Контрольная работа по "Теории государства и права"
Вариант 3 (В)
- Социологическая, интегративная и либертарная концепции права.
- Система нормативно-правовых актов в Российской Федерации.
- Раскройте понятие «преюдициальность».
1.Социологическая концепция права - тип правопонимания, основанный на представлениях о праве как реально сложившемся порядке в общественных отношениях. Это одно из влиятельнейших направлений правовой теории 20 столетия. Суть права оно ищет не столько в нормах, сколько в том, как они реализуются в поведении людей в сфере правового регулирования, то есть, в правоотношениях. Классическим автором этого направления является Е. Эрлих, к ней принадлежит и Р.Паунд. Социологическая школа рассматривает право как некую уравновешивающую силу общественной жизни. Сторонники этого подхода усматривают право не только и законодательно сформулированных актах, но в самой жизни, в том числе, с учетом обычаев данного сообщества, правоприменительной практики судей и так далее. Именно здесь они видят то живое право, которое и должно быть ориентиром правомерного. При этом делается принципиальный вывод, что если официальные нормативные акты расходятся с живым правом, приоритет следует отдавать последнему. В этом плане правоприменительная деятельность, по сути, получает статус нормотворческой. Социологическая школа, или как еще именуют школа свободного права, и в XX столетии заняла важное место не только в теоретической, но и практической юриспруденции, в особенности в западных странах. Ее постулаты в той или иной мере получили отражение в нормативных актах. Так, в статье 1 Гражданского кодекса Швейцарии зафиксировано, что при обнаружении пробела в законе, судья должен решать дело на основании обычного права, а при отсутствии такового по правилу, которому он установил бы в качестве законодателя. То есть правовое убеждение судьи здесь не просто результат оценки законодательно установленных правил поведения, а, по сути, творец нормы права. При оценке данной теории к ней вполне можно применить универсальную формулу, что минусы явления - это продолжение его плюсов и наоборот, оживляя, очеловечивая позитивное право, которое, действительно, порой предстает некой закосневшей структурой, нередко имеющей существенные пробелы. Социологическая теория вместе с тем создает предпосылки для подмены правоприменительной деятельностью нормотворчества. Это вряд ли оправданно. И не только в силу того, что разделение властей важный принцип государственно-правового порядка. Но и потому, что принятие Кик универсального канона судейского нормотворчества вполне может принести к весьма банальному произволу. И, прежде всего, в тех странах, где в силу традиций и правового менталитета к этому нет готовности, ни общества, ни правоприменителей. К этому направлению примыкает и теория солидаризма Л. Дюги. С его точки зрения, нормы права вытекают из общей солидарности людей. Именно поэтому, по его мнению, неправомерно и навязывание воли коллектива индивиду, и в противопоставление первому или другим лицам. Право по Дюги стоит выше государства, ибо оно (право) есть не Mm иное, как правила общественной солидарности. Он подчеркивает, что нормам права подчинены не только отдельные лица, но и ни государством. При этом воля властвующих является правовой волей, способной прибегать к принуждению только в том случае, если она проявляется в границах, начертанных нормой права.
Интегративная концепция права — тип правопонимания, основанный на представлениях о праве как единстве правовых идей, норм и отношений (действий), в которых идеи и нормы реализуются и воспроизводят себя. Это право, выраженное в принципах (идеях), получивших законодательное признание и подтверждение (осуществление) в правовой деятельности. Опасность одностороннего подхода к праву — узконормативного или широкого — сейчас очевидна. И ныне, каких бы взглядов на право ученые-юристы не придерживались, все — против такой односторонности. Господствующая тенденция современного развития правоведения — углубление представлений о праве (правовых идеях, принципах, нормах, отношениях, действиях) как едином целом. Задача заключается в том, чтобы восстановить на более широкой теоретической основе расчлененное анализом единство всех сторон права, с помощью синтеза (интеграции) представить его как целое, показав суть и взаимодействие отмеченных сторон, место и меру каждой из них. Этой задаче отвечает интегративный подход, способ теоретического познания и практического освоения социально-правовой действительности, позволяющий «собрать» воедино, объединить на общей основе все компоненты права — идеи, нормы, правовые представления и чувства, отношения (действия), отобразив тем самым естественно-правовую природу права, его нормативность, обязательность, восприимчивость индивидуальным и массовым правосознанием и его деятельностный характер. C позиции интегративного подхода в праве все в одинаковой мере важно. Право, с этой точки зрения, есть правовая идея, воплощенная в норме (законе), интериоризированная сознанием и реализующаяся (экстериоризированная) в фактических правомерных действиях и отношениях — в правовом порядке. В таком аспекте право предстает системой общественного порядка, реальной силой общества, противостоящей произволу и беспорядку.
