием, утверждением государством складывающихся или сложившихся отношений, которым следуют участники этих отношений только потому, что так заведено, что им следуют все, - это мощное регулятивное средство, которое сохраняет свое значение и в современных социальных условиях во многих странах.

Эта форма права появляется на весьма ранних этапах правового развития, в первичных раннеклассовых городах-государствах. Она охватывает, прежде всего, семейно-брачные отношения, регулирует земле- и водопользование, имущественные отношения и т. д. Обычное право вырастает из обычаев, тех образцов поведения, которые складываются тысячелетиями и закрепляют полезный опыт человечества. Этот опыт был первоначально направлен на смягчение агрессивных начал в отношениях между родовыми общинами, а затем и соседскими общинами. Эти обычаи подкреплялись такой мощной этнокультурной сферой, что и после появления государственности сохраняли свое значение, поддерживались судебной системой, становились правовыми обычаями.

 В этой связи в ряде  стран к ХХ веку появились  биюридические системы. Например, в Кении после освобождения от английского колониального правления сохранились нормы английского статутного права в семейно-брачной сфере и действуют древние, родоплеменные обычаи, в том числе в семейно брачной сфере.

Огромную роль играло обычное право в европейское средневековье, когда в V- XI веках именно обычаи, признаваемые королевскими и церковными судами, заменяли денежными возмещениями за вред, имевшие место ранее кровавые поединки, ритуальные испытания в виде докaзательств виновности или невиновности - огнем, водой, а также многочисленные клятвы.

Правовой обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате его многократного и длительного применения. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

 Характерные черты и особенности  правовых обычаев в основном  совпадают с типичными признаками  не правовых обычаев с той  весьма существенной разницей, что  первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время как внеправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

По мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям:

 а) содержать в себе нормы, которые «основываются на правовом  убеждении» и проявляются «в  более или менее частом применении»;

 б) не противоречить разумности;

 в) не нарушать добрых нравов;

 г) «не иметь в своем основании  заблуждения»5.

 

 Правовой обычай как источник  права имеет немало достоинств. Вот почему он на протяжении  многих веков использовался людьми, а во многих современных африканских  государствах он и сейчас является основным источником права. Среди достоинств обычая можно назвать следующие:

1) возникновение его не сверху, а снизу, в силу чего он способен  полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности;

2) выражение им определенных закономерностей, существующих в обществе, и, как следствие, – большая его объективность;

3) устная форма и донесение  информации простым, доступным языком;

4) большая степень добровольности  в исполнении, поскольку обычай  основан на привычке.

Однако обычаям присущи и существенные недостатки.

1) косность, относительная неподвижность, тогда как современный мир  меняется очень быстро;

2) неопределенность, что является  результатом незафиксированности  в письменном виде;

3) небольшая сфера распространения, местный характер.

 Р. Давид различает три вида  обычаев в зависимости от их  роли в правовой системе. Обычаи secundum legem (в дополнение к закону), призванные облегчить уяснение  смысла тех терминов и фраз  закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении например, злоупотребление правом, разумная цена, разумный период времени и т. д. Такие обычаи играют: по его мнению, наиболее важную роль в правовой системе. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов вправе. Однако прогресс законодательства и развитие судебного правотворчества весьма ограничивают сферу их действия. Также незначительна роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону. Какого же соотношение закона и обычая? Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли определенное имущество семейным сувениром, имелись ли моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства.

 Место обычая в системе  источников современного права  отражает его эволюцию, которая  в западном правоведении заключалась  в переходе от полного его  отрицания к признанию обычая  в качестве субсидиарного, а в  настоящее время - и основного источника права, равного закону.

 Правовые обычаи широко используются  во внешнеторговом обороте, морском  и международном праве. В частности, ст. 9 Венской конвенции о договорах  международной купли-продажи товаров  устанавливает, что страны связаны  любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений. А в случае отсутствия договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча договорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное действие невозможно.

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ как источник права.

 

Судебный прецедент – это правовой акт, представляющий собой судебное или административное решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения. В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права, особенно в англосаксонской правовой семье (Великобритания, США).

Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Решения преторов и других магистратов по конкретным делам считались там обязательными образцами для решения всех аналогичных дел. В результате сложилась целая система преторского права.

Однако, родиной прецедентного права считается Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование. В основе судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу.

В Англии сложились следующие правила и пределы действия прецедента:

а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов;

б) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов кроме Палаты лордов; в) решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов. В США отношение к прецеденту как источнику права более упрощенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики.6

Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.

 Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут более отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона7.

Критики признания судебного прецедента источником права ссылаются на то, что решений судей по конкретным делам накапливается с течением времени такое количество, что неспециалист не в состоянии ориентироваться в море этих юридических документов, что здесь возможен произвол и злоупотребление должностных лиц.

Напротив, сторонники прецедентного права критикуют нормативные системы за консерватизм, неспособность адекватно и вместе с тем оперативно реагировать на события, происходящие в жизни общества.

В странах романо-германской системы права роль судебной практики в основном не выходит за рамки толкования закона. Считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя, а также правительственных или административных властей, уполномоченных на это законодателем.

 

 Отечественная юридическая  наука, в частности С.С.Алексеев, считает, что судебный прецедент  не может быть полноценным  источником права. Он не должен  устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания. Его роль чисто служебная, вспомогательная – конкретизировать в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права.

 Однако, элементы прецедентного права имеют место и в российской правовой системе, что связано прежде всего с деятельностью Конституционного, Верховного и Арбитражного судов, руководящие разъяснения которых кладутся в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органами. Кроме того, решения Конституционного Суда по конкретным делам приводили к прекращению определенных правоотношений.