Мусульманская правовая система. 6

31

Министерство образования и науки Кыргызской Республики

Министерство образования и науки Российской Федерации

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования

Кыргызско-Российский Славянский Университет

Кафедра теории и истории государства и права

Курсовая работа

Мусульманская правовая система

         Выполнил(а):     Курманалиев А.Б.

                                     ст. гр. Ю -10 -10

         Руководитель:   к.ю.н. Тен А.В.                 

БИШКЕК  -  2011

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1.  ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ ИССЛЕДОВАНИЯ СИСТЕМЫ ИСТОЧНИКОВ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

1.1. Основные источники мусульманского права

1.2. Второстепенные источники мусульманского права

ГЛАВА 2. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

2.1. Отрасли мусульманского права             

2.2. Характерные черты мусульманских школ

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы. Возникновение шариата связано с именем Пророка Мухаммеда (VII в.) и формированием под его началом ислама — новой мировой религии, проповедующей веру в единого бога Аллаха. Уже к середине VII–IX вв. шариат, представляющий собой в широком смысле совокупность предписаний, содержащихся в Коране и Сунне, перестает ограничиваться узкими рамками патриархально-общинного и родоплеменного восприятия мира. В ответ на наметившийся процесс феодализации общественных отношений и необходимость их правового регулирования, благодаря активной правотворческой деятельности первых мусульманских богословов-правоведов, происходит постепенный переход от божественного правопонимания к рационалистическому, от казуальных методов выведения правовых норм — к логико-системным.

Мусульманское право как система норм, выражающих в религиозной форме в основном волю религиозной знати и в той или иной степени санкционируемых и поддерживаемых теократическим ислам­ским государством, в своей основе сложилось в эпоху раннего сред­невековья в VII—X вв. в Арабском халифате и основано на религии - исламе.

Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Ал­лаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий жизни.

Поскольку, согласно исламу, мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественной жизни, а не  только те, которые обычно относятся к правовой сфере.

Цель работы состоит в том, чтобы рассмотреть характерные черты мусульманской правовой семьи.

Для этого необходимо решить следующие задачи:

      показать особенность основных источников мусульманского права: Корана, сунны, иджмы и др.;

      определить второстепенные источники мусульманского права;

      раскрыть основные положения ведущих отраслей: права собственности, договорного права; изучить брачно-семейное, наследственное право; дать характеристику уголовному  праву.

      охарактеризовать основные школы мусульманского права;

Степень изученности проблемы. История мусульманского  права и анализ отдельных его отраслей получили освещение в трудах видных ученых в области мусульманского права - Джон Андерсон, Рауль Шарль[1], Адам Кремен, Л. И. Климов, Барг, Нофалл и др. Существенный вклад в исламоведение советского периода внесли чл.-кор. АН СССР А.Э. Шмидт, акад. В.В. Бартольд, акад. И.Ю. Крачковский, К.С. Кашталева, А.Я. Борисов, И.П. Петрушевский и др. Проблемы мусульманского права рассматривали в своих работах так же Д.Рене[2], Л.Р. Сюкияйнен[3],  А.Х. Саидов[4], А. Массе[5]. Кроме того, необходимо отметить, что в нашей республике в связи с актуализацией проблем гендерного равенства, развитием гендерной экспертизы законодательных актов появилось значительное количество источников, в которых рассматриваются вопросы правового положения женщин в современной мусульманской семье. Это  работы Б.Г. Тугельбаевой[6], Омран Абдель Рахим[7] и др.

Структура работы определяется поставленными задачами и включает введение, две главы, включающие пять параграфов, раскрывающих источники и основные институты мусульманского права, заключение и список использованных источников.

ГЛАВА 1.  ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ ИССЛЕДОВАНИЯ СИСТЕМЫ ИСТОЧНИКОВ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

1.1. Основные источники мусульманского права

В истории мусульманского права могут быть выделены четыре периода: период возникновения и доктринальной разработки мусульманского права (I–IV вв. Хиджры[8] / VII–X вв. от Р.Х.); период стабильности мусульманского права (IV – середина XIII вв. Хиджры / X – середина XIX вв. от Р.Х.); период «вестернизации» мусульманского права (середина XIII – середина XIV вв. Хиджры / середина XIX – середина XX вв. от Р.Х.); период “исламизации” (возрождения) мусульманского права (с середины XIV в. Хиджры / с середины XX в. до наших дней).