Интегративный подход позволяет
точнее подойти к оценке объективного
и субъективного в праве, осмыслить
роль фактической правомерной
В рамках интегративного подхода каждое из проанализированных выше типов правопонимания — естественно-правовое, нормативное, социологическое и психологическое — выступает не только противовесом иному, но и представлено как усиление, дополнение к другому. Тем самым становится возможным не только исключить абсолютизацию какого-то одного взгляда на право, но и связать право с реальным бытием человека, его ценностями и интересами.
Интегративный подход представляет
собой методологическую платформу
для сближения различных
Стержнем интегративного
правопонимания, его системообразующим
началом является идея действия (действующего)
права, синтезирующая своим
С учетом этого право есть объективно обусловленная, отвечающая требованиям социальной справедливости, поддерживаемая авторитетом и силой государственной власти система нормативной регуляции, представленная взаимосвязанными, реально действующими правовыми принципами и установлениями, или правовым порядком.
Согласно либертарно-
Внутреннее (сущностное и смысловое) единство права и государства как необходимых абстрактно-всеобщих форм сво боды, которое лежит в основе общего либертарно-юридичес-кое понятия права, включающего в себя также и соответству ющее либертарно-юридического понятие государства как пра вового явления и института, характерно как для эпохи возник-новения права и государства, так и для их последующей эво люции — вплоть до современности. Таким образом, свобода появляется в этом мире в государ ственно-правовой форме, а возникновение права и государства как раз знаменует собой это бытие свободы в жизни людей, наличие свободных индивидов — формально равных субъек тов права и членов государства. Ведь появление свободы и ка чественно нового (по сравнению с предшествующей эпохой) деления людей на свободных и несвободных (рабов) можно выразить лишь в государственно-правовой форме — в форме признания одних (свободных) субъектами права и власти, а других (рабов) — соответственно объектами права и власти первых. В первобытном обществе именно потому нет права и госу дарства, что там нет свободы, свободных индивидов (и соответ ственно их противоположности — несвободных, рабов). И в тех первобытных обществах, где развитие (все равно по каким причинам — духовным или материальным) не дошло до обще ственно значимой дифференциации людей на две принципи ально противоположные группы (свободных и рабов), т.е. вез де там, где свобода еще не вызрела в своей несовместимой противоположности к несвободе рабства, там и не произошло перехода к праву и государству. В таких неразвитых обществах на смену первобытнообщинному строю пришел деспотический строй. Деспотизм (при всем историческом многообразии форм деспотизма — от древневосточной деспотии до современного тоталитаризма) — это строй без свободы, без права и без го сударства, строй, который держится на насилии властвующих (одного деспота или деспотической клики) над подвластными. Поэтому неверно трактовать переход от первобытного строя к деспотизму как возникновение государства и права. Деспоти ческое государство, деспотическое право — это такой же нонсенс, такое же внутренне противоречивое словосочетание, словом, такое же "деревянное железо", как и тиранический правопорядок, тоталитарное право, тоталитарное государство и т.д. Конец первобытного строя вовсе не везде сопровождался возникновением права и государства. Это было, скорее, исклю чением, чем правилом. К числу таких исключений уверенно можно отнести историю возникновения права и государства у древних греков, римлян, германцев, заложивших основы бу дущей европейской государственности и права, да и всего со временного понимания того, что есть, собственно говоря, пра во и государство. Конечно, аристотелевское положение о человеке как по природе своей существе политическом (и правовом) относится ко всем этносам и народам, однако в реальном процессе исто рии многие из них надолго (а некоторые до сих пор) застря ли в силовом поле деспотизма. Принципиальное отличие государственно-правового строя от деспотизма, отмеченное уже Платоном и Аристоте лем, а затем и Локком, Монтескье, Кантом, Гегелем и многими современными авторами, сохраняет свое актуальное значение и в наши дни.
