Источники права: понятие и виды

КУРСОВАЯ РАБОТА НА ТЕМУ:

ИСТОЧНИКИ ПРАВА: ПОНЯТИЕ И ВИДЫ

Оглавление

Введение

Основополагающая категория правоведения, «источник права», по большей части признается одной из самых спорных. В литературе подчеркивается значимость исследования вопросов, касающихся источников права, так как представления о них являются своего рода отправной точкой в процессе познания права1. Однако до сих пор нет единого определения этого понятия, как и не существует единообразной классификации самих источников.

Сказанное предопределяет актуальность рассмотрения воззрений на понятие источников права, их разновидности и систематизацию, а, следовательно, объясняет выбор данной темы работы.

Объект настоящего исследования заключается в изучении такого юридического явления, источник права, а так же его разновидностей.

Предмет исследования настоящей работы – исторический характер возникновения источников права, порядок их влияния внутри различных правовых семей.

Цель настоящего исследования состоит в том, чтобы, анализируя сложившуюся теоретическую базу в области изучения источников права, дать наиболее общую характеристику данного понятия, выявить основные особенности деления на виды.

Задачи исследования предопределены его целью и носят взаимосвязанный характер:

- исследовать сущность источников права;

- дать характеристику признакам  источников права;

- определить виды источников права;

- выявить закономерности возникновения новых источников права.

Методологическую основу данного исследования составили общенаучные методы познания, а также специальные методы научного исследования: теоретический, эмпирический методы (системный метод, анализ, синтез, аналогия, наблюдение, моделирование), традиционно правовые методы (формально-логический) и др.

Степень изученности проблемы достаточно высока. В дореволюционный период развития российского государства среди исследователей, которые в своих работах затрагивали изучение исследуемой темы можно назвать следующие имена: Е.Н. Трубецкой, Е.В. Васьковский, Н.М. Коркунов, Н.И. Лазаревский, П.И. Новгородцев и др. В кругу современных авторов, затрагивающих изучение источников права, следует назвать М.Н. Марченко, А.В. Малько, Г.А. Василевич, Н.Л. Гранат, Т.В. Гурова, К.В. Петров и др.

1. Источники права: понятие, признаки, исторические предпосылки возникновения

Сущность и значение права исторически тесно связаны с социальными, политическими причинами, которые обуславливают его возникновение в обществе. Так, еще Ш. Монтескье видел в качестве правообразующих факторов исторические, религиозные, национальные, социальные, культурные, экономические условия жизни общества. Г. Гегель отыскивал силу и источник права в нем самом, в его духовной основе. Сторонники психологических концепций права Т. Тард и Л. Петражицкий находили истоки права в психике людей2.

Проблемы теоретического освоения природы юридических источников позитивного права, особенно в их типичном для России варианте, издавна привлекали внимание отечественных правоведов. Наряду с исследованием традиционных для нашей страны источников права (законов, иных нормативных правовых актов) правовой обычай (обычное право), прецедент как феномен судебного правотворчества изучались в дореволюционной российской науке Е.В. Васьковским, Г.В. Демченко, Н.М. Коркуновым, Н.И. Лазаревским, Д.И. Мейером, П.И. Новгородцевым, И.А. Покровским, Н.С. Таганцевым, Н.Е. Чижовым3.

Российский дореволюционный исследователь и правовед Е.Н. Трубецкой считал, что источниками права можно назвать те обстоятельства, которые оказывают влияние на формирование правовых норм, обуславливающих обязательность устанавливаемых в обществе правил поведения.

В советский период внимание традиционно уделялось анализу типичных источников права: законов, подзаконных актов. Выявлялись их юридическая природа, иерархические связи, отличие от иных правовых актов (С.С. Алексеев, А.М. Васильев, С.Л. Зивс, А.В. Мицкевич, И.С. Самощенко, А.Ф. Шебанов и др.).

Принято считать, что понятие «источник права» впервые было введено еще в римском праве древнеримским мыслителем и исследователем Титом Ливием, который называл Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права4. Именно с этого времени появилась проблема однообразного понимания явления источника права как основополагающей категории в юридической науке.

Ученые определяют два основных направления в истории формирования исследуемого явления «источник права»: более раннее и устойчивое - субъективистское (определяемое через Бога, церковь, а также государство и т.п.) и более позднее и фрагментарное - объективистское (определяемое через дух, разум, сознание, психику, культуру и пр.)5.

На сегодняшний день существует немало позиций относительно определения понятия «источник права». Рассмотрим их более подробно.