В современной научной литературе существуют различные подходы к пониманию содержания шариата и мусульманского права как юридических категорий и правовых феноменов. В частности, Л. Р. Сюкияйнен отмечает, что мусульманское право не является синонимом шариата. Автор подчеркивает правовой критерий различий этих двух понятий. Так, шариат включает, прежде всего, все обращенные к людям предписания Корана и Сунны, в то время как мусульманское право содержит «лишь те принципы и нормы, которые были разработаны или истолкованы доктриной и отвечают требованиям права». Шариат в собственном смысле слова, по мнению ученого, - в целом явление религиозное и в нем прослеживаются лишь отдельные следы правового начала, тогда как мусульманское право представляет собой «преимущественно правовой феномен, хотя и выступающий порой в религиозной оболочке и ориентированный на религиозное правосознание»[9]

Исследователи мусульманского права обычно обращают внимание не две его характерные и взаимообусловленные особенности – религиозное происхождение («божественную природу») и тесную (по мнению некоторых – неразрывную) связь юридических предписаний с мусульманской догматикой (богословием), нравственными нормами, правилами культа, религиозными нормами ислама в целом. Известные современные ученые, например Мухаммад Йусуф Муса и Субхи Махмасани отмечают, что мусульманское право религиозно по своему происхождению и правоверные относятся к нему как к божественному открове­нию. Исходя из универсального характе­ра ислама и его нормативных предписаний, делается вывод о том, что ислам – это одновременно «вера и государство», а му­сульманское право (фикх) выступает не только собственным правом, но и религией. Сходную точку зрения  высказывают и авторитетные западные исследователи мусульманского права.

По мнению Р. Шарля, мусульманское право –  прежде всего религия, затем – государство и культура.[10] Ислам, подчеркивает Р. Давид, – это религия закона, а мусульманское право имеет не рациональную, а религиозную, «божественную», природу.[11]

Все нормы мусульманского права составляют компонент правовой системы, хотя среди них могут быть обнаружены юридические правила поведения, совпадающие по своему содержанию с религиозными нормами и тесно с ними взаимодействующие. Но тот факт, что мусульманское право в той или иной степени и форме основано на исламе и определяется мусульманской религиозной системой, не означает его полного слияния с исламом как с религией и его включения в указан­ную систему с присущими ей догматикой, культом, нормами, учреждениями, сознанием, и отношениями.

Мусульманское право является религиозным правом, поскольку в целом в той или иной форме и степени (прежде всего в идеологическом плане) основано на мусульманской религии. Не будучи частью религиозной системы, оно вместе с тем в известной мере служит ее целям, участвует в осуществлении ее функций, прежде всего регулятивной – в форме опосредования тех же общественных отношений, которые параллельно регла­ментируются совпадающими религиозными нормами.

Классическая мусульманская правовая доктрина в вопросе об источниках права основывается на учении аль-Шафии о “четырёх корнях шариата”. Разработанная в конце II в. Хиджры / конце VIII в. от Р.Х. как ответ на угрозу раскола в мусульманском праве, оно стало с тех пор господствующим во всех мазхабах. Итак, согласно доктрине “четырёх корней”, выделяются четыре источника мусульманского права: Коран, Сунна, иджма и кийяс[12]. Коран - священная книга ислама; затем Сунна, или традиции, связанные с посланцем бога; в - третьих, иджма, или единое соглашение мусульманского общества; наконец, в - четвертых, кияс, или суждение по аналогии.

История мусульманского права начинается с Корана - собрания изречений Пророка Мухаммеда, составленного через несколько лет после его смерти. Само слово «коран» происходит от слова «читать» и чаще всего передается вы­ражением «произносить речитативом, декламировать». Коран со­держит откровения, которые Аллах ниспослал Мохаммеду и кото­рые пророк затем излагал. Эта священная книга иногда называется словом зикр (предостережение). В Коране есть слова: «Итак, мы ниспослали его как арабский судебник».