Ведь речь по существу идет об отличии свобо ды от рабства, права — от произвола, государственной влас ти — от насилия. Либертарно-юридическая концепция возникновения права и государства не отрицает познавательную значимость целого ряда положений, имеющихся в других подходах к этой пробле ме. Данная концепция исходит из условия, минимально необ ходимого для возникновения права и государства. Таким абсо лютно необходимым условием (и, можно сказать, финальной причиной) возникновения права и государства как формы сво боды является само наличие свободы (социально значимой группы свободных индивидов в ее принципиальной противопо ложности к несвободным, к рабам). Здесь существенно именно то, что ни свобода без права и государства, ни право и госу дарство без свободы невозможны. По сравнению с такой финальной причиной все остальные причины (мифологические, религиозные, органические, психо логические, силовые, договорные, экономические, классовые и т.д.), излагаемые в других концепциях, носят, в лучшем случае, подготовительный, вспомогательный, сопутствующий характер. В свою очередь, эти другие концепции, говоря так или иначе о свободе и рабстве, не рассматривают свободу как оп ределяющую причину возникновения права и государства, по-скольку само право и государство они не понимают как необ ходимую форму свободы. Показательна в этом плане марксистская концепция воз никновения государства и права как аппарата классового наси лия (все равно — свободных над рабами в древности или од ной части свободных над другой частью свободных в последу ющей истории). Такое отрицательное отношение к свободе в ее единственно возможной государственно-правовой форме и трактовка этой свободы (и класса свободных) как источника угнетения и рабства (и в древности, и при капитализме) в це лом присущи марксистскому подходу к государству и праву — от их возникновения в прошлом до их отмирания в коммуни стическом будущем. Вся эта государственно-правовая эпоха, основанная на частной собственности и эксплуатации, относится марксизмом к мрачной "предистории" человечества, подлин ная, светлая история которого начнется тогда, когда не будет собственности, государства, права. И свободы! Как это убеди тельно продемонстрировала практика реализации коммунисти ческих идей в XX в. Либертарно-юридическая концепция, напротив, исходит из того, что право и государство возникают не как аппарат орга низованного насилия и не для насилия (с чем гораздо лучше справляется деспотизм), а для признания, утверждения и за щиты свободы в той форме и мере, в какой это вообще было возможно в те времена. Это подтверждается и всем последу-ющим прогрессом свободы в исторически развивавшихся госу дарственно-правовых формах, вплоть до правовой государ ственности наших дней.
1. Либертарно-юридический тип правопонимания
эта концепция названа "либертарной" (от лат. libertas - свобода) потому, что право, согласно данной трактовке, включает в себя свободу (свободу индивидов); слово же "юридический" (от лат. ius - право) в названии концепции означает "правовой" и использовано для обозначения отличия данного типа правопонимания, с одной стороны, от естественного права, с другой - от легизма, как обобщенного наименования всех позитивистских учений о праве.
Для анализа и характеристики отношений и связей сущности и явления в сфере права (и соответствующего правового понимания государства) в либертарно-юридической теории правопонимания сформулирована и разработана специальная концепция (юридико-логическая конструкция, схема, модель) различения и соотношения (совпадения или несовпадения) права и закона. При этом под правом в его различении с законом имеется в виду сущность права - то, что объективно присуще праву, выражает его отличительную особенность как социальной нормы и регулятора особого рода и отличает право от неправа (от произвола, с одной стороны, от моральных, религиозных и иных социальных норм, с другой стороны), т.е. то, что не зависит от субъективной воли и произвола законодателя (правоустановительной власти). Под законом в его различении с правом имеется в виду официально-властное нормативное явление, т.е. явление, имеющее законную силу принудительно-обязательного правила (нормы). Термин "закон" здесь используется в собирательном смысле и охватывает все источники официально установленного (позитивного) права, поскольку все они представляют собой официально-властные явления (эмпирические тексты) нормативного характера, наделенные законной (принудительно-обязательной) силой.
С учетом отмеченного различения права (как сущности) и закона (всех источников позитивного права) как явления основные (крайние) варианты их соотношения выглядят так: если явление (закон, положения тех или иных источников позитивного права) соответствует сущности, речь идет о правовом законе (о правовой норме, о позитивном праве, соответствующем сущности права); если явление (закон, положения того или иного источника позитивного права) не соответствует сущности, противоречит ей и т.д., речь идет о неправовом законе (о противоправном, правонарушающем, антиправовом законе, о противоправной норме, противоправном позитивном праве).
В рамках этой концепции различения и соотношения права и закона (как соответственно сущности и явления) под сущностью права мы имеем в виду принцип формального равенства, который, согласно нашей трактовке, представляет собой единство трех подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик) права - всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости. Это триединство сущностных свойств права (три компонента принципа формального равенства) можно охарактеризовать как три модуса единой субстанции, как три взаимосвязанных значения одного смысла: одно без другого (одно свойство без других свойств) невозможно. Присущая праву всеобщая равная мера - это именно равная мера свободы и справедливости, а свобода и справедливость невозможны вне и без равенства (общей равной меры).