Так, например, Ф.В. Тарановский применяет значение «источник права» в трех смыслах: первое – источник права в качестве атрибута общего познания права; второе – источник права понимается в материальном смысле, как причина, которая обусловливает появление права; третье -  источник права в формальном смысле, которое определяет выражение права в нормативных предписаниях.6

В.С. Нерсесянц называет источниками права социальные факторы, которые  определяют содержание правовых норм, и государство как ту силу, которая творит право, так и источники информации о праве7.

А.Б. Венгеров представляет понимание источника права в качестве узкого значения в виде закрепления и проявления содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и других источниках8.

В.П. Малахов поддерживает общее и образное понимание смысла источника права как продукта действия права, его воспроизводящей величины9.

Иными словами можно сказать, что в настоящий момент в литературе нет общепринятого понятия «источник права», да и споры относительно соотношения определений «источник права» и «форма права» не утихают. Выше приведены многочисленные примеры, когда специалисты различных отраслей права ставят знак равенства между данными понятиями или отдают предпочтение одному из указанных терминов.

То есть, исследуемое явление представляют либо в двух смыслах: - источник права воспринимается как непосредственно жизнь, через призму политики, экономики, культуры, религии и т.д. Поскольку именно посредством права регулируются политические, экономические, социальные и иные отношения; - форма права как «резервуар», где находятся юридические нормы, т.е. где они закреплены10.

При этом принято условное подразделение источников права на:

1) источники права в материальном смысле. К таким источникам принято относить обычные жизненные процессы: материальные условия жизни общества, способы производства, систему хозяйственных и экономических связей, формы собственности, получившие признание в том или ином государстве. В правовой системе любого государства есть материальное составляющее, которое отражает господствующие в данном обществе и исторически-сложившиеся экономические, а, следовательно, и социальные связи;

2) источники права в формально-юридическом смысле понимаются как форма выражения объективной воли государства, ей придается нормативный характер.

Либо же термины «источники права» и «форма права» употребляются в одном и том же значении - внешней формы объективизации, выражении права или нормативной государственной воли. При этом отмечается, что термин «источник права», несмотря на его условность, является удобным в употреблении и традиционным для мировой юриспруденции. Термин «форма права» менее удачен для выражения рассматриваемого явления или свойства права, поскольку он более многозначен11.

Проблема признания и классификации тех или иных источников права на сегодняшний день предполагает, прежде всего, первоначальное установление основных признаков источников определенной национально-правовой системы. К таким признакам относятся:

1) преемственность, повторяемость, некая временная устойчивость  источников права, определяющих  принадлежность национально-правовой  системы к той или иной правовой  семье. С этих позиций в правовых системах выделяют так называемые основные источники права, которые типичны для данной правовой системы;

2) наличие нормы права  как содержательного элемента  источников позитивного права. Источник  права отличается нормативностью. Он является внешней формой  закрепления и выражения юридических норм. Именно поэтому в общей теории права источник права именуется формой права, способом оформления и закрепления юридических норм;

3) источник права отличается  легальностью, имеет официальный  характер. Он признается государством, властными структурами в качестве такового;

4) источник права как  акт - основа разрешения правовых  ситуаций. Он служит легальным  и единственным определением  правомерно-дозволенного, запрещенного  либо предписанного поведения, устанавливает  вид и меру юридической ответственности, меры правового принуждения. Источник права предполагает обязательную ссылку на него при принятии индивидуального (правоприменительного) акта;

5) источники права в  совокупности отличаются системностью  и иерархичностью. Это особенно наглядно проявляется в системе современного российского законодательства, в его соотношении с системой права;

6) источники права требуют  документального оформления с  использованием приемов и средств  юридической техники, что придает  праву характер формально определенного институционального образования.

Историческое изучение источников права и их эволюции дает основания утверждать, что на ранних этапах развития государства источники права образуют систему, атрибутом которой выступает их взаимная координация. Это проявляется, в частности, во взаимодействии источников права при регулировании договорных отношений и отношений, вытекающих из причинения вреда. Типичный источник права на данном этапе - правовой обычай. В качестве субсидиарного, во многом нетипичного источника права выступала воля государства, выражавшаяся в форме устных велений. При этом формой ее дальнейшего (во времени) существования являлось правовое обыкновение. На основании исторического развития восточно-европейских земель в XIII-XV вв. можно полагать, что основная часть процессуальных норм, известных по правовым актам XV в. и функционировавших в форме правовых обыкновений, возникла в домонгольское время - в X - начале XIII в12.

