Источники права: понятие и система

Федеральное агентство по образованию

Тульский  Государственный Педагогический Университет  имени Л. Толстого 
 
 
 

Курсовая  работа

На тему : «Источники права: понятие и система» 

Подготовила студентка 3 курса группы «Б»

Направления социально – экономическое образование 

(профиль  юриспруденция)

Неудахина Е.А. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Содержание:

Введение

1. Понятие источника права и его соотношение с понятием «форма права»-------------------------------------------------------------------------------------------------
1. Сущность понятия «источника права» -----------------------------------------------------
2. Соотношение понятий «источник права» с понятием «форма права» --------------
2. Система источников права------------------------------------------------------------------
3. Критерий классификации--------------------------------------------------------------------------
1. Правой обычай----------------------------------------------------------------------------------
2. Нормативно – правовой акт----------------------------------------------------------------
3. Правовая доктрина---------------------------------------------------------------------------
4. Нормативный договор---------------------------------------------------------------------

Заключение

Список используемой литературы

Введение

С тех  пор как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей теоретиков и, отчасти, практиков.

 И  это не случайно, имея ввиду  их трудно переоценимую не  только академическую, фундаментальную  в плане развития национальных  правовых систем и права как  такового в целом, но и их сугубо прикладную, практическую значимость. Вопросы, касающиеся источников права, являются своего рода отправной точкой в процессе познании всех иных институтов и самого права.

 Особую  важность в правовой теории и практики представляют  вопросы понятия источников права, их структуры и содержания, соотношения источников права с формами права, вопросы классификации источников права и их системно – иерархического построения, вопросы юридической природы различных источников права и характера их соотношения с другими источниками права, и др.

 Ведь  от того, какой смысл вкладывается  в понятие и содержание «источник  права», «форма права» и др. в  той или иной правовой системе,  совпадает ли представление о  данных и иных правовых явлениях и отражающих их понятиях в одной правовой системе с соответствующими представлениями, господствующими в других правовых системах, во многом зависит сама возможность, а вместе с ней и успешность их сравнительного исследования. В этом как раз и заключается актуальность выбранной теме. Ведь даже если взять правовую систему отдельного государство, то можно выявить какой именного источник из перечня лидировал на протяжении исторического пути становления правовой системы, какое место он занимает на сегодняшний деннь и каким образом влияет на другие источники.

 Также нельзя не учитывать исторический аспект процесса формирования и развития  представлений об источниках  и формах права, которые по мере эволюции государства и права вместе с самими источниками постоянно изменяются и совершенствуются.

 Вопрос о формах права является одним из традиционных в теории государства и права. Одновременно он является и одним из дискуссионных и недостаточно четко освещаемых в юридической литературе.

 Во-первых, термин "источник права" используется как минимум в двух смыслах, т.е. он неоднозначен. Уже в силу этого ведутся дискуссии, встречаются противоречивые его оценки и т.д.

 Во-вторых, неясность, двусмысленность любого понятия всегда порождает определенные трудности его использования и приводит к нечетким выводам, что в свою очередь ведет к нескончаемым дискуссиям по одному и тому же вопросу. Именно данное обстоятельство позволяет относить понятие источника права к числу дискуссионных в понятийном аппарате теории государства и права. Неслучайно отдельные ученые-юристы предлагали отказаться от использования понятия источник права и заменить его понятием "форма права" Другие авторы предлагали различать эти понятия, отводя каждому из них собственное содержательное значение и место в юридической науке. В частности, они предлагали использовать "источник права" для обозначения материальных факторов, предопределяющих необходимость издания правовых актов, руководствуясь известным положение о том, что законодатель "не делает законов, не изобретает их, а только формулирует"

 Таким образом, курсовая работа будет посвящена различным источникам права, существующим на протяжении уже многих лет, таким как: нормативно-правовому акту, юридическому прецеденту, нормативному договору и правовому обычаю, раскрытию понятий "источники права" и "формы права". Более подробно будут рассмотрены виды источников права, их особенности.

 Структура работы состоит из введения, 2 глав, заключения и списка использованной литературы.

 Цель работы состоит в изучении сущности понятия и системы источников права на современном этапе развития общества. Данная цель обусловила постановку и решения следующих задач курсовой работы:

1. разбор понятия «источник права» и его соотношение с «формой права»;
2. изучить сущность правого обычая, и какую роль он играет на современном этапе развития правовых систем;
3. рассмотрение влияния прецедента на правовую систему государства;
4. рассмотреть понятие и признаки нормативно-правовых актов, а также рассмотреть классификацию;
5. анализ сущности и истории становления правой доктрины и нормативного договора в качестве источников права
6. выявить взаимосвязь между основными источниками, и какой из них занимает лидирующие позиции в той или иной правовой семье.