Коран состоит главным образом из положений, касающихся нравственности  и носящих слишком общий характер, чтобы быть точными и целенаправленными. Например, Коран по­учает мусульманина выказывать сострадание слабым и неимущим, честно заниматься предпринимательством, не предлагать взятку судьям, уклоняться от ростовщичества и азартных игр. Однако в нем не указывается, каковы правовые санкции за нарушение этих заветов, правила поведения касаются большей частью молитвенных ритуалов, поста и паломничества. Даже в тех случаях, когда Коран затрагивает проблемы права в узком смысле, относящиеся, например, к семей­ному праву, он не содержит единой системы правил, а лишь предлагает решение нескольких проблем, которыми занимался Пророк Мухам­мед, будучи судьей. Согласно Корану, в этой роли Пророк Мухаммед всегда исходил из положений обычного права, изменяя его только тогда, когда оно казалось ему недостаточным или противоречило его политической цели заменить старый арабский трайбализм сообщностью людей, связанных верой в Аллаха. Так, в обычном праве арабов Мухаммед нашел правило, согласно которому право наследования имели только родственники покойного мужского пола. Мухаммед из­менил это правило, признав, что дочери, вдовы и сестры умершего имеют определенные права наследования наравне с наследниками мужского пола. Этим обозначился переход от традиционной патри­архальной организации племени к новой модели, в которой семья являлась основной ячейкой общества. Основой мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации, является священная книга ислама — Коран, состоящий из высказываний Аллаха последнему из его про­роков и посланцев Магомету (570-632). Коран - бесспор­но, первый источник мусульманского права. Между тем, очевидно, что содержащиеся в нем положения юридического характера явно не­достаточны для того, чтобы регламентировать все отношения, воз­никающие между мусульманами, отдельными фундаментальными учреждениями ислама, которые в Коране даже не упоминаются. Юри­дические положения Корана находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их «правовыми строфами»)[13].

Коран делится на 114 глав (или сур по-арабски), состоящих из стихов (аятов - стихов, знамений) общим числом 6211. Здесь имеется ряд положений определенно правового характера и назна­чения, включенных в шариат. По некоторым подсчетам, к ним от­носится примерно 500 аятов отдаленного и косвенного юридиче­ского назначения, связанных с правилами праведного поведения, и около 80 положений собственно юридического характера, в ос­новном карательного права и о браке и семье.

Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституцион­ные» строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25). В первые годы после кончины пророка применяли три способа формулирования правил, если не находили их в тексте Корана. Во-первых, прибегали к помощи «прецедентов», которыми стали считать «предания о словах и поступках пророка» (хадисы), со­бранные в Сунне (от араб, «тропа, по которой ходил пророк»). Об­ращались также к древним обычаям Медины, из которых делал заимствования и сам Мохаммед. Наконец, обращались к собствен­ному чувству справедливости (рай). Однако последний способ, к ко­торому был вынужден прибегать факих (законовед), был доволь­но быстро вытеснен Сунной.

Сунна. Вторым по значимости источником права после Корана является сунна - собрание преданий (хадисов) о поступках и высказываниях о Пророке Мухаммеде. Сунна явилась итогом толкования Корана в первые десятилетия после смерти Пророка и отражала политическую и религиозную борьбу вокруг его наследства.

Юридические нормы, содержащиеся в Коране и сунне, мусуль­манские ученые-юристы считают имеющими божественное проис­хождение и в принципе неизменными в отличие от правил поведения, сформулированных на основе других источников мусульманского права.

Сунна рассказывает о бытии и поведении пророка, примером ко­торого должны руководствоваться верующие. Сунна - это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Ма­гомета, воспроизведенных целым рядом посредников. В Коране есть выражения «Сунна пророков» и «Сунна Алла­ха» в значении поведения Аллаха в общении с древними народа­ми, которых он подверг каре за неверие. Но вне Корана Сунна воспринималась как собрание слов и поступков (деяний) Мохаммеда и в расширительном значении как «свод обычаев и правил по­ведения древней общины... практика и теория мусульманского пра­воведения»[14]. Вскоре правоверные мусульмане, придер­живающиеся Сунны, получили название «люди Сунны», сунниты. Со временем свод преданий (хадисов) был канонизирован и собран в шести сборниках, приспособленных к судебной практике и по­требностям законоведения (IX в.). В эти сборники вошли нормы брачного и наследственного, доказательственного и судебно-процессуального права, а также правила об отпущении рабов на волю и др.