Нормативный правовой акт в X-XV вв. в том значении, в котором данный термин используется в современной юриспруденции, не существовал. Формирование последнего - длительный процесс, обусловленный, с одной стороны, институционализацией государства, с другой - изменением характера общественных отношений в связи с эволюцией материальных условий жизни общества. Отправная точка возникновения нормативного правового акта - процесс обобщения судебных решений по конкретным делам с целью придать судебной практике единообразие для поддержания легитимности государственной власти. Указанный процесс характерен для эволюции права на ранних стадиях развития всех государств. В результате появляются судебники - руководства для судей: Русская Правда (X-XI вв.), варварские правды европейских государств (Баварская, Салическая и др.).

В ходе развития нормативного правового акта появлялись судебные решения по жалобам на действие административных органов. В ситуации, когда органы власти совмещали функции административных и судебных органов, указанные судебные решения были рассчитаны на неоднократность применения и неопределенный круг лиц. Указанный путь формирования нормативного правового акта, отдельная стадия которого фиксируется в конце XIV в., характерен для большинства уставных грамот XVI в.13 Вместе с тем уставные грамоты конца XIV-XV в. (Двинская и Белозерская) возникли как формы закрепления функционирования правовых обычаев на территории, присоединяемой к Московскому государству.

В конце XV-XVI в. наряду с нормативными правовыми актами появляется судебный прецедент. Его возникновению и существованию способствовали следующие факторы: во-первых, усложнение структуры судебных органов при установлении относительно жесткого контроля за их судебной деятельностью; во-вторых, процесс становления «закона» как приоритетного источника права; в-третьих, совмещение разными органами государственной власти законодательных, административных и судебных полномочий. Все указанные обстоятельства характеризуют государственно-правовые изменения в России на протяжении XVI-XVII вв. Эти же обстоятельства при совершенствовании приемов и методов управления, усилении контроля за деятельностью органов власти привели к исчезновению прецедента. Детализируя отмеченные процессы в историческом контексте, можно указать на вторую половину XVI в. как время вероятного появления прецедента; в 1670-х гг. фиксируется конкуренция закона и прецедента как источников права, в дальнейшем последний постепенно вытесняется из судебной практики14.

Именно в данной исторической последовательности возникновения источников права в следующей главе будут рассмотрены основные виды источников права.

Таким образом, можно сделать вывод, что форма существования норм права и называется источником права. То есть источник права нужно понимать, как форму презентации, существования и организации норм права. Само словосочетание «источник права» следует понимать и как причину возникновения того или иного правового явления, истоки возникновения которой следует искать в развитии социально-общественных отношений, и как определенный документ, правовой акт, содержащий в себе нормы права или санкционирующий применение неписаных норм права.

2. Виды источников права, их характеристика

Общепринятой классификации источников права на сегодняшний день не существует. Авторы разнятся во мнениях относительно того, что входит в состав определяемого понятия источники права. Безусловно, принципиальное значение здесь имеет следующее обстоятельство. «От того, на каких методологических позициях находится исследователь, - пишет М.Н. Марченко, - придерживается ли он, скажем, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права»15.

В настоящий момент существует весьма разнообразная структура разновидностей источников права. К ним относят: правовой обычай, нормативный акт, юридический прецедент, нормативный договор, правовые доктрины, религиозные нормы и т.д. В рамках данной работы будут рассмотрены основные общепризнанные источники права, и, прежде всего названные источники будут охарактеризованы через призму отечественного права.

Правовые обычаи выступают в роли источников права, поскольку многие из них на сегодняшний день, санкционированы государством. Исторически правовой обычай является первый источник права, но он приобретает свой правовой характер только после его фактического признания и утверждения государством. Так как право изначально носило характер обычного права, т.е. целиком состояло из правовых обычаев, то в последующем оно постепенно систематизировалось, представляло собой сборники правовых обычаев (примерами могут служить «Салическая правда», «Русская правда», и др.).

В большей части государств на сегодняшний день обычай может выступать в качестве источника права, если об этом прямо указано в законе. Например, приблизительно двадцать статей в Гражданском кодексе Российской Федерации содержат ссылку на «обычай делового оборота». При этом Гражданский Кодекс Российской Федерации определяет обычай делового оборота как некий юридический институт, часто применяемый и сложившийся в какой-либо сфере предпринимательской деятельности, это правило поведения, которое не предусмотрено законодательством, несмотря на то, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет, такое правило продиктовано типичными жизненными ситуациями и объективными реалиями хозяйственной жизни общества.

Своего значения обычно-правовые правила не потеряют и в дальнейшем, так как предусмотреть все нюансы в законе или в договоре невозможно, да и нецелесообразно. Обычаи также достаточно активно действуют в сфере международного частного права, особенно в международной торговле и торговом мореплавании.