 При решении вышеперечисленных задач был использован такой метод как анализ литературы как учебной, так и узкоспециализированной, в которой находит яркое отражение тема курсовой работы.

  Из перечня списка учебного и научного материала, в котором представлена данная тема были рассмотрены: учебный материал под редакцией Хропанюк В.Н, Марченко М.Н. ,Шершеневич Г.Ф. Бабаев В.К. научные статьи журнала «Российское право», «Государство и право», посвященные более детальным вопросам и монографии Михайловского И.В. , Кечекьяна С.Ф. Баитина М.Н. и Маслова О.В.

 Учебник В.Н. Хропанюка является отправной точкой для рассмотрения сущности темы курсовой работы «источники права: понятие и система». Он приобрел заслуженную популярность среди студентов и преподавателей юридических дисциплин. Данная учебная литература базируется на принципах историзма, объективности, конкретности, закономерностях формальной и диалектической логики, частично научных методах исследования государства и права. Тема данной курсовой работы находится в одном из разделов данного учебника. Здесь очень четко и точно сформулирована терминология темы. Также с выработкой основных понятий и содержания работы поспособствовал учебник под редакцией Бабаева В.К. Тут авторский облик глав не сказывается на полноте и качестве и качестве позитивной информации, получаемой исследователем, и в то же время позволяет отразить широкую палитру мнений при изложении правовых положений, касаемых изучаемого материала.

 При  разборе имеющейся литературы по отдельно взятым вопрос темы «Источники права: понятие и система», прежде всего вопросам, связанным с определением видов и характеристики самих источников, которые составляют целостную систему,  были изучены статьи журналов «Российское право», «Государство и право» различных выпусков. В одном из номеров журнала «Российское право» была взята для изучения статья Иванюка, посвещенная проблемам определения сущности понятия источника права. Этот вопрос также в своих трудах рассматривали Михайловский Н.В. и Кечекьян. В статье журнала как раз идет обобщение точек зрения и взглядов на содержание термина.

 Яркий  интерес представляют статьи авторов: Марченко и Бошко, в которых рассмотрены отдельные источники права, в первом случае внимание автора направленно на прецедент, а во втором на правовую доктрину. В них дается не только определение данных терминов, но и основные признаки и отличительные особенности выбранных ими источников права.

 Такому источнику как правой обычай посвящена работа Маслова О.В. под названием «Правовой обычай как источник права.

 Подведя  итог всему выше сказанному  следует особо выделить и отметить  учебное пособие под ред. Марченко  М.Н. , которое носит название тождественное курсовой работе. В этом пособии рассмотрен широкий круг вопросов , касающихся источников современного российского и зарубежного права. Общетеоретический анализ источников права дополнен их сравнительным исследованием применительно к правовой системе постсоветской России , романно – германской правовой семье, к системе общего права, а также к религиозным правовым системам.  

1. Понятие источника  права и его соотношение с  понятием формы права.

1.1 Сущность  понятия источника

 Возникновение вопроса о понятии источника права и его соотношении с «формой права» не является для отечественных и зарубежных авторов делом вчерашним, а тем более – сегодняшнего дня. Еще в начале XX века И.В. Михайловский писал, что термин «источник права» «до сих пор еще понимается различно, и по поводу его ведутся споры». И добавлял, «между тем споры основаны на недоразумении: нет ничего проще, чем устранить эти недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина, которым столь часто пользуется наука».¹

 Споры о понятии источника права периодически возникали и во все последующие годы. Констатируя данный факт, С.Ф. Кечекьян писал, что данное понятие «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является  самый смысл, в котором определяются слова « источник права».²

 На  это же указывалось и указывается   не только в ранней, но и  в современной отечественной  юридической литературе. И  по  сей день, констатируется  некоторыми российскими авторами, «в отечественной» юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права.  Вместе с тем, реализация концепции правового государства в целях обеспечения устойчивого развития российского общества в целом предполагает наличие научно обоснованной концепции источников права».³

   Источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, как традиционно это делается в юридической литературе одновременно с разных сторон и в разных аспектах. А именно – во – первых, с этимологической стороны, с точки зрения общепринятого «расхожего» представления об источнике – его понятии и содержании как таковом.

 Обратившись к отечественным и зарубежным толковым словарям, можно констатировать, что источник в этимологическом смысле понимается как: а) « то из чего берется, черпается что – либо»; б) «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование» и в) «исходное место или позиция, служащие основой для развития чего – либо».