Два крупных доктора ислама - Эль-Бокхари и Мослем — в IX ве­ке нашей эры проделали кропотливую работу, чтобы выявить дей­ствительные высказывания пророка. Работа, проведенная ими и ря­дом других авторов того же периода, создала солидную основу мусульманской веры, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли из соб­ранных ими адатов действительно относятся к Магомету,

Адаты разделяют на аутентичные, хорошие и слабые. Только адаты, считающиеся аутентичными, могут служить основой для выработ­ки правовых норм. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама.

Иджтихад. Исламские юристы разработали мусульманское право, стремясь обосновать решения, вытекающие из Корана или Сунны. Но они не смогли избежать абстрактного восприятия фено­мена права. Впрочем, их задача состояла не в создании теории пози­тивного права, а в систематизации интеллектуальных методов леги­тимации (на основе исламской религии, практики, более или менее сознательно применявшейся) поисков таких решений новых ситуа­ций, которые не противоречили бы общим принципам, содержащим­ся или вытекающим из первоисточников - Корана и Сунны.

Таким образом, это был метод, в котором нуждались компетентные лица (фукаха), поставившие разум на службу религии. Они создали концепцию иджтихада, что привело к созданию теории о соотношении откровения (Коран - Сунна) и человеческого разума. Применяемые в определенных условиях коллективные права (иджтихад), предназна­ченные для принятия правового решения, приводят к иджме.

Рассуждения, носящие индивидуальный характер, возможны только при соблюдении метода кияс (суждение по аналогии). Только тогда рассуждение не останется просто личным мнением (рай), не имеющим юридической значимости.

К Сунне и Корану частично примыкает жизнеописание по­сланца Аллаха «Сират расул Аллах» (от «сира» - жизненный путь), которое тоже является авторитетным каноническим источ­ником. Определенное значение имеют для права и пять основных обязанностей мусульманина (или «аркан» - пять столпов веры)[15]:

-         исповедание веры (глахад) - обращение в ислам и испове­дание веры в то, что «нет Бога, кроме Аллаха, и Мохаммед по­сланец Его»;

-         молитва (салят), которой предшествуют очистительные омовения. Дома молитва произносится 5 раз в день;

-         месяц рамадан (саум) - верующий с восхода до заката солнца должен соблюдать пост и воздержание;

-         милостыня (закят) - налог, который платят богатые, что­бы помочь бедным. Он именовался также очистительным налогом и составлял 1/40 доли дохода от всего недвижимого имущества. Формально считалось, что закят (закат) идет в пользу бедных, фактически же он шел в пользу государства и потом перераспре­делялся;

-         паломничество (хадж) - раз в жизни побывать в Мекке.

Иджма. Отвергаемая некоторы­ми шиитами, иджма считается третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, иджма использует­ся для углубления и развития легального толкования божественных источников. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий. Иджма может быть четко выраженной или предполага­емой, но сила последней во много меньше.

Для того, чтобы норма права была основана на иджме, необяза­тельно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма со­ответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не име­ет ничего общего с «обычаем» (орф). Требуемое единство - это единство компетентных лиц - фукаха. Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона. Коран, Сунна и иджма - вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна - основные источники. Исходя из содержа­щихся в них основных положений, доктора ислама установили нор­мы фикха.