Правовой обычай - это объективно и исторически сложившееся правило общественного поведения, которое возникло в результате многократного повторения, базирующееся на принципах его целесообразности и полезности, которое признается государством в качестве источника права. Иными словами, это достаточно широко применяемое и уже вошедшее в привычку правило поведения в обществе, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права. В основе данного источника права лежат признаки авторитетности, неоднократности применения, полезности, целесообразности, и выработанного длительной практикой общения в обществе некого образца поведения в определенных жизненных условиях16.

В отличие от других источников права правовой обычай характеризуется своеобразием формы. Он менее формализован и значительно больше предоставляет сторонам свободу собственного усмотрения, согласования индивидуальных воль. Следование санкционированному обычаю означает не только выражение согласия с государственной волей, но и проявление социальной солидарности с нормами общественного порядка, на которых он основывается. Так, чаще всего санкционирование правового обычая сводится к возможности использования обычая17.

Правовые обычаи представляют собой первую историческую форму права, они появились помимо государственной правотворческой деятельности, инициировали возникновение иных источников права. Правовые обычаи демонстрируют своеобразный путь, особый метод правообразования, который государство вынуждено было признать и использовать в целях обеспечения согласованности и единства общей системы источников права. Правотворческое или молчаливое санкционирование государством правовых обычаев говорит об их государственном покровительстве и защите, обеспечивает рост правовых обычаев из социальных.

Самое широкое распространение, безусловно, получил такой источник, как нормативный правовой акт. Некоторые авторы даже утверждают, что в современном понимании термин «источник права» употребляется в качестве синонима нормативного правового акта18.

Нормативно-правовой акт – это самый распространенный, можно сказать, основной, источник права. Такое распространение обусловлено принятием данных актов, являющееся монополией государства. Рассматриваемый акт - документ компетентного правотворческого органа, содержащий юридические нормы, адресованные неопределенному кругу лиц.

Признаки нормативного правового акта заключаются в следующем:

- во-первых, нормативный правовой акт, в сравнении с другими источниками права можно достаточно быстро подготовить, изменить, дополнить и т.д.;

- во-вторых, с его помощью можно определенно, четко закрепить те общественные отношения, а также соответствующие права и обязанности, которые подпадают под правовую регламентацию;

В юридической литературе можно обнаружить утверждение о том, что нормативный правовой акт как разновидность юридического документа выполняет общие и собственно юридические функции; к первым относятся: информационная, коммуникативная, историко-культурная, идеологическая, воспитательная, символическая, политическая и управленческая функции. К собственно юридическим функциям относят правоустановительную, учредительную и либо регулятивную, либо охранительную в зависимости от назначения нормативного правового акта19.

Рассмотрим виды нормативных правовых актов:

Законы, которые делятся на:

- федеральные конституционные;

- федеральные законы;

- законы Субъектов Федерации;

Указы Президента РФ, подразделяющиеся в свою очередь на:

- нормативные;

- ненормативные (индивидуальные  правовые акты);

- смешанные.

Постановления Правительства РФ, нормативные правовые акты министерств и ведомств РФ.

Решения губернаторов (глав субъектов Федерации).

Акты муниципалитета:

- акты глав муниципальных образований;

- акты представительных  органов власти;

- совместные акты глав  муниципальных образований и  представительных органов власти.

Локальные акты (например, уставы предприятий, положения учреждений и других организаций).

Необходимо отметить, что все нормативные правовые акты, кроме законов, называются подзаконными, поскольку по своей юридической силе они стоят ниже законов и не должны им противоречить.

Юридический прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел (распространен преимущественно в странах общей правовой семьи - Англии, США, Канаде и т.д.). Проблема признания правоположений судебной практики в качестве источника права нашей стране в последнее время активно обсуждается в литературе. С начала 90-х гг. XX в. обнаруживается тенденция признания за судебной практикой способности выступать в качестве источника права. Правоположения судебной практики не имеют официальной формы закрепления и признания со стороны современного российского государства. Многие авторы связывают это с особенностями правовой системы. «Нормативизм, - пишет А.Ю. Мкртумян, - всегда связан с ограничением судебного правотворчества. В России и некоторых других странах, где господствует нормативизм, судебный прецедент вообще не признается в качестве источника права»20.

Однако в силу особого положения судебной власти в современной России правоположения судебной практики все чаще среди авторов юридической литературы заслуживают признания в качестве источника права.

При помощи правоположений судебной практики осуществляется поднормативная функция, именуемая нормоконтролем. Нормоконтроль может быть непосредственным и опосредованным. Первая форма заключается в осуществлении судебной проверки нормативных правовых актов любого уровня на предмет их соответствия законодательству, имеющему большую юридическую силу, а также праву в целом. По данной категории дел суды выносят решения, в резолютивной части которых признают нормативный правовой акт незаконным и недействительным, тем самым фактически создавая самостоятельный нормативный акт о лишении юридической силы первого, правоположения которого выступают в качестве источника права.