 По мнению  ряда исследователей термин «источник права» был введен  в научный оборот еще Титом Ливием, Г.Ф. Шершеневич писал, что «под этим именем» источник а права понимаются также: а) силы, творящие право. Например, когда говорят, что, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; б) материалы, «положенные в основу того или иного законодательства». Например, когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский статут для Уложения Алексея Михайловича ; в) исторические памятники, «которые когда – то имели значение действующего права». И г) средства познания действующего права. Например, когда говорят, что « право можно узнать из закона».⁴

 При рассмотрении источника права с философской точки зрения, в философском плане основное внимание обращается прежде всего на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и проч.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы, того или иного источника, на базе каких философских конструкций создается та или иная правовая система  и, соответственно, система права.

 В  итоге под  источником права понимается его внешняя форма выражения, т.е. совокупность способов формирования, своеобразного «документирования» государственной воли. Понятие источника права предполагает его анализ с точки зрения внешней формы выражения как способов возведения в закон воли соответствующих политических сил, стоящих у власти, выражающих интересы классов, всего народа или его части.

 Источниками  права являются официальные государственные документы, в которых закрепляются юридические нормы. Например, закон, указ президента, постановления правительства, решение местного органа самоуправления. В указанных актах содержатся правила поведения, исходящие из соответствующих органов государства. Будучи закрепленными в правовых нормах, эти правила приобретают общеобязательное значение.

1.2. Соотношение формы и источника права.

 Рассматривая  вопрос о понятии, содержании  и системе источников права,  нельзя ни затронуть теоретически  и практически важную проблему  соотношения понятия источника  права с понятием формы права.  В современной научной литературе  вполне обоснованно подчеркивается, что несмотря на то, что в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются традиционно устоявшимися, а противоречия – преодолимыми», тем не менее, «проблема форм и источников права продолжает оставаться  актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную»⁵

 Вопрос о соотношении «формы права» и «источника права» отечественными и зарубежными авторами всегда решался  и ныне решается далеко не одинаково. Традиционно существует два значительно отличающихся друг от друга и несовместимых друг от друга варианта решения данного вопроса и подхода.

 Суть первого из них заключается в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права – к источнику права. Во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права, после написания данного термина «форма права» как правило, в скобках, в виде констатации тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин «источник права».

 В качестве одного из многочисленных примеров можно сослаться на работу М.И. Байтина «Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков)», где понятие «форма права» полностью отождествляется с «источником права», а обозначающие термины считаются равнозначными. «Под формой (источником) права, - пишет автор, -  понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». К исторически сложившимся «разновидностям формы выражения права (источником права в юридическом смысле).⁶

 Суть второго подхода к решению проблем соотношения источников и форм права заключается в том, что их понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом, а отражающие их термины – как далеко не равнозначные  друг другу. В научной литературе отмечается в связи с этим, не смотря на то, что понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны между собой, но они не совпадают друг с другом. Ибо, если «форма права» показывает, «как организованно и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения».

 Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывает на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные понятия, в то же время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными.

 Совпадение  формы и источника права имеет  место тогда, когда речь идет  о вторичных, формально – юридических источниках права. Тем самым подчеркивается, помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, что, как, каким образом организованно и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание. А источник – на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание.⁷

 Что же касается первичных источников права, рассматриваемых сами по себе, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и не может быть.

 Исходя  из сказанного можно сделать  вывод о том, что при совпадении  понятий формы и источника  права, обозначающие их термины  следует рассматривать как идентичные  по своему  смысловому значению  и содержанию, как взаимозаменяемые. Во всех же других случаях  подобная взаимозаменяемость данных терминов, в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий исключается.

 Однако  в учебной, а нередко и в  научной юридической литературе различным смысловым оттенкам терминов и понятий «источник права» и «форма права» не придается особого значения и они почти во всех случаях рассматриваются как идентичные. Одна из причин этого заключается в том, что при таком подходе отдается определенная дань сложившейся в сфере познания форм и источников права своеобразной традиции. 
 
 

2.Система источников права

2.1 Критерий классификации

 Независимо от критериев  классификации источников права, от их видов, понятия и их содержания все они выступают в рамках той или иной правовой системы как некое единое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее ее конкретным нормативным содержанием. С определенной долей условности можно утверждать, что каждой национальной правовой системе и, соответственно, системе  права свойственна своя собственная система  источников права и, наоборот.

 Отмечая  системный, упорядоченный характер источников  права в рамках отдельных правовых систем и семей, необходимо  вместе с тем иметь ввиду и их, в определенной степени, «субординированный», «иерархический» характер.

 Последний  проявляется не только в фактически существующем подразделении источников права на первичные (материальные, социальные и иные) и вторичные (формально – юридические) источники, где первые обуславливают само существование и содержание вторых, но он выступает и в других формах и проявлениях. В частности в «иерархическом» или «субординационном» характере отношений, существующих между отдельно взятыми материальными, социальными и иными первичными источниками права, с одной стороны, и формально – юридическими, вторичными источниками права, с другой.