Взаимосвязь и смысловое единство этих трех компонентов принципа формального равенства (сущностных свойств права) состоят в следующем. Правовой тип (форма) взаимоотношений людей - это отношения, регулируемые по единому абстрактно-всеобщему масштабу и равной мере (норме) дозволений, запретов, воздаяний и т.д. Этот тип (форма) взаимоотношений людей включает в себя: 1) формальное равенство участников (субъектов) данного типа (формы) взаимоотношений (фактически различные люди уравнены единой мерой и общей формой); 2) их формальную свободу (их формальную независимость друг от друга и вместе с тем подчинение единой равной мере, действие по единой общей форме); 3) формальную справедливость в их взаимоотношениях (абстрактно-всеобщая, одинаково равная для всех них мера и форма дозволений, запретов и т.д., исключающая чьи-либо привилегии). Равенство (всеобщая равная мера) предполагает и включает в себя свободу и справедливость, свобода - равную меру и справедливость, справедливость - равную меру и свободу.
Сказанное означает, что равенство, свобода и справедливость, как свойства право вой сущности (моменты принципа формального равенства), носят формальный (формально-содержательный, а не фактически-содержательный) характер, являются формально-правовыми качествами (и категориями), входят в понятие права, возможны и выразимы лишь в правовой форме.
Компоненты принципа формального равенства (равная мера, свобода и справедливость) относятся к сфере права, а не к сфере морали, нравственности, религии и т.д., поскольку все эти и другие неправовые сферы (и присущие им формы и нормы регуляции) носят ограниченный, частичный характер, имеют какое-то фактическое (неформализованное) содержание (в силу множественности различных моральных, нравственных, религиозных форм, норм и представлений о должном, отсутствия единой и всеобщей морали, нравственности, религии и т.д.), и лишены той присущей лишь праву абстрактно-всеобщей формы (и всеобщей формализации), в которой только и можно выразить абстрактно-всеобщий, абсолютно (универсально) формализованный смысл равенства, свободы и справедливости в соответствующем социуме. Это позволяет характеризовать право как всеобщую, необходимую и единственную форму бытия и выражения равенства, свободы и справедливости в социальной жизни людей.
Правовое равенство представляет собой определенную абстракцию, т.е. является результатом сознательного (мыслительного) абстрагирования от фактических различий, которые присущи уравниваемым субъектам правовой формы общения. Такое уравнивание предполагает наличие фактических различий и вместе с тем их незначимость с точки зрения соответствующего критерия (основания) уравнивания, а имен но: свободы индивида в общественных отношениях, которая признается, выражается и утверждается в форме его правосубъектности и правоспособности.
Право говорит и действует языком и мерами равенства и благодаря этому выражает свободу людей. В этом смысле можно сказать, что право -- математика свободы [2].
В социальной сфере равенство - это всегда правовое равенство, формально-правовая мера равенства.
Именно благодаря своей формальности (абстрагированности от "фактического") равенство может стать и реально становится всеобщей формой и равной мерой регуляции "фактического", своеобразным формальным и формализованным "язы ком", "счетом", "весами", измерителем всей "внеформальной" (т.е. "фактической") действительности. Так обстоит дело и с формально-правовой мерой.
История права - это история прогрессирующей эволюции масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа любой системы права, права вообще. Разным этапам исторического развития свободы и права в человеческих отношениях присущи свой масштаб и своя мера свободы, свой круг субъектов и отношений свободы и права, словом - свое содержание принципа формального (правового) равенства. Так что, принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющейся сферой и мерой регуляции.
Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело. Да это и невозможно ни логически, ни практически. Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы. Неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба и единой меры, словом, так называемая "свобода" без равенства - это идеология элитарных привилегий, а так называемое "равенство" без свободы - идеология рабов и угнетенных масс (с требованиями иллюзорного "фактического равенства", подменой равенства уравниловкой и т.д.). Или свобода (в правовой форме), или произвол (в тех или иных проявлениях). Третьего здесь не дано: неправо (и несвобода) - всегда произвол.
Между тем повсеместно довольно широко распространены представления о противоположности права и свободы, права и справедливости, права и равенства. Они обусловлены во многом тем, что под правом имеют в виду любые веления власти, государственное законодательство, которое зачастую носит антиправовой, произвольный, насильственный характер.
Нередко
свобода противопоставляется
В отличие от аристократической критики правового равенства "сверху" (в пользу элитарных версий "свободы") марксистское отрицание правового равенства и права в целом идет "снизу" (в целях всеобщего прыжка в коммунистическое "царство свободы" без права и государства, утверждения "фактического равенства" и т.д.).