Недавние кодификации, которых становится все больше в областях, ранее традиционно регулировавшихся классическим фикхом, подкреп­ляют мнение, высказанное Сноук-Юргронье и упоминаемое Эдуардом Ламбером: «По удачному выражению Сноук-Юргронье, - пишет Эду­ард Ламбер, — иджма в настоящее время представляет собой единствен­ную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна - это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий ка­толик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, из­данных в подтверждение ее догм... Этот третий источник мусульманско­го права - иджма - имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независи­мо от их происхождения подлежат применению»[16]

Рассуждение по аналогии (кис). Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли «сочетать откровение с разумом человека». Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассужде­ние по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе ав­торитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фунда­ментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой тради­ционных норм, созданной в X веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя техни­ку различия, создают новые нормы. Согласно киясу правило, установленное в Коране, Суняе или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Кияс не только позволял быстро урегулировать новые общественные отношения, но и способствовал освобождению шариата в целом ряде моментов от теологического налета. Но в руках мусульманских судей кияс часто становился и орудием от­кровенного произвола. Наиболее широко данный метод был обос­нован Абу Ханифа и его последователями — ханифитами. Наибо­лее резко против кияса выступили ханбалиты и особенно шииты, которые вообще не признавали его в качестве источника права.

Различие мнений в отношении других источников. Му­сульманская доктрина не едина в отношении ценности других источ­ников права, так как с их помощью можно более свободно использо­вать aqe (разум) и zay (личное мнение), то есть расширяется выбор применяемых норм права.

Расхождения в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, например на истихсан (правовое предпочтение) — исключение из общего правила в общих интересах. Но ни обычай, ни судебная прак­тика не являются источниками права, судебная практика не связыва­ет судью. Решения кади, весьма многочисленные, никогда не рас­сматривались мусульманскими юристами в качестве источников права и «их решения — это только суждения морального плана, мо­гущие подвергнуться всяческим пересмотрам в целях улучшения». Формально мусульманские юристы не числят обычай среди источни­ков права, но иногда к нему прибегают для дополнения или уточне­ния применяемого принципа права или правовой нормы.

Говоря о теории источников мусульманского права, можно отме­тить, что и в этих рамках было вполне возможно развивать юридичес­кую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ис­лама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и, как правило, осуждалась классическими юристами. Не допускалось, чтобы личное мнение (zay) стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жиз­ни, была отвергнута.

Таклид. Если истихад допустил развитие исламской право­вой доктрины, то мусульманин обязан подчиняться принципу автори­тета.

В качестве доктринальной системы, основанной на соблюдении и строгом применении священных источников, непоколебимость кото­рых признана, мусульманское право, и в частности «механизмы» его формирования и развития, сложилось между VII и X веками. Фикх стал неизменяемым. Закрытие «дверей ихтихаду» обязывает мусуль­ман соблюдать предписания докторов прежних поколений, особенно тех, кто считается основателями школ (муджтахидами). Любое новое оригинальное толкование как будто запрещено навсегда. И если поя­вляются новые интеллектуальные веяния и даже пренебрежительное отношение к таклиду в юридической доктрине, то, тем не менее, фикх рассматривает априори любое новое теоретическое движение как подозрительное. Он противится реальности, он считает себя выше нее. Так веками одни и те же труды служат обучению мусуль­манскому праву. Лишь более близкие к нашему времени авторы пытались интегрировать в теоретические схемы, основанные на клас­сических предписаниях, заимствованных в западных правовых систе­мах[17]. Определенная неподвижность характерна для юристов, сфор­мировавшихся на основе классического фикха, как суннитов, так и шиитов. Характерна приверженность к неизменной и неподвижной системе.

В период правления Омейядов (662-750 гг.) в Арабском халифате произошли социально-экономические изменения, которые привели к упрочению феодальных отношений у населявших его народов, в том числе и у арабов. С появлением новых общественных структур в экономической и культурной жизни халифата возникла необходи­мость совершенствования мусульманского права, трансформации старых юридических представлений и институтов, создания новых правовых норм, которые отражали бы потребности развивающихся феодальных отношений, охраняли бы интересы богатых купцов, му­сульманского духовенства[18]. Одновременно такие нормы должны были сочетаться с постулатами самого ислама, а в какой-то мере и с пра­вовыми традициями завоеванных народов. Тогда-то и появились многочисленные суннитские и шиитские правовые школы (мазхабы), которые оказали огромное влияние на дальнейшую эволюцию му­сульманского права.

В качестве дополнительного источника права шариат допус­кал и местные обычаи, не вошедшие непосредственно в само му­сульманское право в период его становления, но не противоречив­шие прямо его принципам и нормам. При этом признавались пра­вовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе (урф), а также у многочисленных народов, покоренных в результате араб­ских завоеваний или же подвергшихся в более позднее время влия­нию мусульманского права (адаты), в частности у народов, насе­лявших нашу страну.

Наконец, производным от шариата источником мусульман­ского права были указы и распоряжения халифов - фирманы. В последующем в других мусульманских государствах с развитием законодательной деятельности в качестве источника права стали рассматриваться и играть все возрастающую роль законы — кану­ны. Фирманы и кануны также не должны были противоречить принципам шариата и дополняли его, прежде всего нормами, рег­ламентирующими деятельность государственных органов и регу­лирующих административно-правовые отношения государственной власти с населением.

Такова классическая теория источников или «корней» мусульманского права, из анализа которой можно заключить, что их отличительной чертой является ведущая роль среди них доктринальных трудов (фикха)[19].

1.2. Второстепенные источники мусульманского права

Рассуждение по аналогии (кияс). Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли «сочетать откровение с разумом человека». Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассужде­ние по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе ав­торитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фунда­ментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой тради­ционных норм, созданной в X веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя техни­ку различия, создают новые нормы. Согласно киясу правило, установленное в Коране, Суняе или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Кияс не только позволял быстро урегулировать новые общественные отношения, но и способствовал освобождению шариата в целом ряде моментов от теологического налета. Но в руках мусульманских судей кияс часто становился и орудием от­кровенного произвола. Наиболее широко данный метод был обос­нован Абу Ханифа и его последователями — ханифитами. Наибо­лее резко против кияса выступили ханбалиты и особенно шииты, которые вообще не признавали его в качестве источника права.

Различие мнений в отношении других источников. Му­сульманская доктрина не едина в отношении ценности других источ­ников права, так как с их помощью можно более свободно использо­вать разум и личное мнение, то есть расширяется выбор применяемых норм права.

Расхождения в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, например на истихсан (правовое предпочтение) - исключение из общего правила в общих интересах. Но ни обычай, ни судебная прак­тика не являются источниками права, судебная практика не связыва­ет судью. Решения кади, весьма многочисленные, никогда не рас­сматривались мусульманскими юристами в качестве источников права и «их решения — это только суждения морального плана, мо­гущие подвергнуться всяческим пересмотрам в целях улучшения». Формально мусульманские юристы не числят обычай среди источни­ков права, но иногда к нему прибегают для дополнения или уточне­ния применяемого принципа права или правовой нормы.

Говоря о теории источников мусульманского права, можно отме­тить, что и в этих рамках было вполне возможно развивать юридичес­кую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ис­лама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и, как правило, осуждалась классическими юристами[20]. Не допускалось, чтобы личное мнение стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жиз­ни, была отвергнута.

Таклид. Если истихад допустил развитие исламской право­вой доктрины, то мусульманин обязан подчиняться принципу автори­тета.

В качестве доктринальной системы, основанной на соблюдении и строгом применении священных источников, непоколебимость кото­рых признана, мусульманское право, и в частности «механизмы» его формирования и развития, сложилось между VII и X веками. Фикх стал неизменяемым. Закрытие «дверей ихтихаду» обязывает мусуль­ман соблюдать предписания докторов прежних поколений, особенно тех, кто считается основателями школ (муджтахидами). Любое новое оригинальное толкование как будто запрещено навсегда. И если поя­вляются новые интеллектуальные веяния и даже пренебрежительное отношение к таклиду в юридической доктрине, то, тем не менее, фикх рассматривает априори любое новое теоретическое движение как подозрительное. Он противится реальности, он считает себя выше нее. Так веками одни и те же труды служат обучению мусуль­манскому праву. Лишь более близкие к нашему времени авторы пытались интегрировать в теоретические схемы, основанные на клас­сических предписаниях, заимствованных в западных правовых систе­мах1. Определенная неподвижность характерна для юристов, сфор­мировавшихся на основе классического фикха, как суннитов, так и шиитов. Характерна приверженность к неизменной и неподвижной системе.