Нормативный договор – представляет собой согласованную волю двух или более субъектов права. Нормативный договор устанавливает новые, изменяет или отменяет уже существующие нормы права. Указанный вид договора должен содержать нормы права (международные акты; внутригосударственные договоры; коллективные договоры и соглашения в трудовом праве). Необходимо отметить, что некоторые авторы разделяют данный вид источника права на международное право и нормативно-правовой договор21.

Возникновение данного источника права связывают именно с понятием международного права. Основной толчок данный вид источников права получил в середине XX столетия, именно тогда международное право стало играть роль интегратора при формировании национальных правовых систем. Впоследствии оно создавало все более благоприятные условия использования и применения образцов юридических явлений другими странами, адаптации национальных законодательств по отношению друг к другу, переплетения внутренних национальных и внешних международных норм.

Примером применения нормативного международного договора, как источника права, может служить и Российская Федерация, в которой международные договоры согласно Конституции Российской Федерации закреплены, как часть ее правовой системы. Более того, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Таким образом, в Конституции нашей страны «четко закрепляется примат международного права над национальным»22.

Исследователи делают вывод о том, что международные договоры в Российской Федерации являются источником права в формально-юридическом смысле этого слова.

Во-первых, существует прямое указание на их вхождение в российскую правовую систему.

Во-вторых, международно-правовые договоры объединяют правила поведения общего характера, которые и должны применяться при противоречии им федерального законодательства.

В-третьих, данное положение закреплено в Конституции РФ, обладающей высшей юридической силой, а также имеющей прямое и непосредственное действие на всей территории Российской Федерации.

Правовая доктрина. Как отмечают некоторые ученые, правовая доктрина – «это комплекс теоретических положений, отражающих сложившееся научное мнение, которое в силу своей глубины и авторитетности востребовано общественной практикой и выступает регулятором общественных отношений. В современных отечественных условиях доктрина не является в полной степени самостоятельной формой права, но лежит в основе правовых явлений23.

Наибольший вес правовая доктрина в качестве источника права имеет в странах мусульманского права, где она проявляет себя в виде религиозно-правовой доктрины (следует отметить, что некоторые авторы разделяют правовую доктрину и религиозные нормы как источники права)24. В исламе доктрина играет гораздо большую роль, чем в романо-германской системе или системе общего права. Не законы государства, не позитивное право, а учебник является основным источником права и имеет силу закона. Теоретически только Бог может выступать законодателем. Фактически же в исламских странах ученые-юристы излагают волю Аллаха в своих трудах, и при рассмотрении дел в судах судья, как правило, не обращается непосредственно к Корану, а ссылается на конкретного автора, который комментировал тексты, и его авторитет общепризнан. В исламских государствах право создают ученые, а не парламентарии и правительственные чиновники25.

Для большинства же европейских стран правовая доктрина является так называемым нетрадиционным или косвенным источником права. Вместе с тем ее значение не стоит преуменьшать, поскольку доктрина играет также роль в применении закона, и было бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере качество источника права.

Существуют несколько значений юридической доктрины: учение (совокупность теоретических положений о правовых явлениях); государственная программа (концепция) регулирования тех или иных общественных отношений, постановка целей, задач, определение средств их реализации; совокупность общих начал, исходных конституирующих принципов права, поддерживаемых или санкционированных государством; руководящие теоретические принципы, правовые дефиниции; научные труды юристов.

Особенность доктрины состоит в том, что для проникновения в ее сущность внешней стороны недостаточно, нужно учитывать и внутреннюю, содержательную. Например, по отношению к учению доктрина выступает содержанием, а учение, соответственно, - формой. Для полноты понимания доктрины необходим динамический фактор. Имеется в виду ее авторитетность, востребованность, влиятельность, регулятивный потенциал, убедительность.

Принципы права. Данный вид источников права получил признание практически во всех правовых системах. Например, в романо-германской правовой системе допускается обоснование судебного решения в случае пробелов в праве общими правовыми принципами. В Гражданском кодексе Российской Федерации указано, что при применении аналогии права нужно опираться на принципы разумности, справедливости и добросовестности.

В научной литературе можно встретить множество определений понятия принципов права. Так или иначе, можно согласиться с тем, что под принципами права принято понимать основополагающие, базовые идеи, которые получили свое закрепление в официальных источниках права или признание в юридической практике, кроме того, они наглядно отражают закономерности развития общественных отношений.