В наши дни широко распространено представление, будто "суть перемен, которые идут в России и в посткоммунистических странах" (т.е. их "модернизация"), состоит "в переходе от логики равенства к логике свободы" [4]. Тут социализм с его уравниловкой (т.е. антиподом права и равенства) предстает как царство равенства, от которого, мол, надо перейти в царство свободы без равенства. В этих и сходных противопоставлениях свободы и равенства данным явлениям и понятиям по существу при дается произвольное значение.
Понимание
права как формального
В контексте различения права и закона это означает, что справедливость входит в понятие права, что право по определению справедливо, а справедливость - внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т.д.).
Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости или несправедливости закона -это по существу вопрос о правовом или неправовом характере закона, его соответствии или несоответствии праву. Но такая же постановка вопроса неуместна и не по адресу применительно к праву, поскольку оно (уже по понятию) всегда справедливо и является носителем справедливости в социальном мире.
Более того, только право и справедливо. Ведь справедливость потому, собственно, и справедлива, что воплощает собой и выражает общезначимую правильность, а это в своем рационализированном виде означает всеобщую правомерность, т.е. существо и начало права, смысл правового принципа всеобщего равенства и свободы.
Отрицание правовой природы справедливости по существу означает утверждение вместо нее какой-либо версии неправовой (антиправовой или внеправовой) справедливости. По логике такого подхода получается, что право как таковое (право вообще, а не только антиправовой закон) несправедливо, а справедливость исходно представ лена в том или ином неправовом (социальном, политическом, религиозном, мораль ном и т.п.) начале, правиле, требовании [5].
В пространстве всеобщности и общезначимости принципа правового равенства и права как регулятора и необходимой формы общественных отношений свободных субъектов именно правовая справедливость выступает как критерий правомерности или неправомерности всех прочих претензий на роль и место справедливости в этом пространстве. Воздавая каждому свое, правовая справедливость делает это единственно возможным, всеобщим и равным для всех правовым способом, отвергающим привилегии и утверждающим свободу.
Из сказанного следует внутренняя смысловая равноценность таких внешне различных определений сущности права, как: право - это формальное равенство; право - это всеобщая равная мера; право - это всеобщая свобода; право - это всеобщая справедливость и т.д. Эти определения сущности относятся к определениям права и его различению с законом, т.е. не зависят от воли законодателя.
К этим исходным определениям сущности права в процессе так называемой "позитивации" (властной "положенности", установленности) права, его выражения в виде закона, добавляется новое определение - государственно-властная общеобязательность того, что официально признается и устанавливается как закон (позитивное право) в определенное время и в определенном социальном пространстве. При этом мы имеем дело с установлением закона (позитивного права) как правового по своей сущности явления, т.е. правового закона.
В смысловом контексте различения и совпадения права и закона ясно, что общеобязательность закона обусловлена его правовой природой и является следствием общезначимости объективных свойств права, показателем социальной потребности и необходимости властного признания, соблюдения, конкретизации и защиты принципа и требований права в соответствующих общеобязательных официальных актах и установлениях. И именно потому, что, по логике вещей, не право - следствие официально-властной общеобязательности, а наоборот, эта обязательность - следствие права (государственно-властная форма выражения общезначимого социального смысла права), такая общеобязательность выступает как еще одно необходимое определение права (а именно права в виде закона) - в дополнение к исходным определениям сущностных свойств права. Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что общеобязателен только правовой закон.
В рамках либертарно-юридического подхода взаимосвязь сущности и явления в праве носит необходимый и закономерный характер: объективная правовая сущность (формальное равенство) - это сущность определенного реального правового явления (устанавливаемого государством общеобязательного закона, выражающего свойства и требования принципа формального равенства), а правовое явление (общеобязательный закон, выражающий свойства и требования принципа формального равенства) - это явление (проявление) именно и только данной определенной сущности (формального равенства). Правовая сущность (формальное равенство) проявляет себя (в результате надлежащей правоустановительной деятельности законодателя, государства) в общеобязательном законе (правовом явлении действительности), а правовое явление (общеобязательный закон) проявляет, выражает во внешней реальной действительности правовую сущность (формальное равенство).

- Контрольная работа по "Теории экономического анализа"
- Контрольная работа по "Теория управления"
- Контрольная работа по "Теплотехнике"
- Контрольная работа по "Теплотехнике"
- Контрольная работа по «Технике валютных операций»
- Контрольная работа по "Технологии"
- Контрольная работа по «Технологии продуктов и общественного питания »
- Контрольная работа по "Статистике"
- Контрольная работа по "Статистике"
- Контрольная работа по "Статистике"
- Контрольная работа по «Стратегическое планирование»
- Контрольная работа по страхованию
- Контрольная работа по "Таможенному праву"
- Контрольная работа по "Таможенному Праву"