 Общеизвестным является тот факт, что вторичные – формально – юридические источники в виде законов, издаваемых высшими законодательными органами, постановлений правительства, приказов министров и других нормативно – правовых актов никогда не находились  и не могут находиться на одном и том же формально – юридическом и фактическом уровне. В зависимости от свойственной каждому из них, причем не одинаковой юридической силы все формально – юридические  источники располагаются друг по отношению к другу строго в иерархическом, субординационном порядке, соподчиняются друг другу и, соответственно, дополняют и детализируют друг друга.

 Нас  в первую очередь будут интересовать  источник права  в формально  – юридическом смысле, под которым  понимаются: правовой обычай, юридический прецедент, нормативный правой акт, нормативный договор, правовая доктрина. 

2.2. Правовой обычай

 Юридический обычай, восполняющий многие пробелы закона, большею частью развивается еще медленнее. Для образования его нужно многократное повторение однородных случаев, вызывающих применение одних и тех же решений. Назревая очень медленно, иногда в течение целых веков, правовой обычай поэтому бессилен нормировать новые отношения, выходящие из обычной колеи.⁸

 Источник правовых норм гражданского и торгового права; норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или написано недостаточно полно. В таких странах, как Франция и Германия, не исключается применение обычай и против закона. В отличие от норм обычного права, судья не обязан знать обычай, поэтому обязанность доказать существование и содержание обычая может быть возложена на сторону, ссылающуюся на него. В качестве основных признаков, которыми, как правило, характеризуется обычай, указывается: определенная продолжительность существования, постоянность соблюдения, определенность, непротиворечив публичному порядку. Следует иметь в виду, что отграничить правовые обычаи от обыкновений не всегда просто, тем более, что обыкновения в процессе их применения зачастую перерастают в обычаи.⁹

  Правовой обычай - это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте.

 Наиболее широко правовые обычаи применяются в банковской практике, коммерческом обороте, сфере страхования, международной торговле. Правовой обычай закрепляет давно сложившиеся общественные отношения, вошедшие в привычку Государственное санкционирование здесь, как правило, проявляется в том, что государственные органы в своей деятельности используют их в качестве нормативной основы для вынесения властно-распорядительных решений, издания судебных и административных актов. Иногда отсылка к правовому обычаю прямо дается в законе или ином нормативном акте. Участники правовых отношений вправе обосновывать свои требования и защищать права ссылками на сложившиеся правовые обычаи. Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота - сложившиеся и широко применяемые в какой-либо сфере предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.¹⁰

Признаки.

1. Правовой  обычай как источник права  - это неоднократно и достаточно  широко применяемое правило поведения,  отражающее правовое содержание  общественных отношений, которому  придана форма позитивного права,  то есть это обычай санкционированный  государством.

2. Неразрывная  связь правового содержания и  юридической формы позволяет  сформулировать два значения  термина "обычное право", как  в неюридическом смысле "протоправо", так и в чисто юридическом  "правовой обычай". Это дает  основание считать, что генезис обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто подпадает под ее содержание и, что в дальнейшем, она переходит в разряд норм позитивного права.

3. К  основным способам государственного  санкционирования обычаев относятся:  законодательное; правоприменительное;  ведомственное и других государственных  органов; договорное; "молчаливое" санкционирование посредством соблюдения  обычая в деятельности государственных  органов и учреждений; признание  государствами международного обычая; государственное санкционирование  обычаев, систематизированных и  признанных негосударственными  организациями.

4. Можно  выделить несколько основных  субъектов санкционирования правовых  обычаев: государство как основной  субъект, осуществляющий санкционирование  через государственные органы  исполнительной, судебной и законодательной  власти: стороны договора; негосударственные  организации; государства как  субъекты международного права.

5. Принимая  во внимание разнообразие способов  санкционирования, их логично классифицировать  на две большие группы: прямое  санкционирование и опосредованное  (делегированное), когда государство предоставляет возможность другим субъектам наделять правовой формой обычные нормы.

 Критерии классификации и виды правовых обычаев:

- По  способам санкционирования:

а) ссылочные - ссылка в нормативном акте, в  правоприменительном решении;

 б)  соблюдаемые в деятельности государственных  органов (путем соблюдения в  деятельности государственного  аппарата);

 в)  международно-признанные;

г) договорные;

 д)  неофициально систематизированные  правовые обычаи, то есть через  деятельность негосударственных  организаций.

- По  характеру санкционирования:

а) непосредственные

б) опосредованные.

- По  сфере действия:

а) местные;

 б)  национальные;

в) специальные;

 г)  партикулярные международные обычные  нормы.

- По  характеру действия: