Возникновение права. 2

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Происхождение права – это проблема из категории «вечных», именно поэтому она является философской; ее специфика и непреходящая историческая актуальность заключаются в том, что на протяжении всей истории изучения вопроса о причинах возникновения права он являлся дискуссионным. В силу естественного развития науки, накопления новых фактов и более глубокого истолкования старых сегодня снова целесообразно обратиться к проблеме правогенезиса, объективно рассмотреть происхождение права как социального феномена и как явления по своей природе мирозданческого порядка.

Изучение процесса происхождения  права имеет не только чисто познавательный, академический, но и политико-практический характер. Оно позволяет глубже понять социальную природу права, его особенности  и черты, дает возможность проанализировать причины и условия его возникновения и развития. Позволяет четче определять все свойственные ему функции – основные направления его деятельности, точнее установить его место и роль в жизни общества и политической системы.

Объектом исследования является исторический процесс возникновения права.

Предметом – закономерность, сущностная основа и историческая необходимость возникновения права; формирование естественно-правовой парадигмы, показывающей детерминированность норм и ценностей права абсолютными первоначалами и универсалиями; совокупность объективно-значимых категорий философского правоведения, складывающихся в процессе становления права как социального явления.

Цель работы заключается в историко-философском анализе проблем, связанных с определением сущности права, обусловленной причинами его происхождения и дальнейшего развития.

Для достижения цели исследования были поставлены следующие задачи:

– определить понятие и сущность права;

– сформулировать основные признаки и функции права;

– раскрыть дискуссионный  вопрос возникновения, происхождения  права;

– проанализировать основные теории происхождения права.

В курсовой работе применены методы историко-философского исследования, логический, текстологический, сравнительно-исторический и сравнительно-аналитический методы, элементы системно-структурного подхода.

Научно-практическая значимость: выводы и обобщения, полученные в ходе анализа теоретико-правовых основ сущности, характеристик, условий, определяющих особенности возникновения права и его роли в развитии личности и общества, позволяют проводить дальнейшее исследование вопросов, связанных с вопросами правогенеза и правопонимания.

Теоретической базой  исследования послужили работы следующих авторов: С.С. Алексеева, В.С. Нерсесянца, Г.Н. Манова, М.Н. Марченко, Н.И. Матузов, А.В. Малько,  А.В. Мелехина, А.С. Пиголкина, С.Я. Пяткина, С.Н. Фролова, А.Б. Шатина, О.В. Шаповал и другие.  
       Структура работы определена целью, задачами исследования, научной новизной, практической значимостью, состоит из введения, двух глав, заключения и библиографического списка.

ГЛАВА I ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ ПРАВА

Слово «право» – многозначно, имеет богатое разностороннее содержание. Даже в русском языке слово «право» используется в разных значениях («правило поведения», «правда», «справедливость» и другие).

Во-первых, его употребляют  в общесоциальном смысле (моральное  право, право народов и т.п.), в  рамках которого речь идет о нравственных, политических, культурных и иных возможностях в поведении субъектов (например, моральное право руководить коллективом; поступить по совести; изменить, следуя моде, свой внешний вид; право члена общественного объединения и т.п.).

Во-вторых, с помощью  этого термина обозначается определенная правовая возможность конкретного субъекта. В данном случае такое право называется субъективным, принадлежащим личности и зависящим от его воли и желания (право на образование, на труд, на пользование культурными ценностями, на судебную защиту и т.д.).

В-третьих, под правом понимают юридический инструмент, связанный с государством и состоящий из целой системы норм, институтов и отраслей. Это так называемое объективное право (конституция, законы, подзаконные акты, правовые обычаи, нормативные договоры).¹

В современной юридической науке сложились в основном три подхода к пониманию права: а) нормативный; б) социологический и в) философский (его иногда называют нравственным).²

Нормативный подход трактует право  как совокупность охраняемых государством норм. Таким образом, основной акцент делается на нормативности права, его формальной определенности и обеспеченности государственным принуждением. Позитивным в таком подходе является то, что он ориентирует на соблюдение законов, дает точные критерии тем, кто применяет право, – они должны соблюдать законы, действующие в данный момент. Отрицательный же момент в нормативном подходе заключается в том, что государство объявляется главным источником правовых норм и, следовательно, то, что оно создает, и является правом. Отсюда – игнорирование содержания права, степени свободы личности, соответствия правовых норм потребностям общественного развития. Нормативный подход базируется на теории позитивного права, которая отождествляет право и закон, и считает, что свои права человек получает не от абстрактной природы, а в силу закрепления этих прав в законе.³

Социологический подход трактует право, как регулируемые им общественные отношения. Сторонники данного подхода считают, что право надо искать не в нормах, а в самой жизни. При этом они  различают право и закон, но полагают, что норма права, взятая вне регулируемых ею общественных отношений, теряет свои регулятивные свойства. Иначе говоря, при этом подходе право рассматривается не как система абстрактных норм, а как сеть конкретных правоотношений, как нормы, фактически применяемые на практике.

Данный подход не дает четких ориентиров для правоприменителей и таит в себе опасность произвола, «вольного» обращения с законами. Он применим, главным образом в законотворчестве и служит ориентиром для законодателя, который должен анализировать, что реально складывается на практике, какие нормы применяются, а какие – нет.⁴

Философский подход связывает право  с мерой свободы и справедливости. Эта позиция основывается на естественно-правовой теории, которая различает право и закон. При этом право трактуется как высшая идея представления о справедливости и свободе – извечные идеалы человечества. Если нормативные установления государства не соответствуют идеям свободы и справедливости, то они не являются правом. Отсюда различают правовые и неправовые законы.

Данный подход дает ориентиры для  законодателя, который при создании новых норм должен основываться на такой высокой идее о справедливости и свободе. Однако для правоприменителей  обязательны нормы закона, а не права.⁵

Все три подхода имеют право  на существование, так как подчеркивают ту или иную особенность права  и формы его выражения. Право  может существовать и в виде норм (нормативный подход), и в виде общественных отношений, порождающих  правовые нормы и испытывающих, и в свою очередь, воздействие этих норм, и, наконец, в форме идеи, правосознания, представлений о праве.

Обычно право воспринимается как  совокупность правил поведения, установленных  государством и обеспеченных, в случае их невыполнения, принудительной силой государства. В целом это определение права правильно. При таком подходе выделяются следующие признаки права:

1) Нормативность, т.е. оно состоит  из правил поведения, которые  четко определяют права и обязанности  людей. В нормах права закрепляется  эталон, масштаб, модель поведения, возможного и должного с точки зрения государства.

2) Общеобязательность, т.е. нормы  права обязательны для всех  членов общества и в случае  их нарушения государство может  применить принуждение.

3) Формальная определенность. Это  означает, что нормы права всегда существуют в письменной форме и обязательно облекаются в строго установленную форму: законов, указов, постановлений. Эти акты принимаются по определенной установленной процедуре, нарушение которой влечет признание акта недействительным, не имеющим юридической силы.

4) Неперсонифицированность –  отсутствие конкретного адресата. Нормы права адресуются всем членам общества, а не отдельным гражданам или организациям.⁶

Исходя из указанных выше признаков  права, можно определить право, как систему установленных или санкционированных государством общеобязательных, формально определенных нормативных предписаний, регулирующих общественные отношения и обеспеченных к выполнению принуждением со стороны государства.

Функции права – это основные пути (каналы) правового воздействия, выражающие роль права в упорядочении общественных отношений.⁷ Выделяют две главные функции права: регулятивную и охранительную.

Регулятивная функция  направлена на регулирование, упорядочение общественных отношений, установление правил поведения людей. Эта функция опирается на способность права предписывать, устанавливать те или иные варианты поведения. В регулятивной функции проявляется главное назначение права – упорядочивание общественных отношений.

Охранительная функция направлена на защиту, охрану наиболее важных для жизни общества отношений. При этом право объявляет их неприкосновенными, а нежелательные, чуждые обществу отношения стремится вытеснить, ликвидировать. Данная функция имеет своей задачей обеспечить выполнение требований законов, установить режим законности в обществе.⁸

Помимо названных, право  выполняет также воспитательную, идеологическую и информационную функции.

Воспитательная функция  заключается в воздействии права  на волю, сознание людей, воспитывая у них уважительное отношение к праву.

Идеологическая функция  состоит во внедрении в жизнь  общества идей гуманизма, приоритета прав и свобод человека, идей демократизма.

Информационная функция  позволяет информировать людей  о требованиях, которые предъявляются государством к поведению личности, сообщать о тех объектах, которые охраняются государством, какие поступки и действия признаются общественно полезными или, напротив, противоречит интересам общества.⁹

Таким образом, право это система установленных государством общеобязательных, формально определенных нормативных предписаний, регулирующих общественные отношения. На протяжении всей истории существования права так и не сложилось единое общее определение права.

ГЛАВА II ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА, ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ ОБЪЯСНЯЮЩИЕ ЕГО ПРОИСХОЖДЕНИЕ

§1 Происхождение права

Вопрос о происхождении права до сих пор является дискуссионным. Одни исследователи считают, что право возникло с появлением государства, другие, к ним относятся М. Рейснер¹⁰, И. Сабо¹¹, Б. Малиновский¹² указывают на то, что право существовало еще при первобытнообщинном строе, т.е. доклассовое (примитивное право, традиционное право). По их мнению, правом являлись любые правила поведения людей, их племенные обычаи, их взаимоотношения, которые регулировались определенными лицами, на первоначальном этапе ими были вожди, старейшины, затем церковь.

Однако обычаи, различные религиозные  ритуалы, нормы морали не могли отражать интересы всего общества, не могли  определять права и обязанности  человека в обществе. Согласно М. Рейснеру, «раскол общества на классы сказался на сложившихся до этого событиях в правовой структуре, право отныне разбивается на отдельные идеологические системы классовых групп уже в рабовладельческом и феодальном обществе. Обнаруживается не одно право, а несколько правовых построений, сообразно тому, сколько в обществе имеется сословий. Вне права остается только рабский труд, по отношению к которому действуют начала власти» ¹³

Возникновение права – длительный процесс, протекавший на протяжении жизни многих поколений. Первоначально зарождались элементы права, отдельные правовые идеи и принципы, правовые нормы и правоотношения. Разрастаясь и укрепляясь, данные юридические фрагменты постепенно складывались в единую и внутренне согласованную правовую систему конкретного общества.¹⁴

Право как особая система юридических  норм и связанных с ними правовых отношений возникает в истории  общества в силу тех же причин и  условий, что и государство.

Право – единственная форма, в которой  государство может выражать свои веления в качестве общеобязательных.

Право – более сложный регулятор, чем обычаи, ибо кроме запретов в нем используются и такие способы правового воздействия, как дозволение и обязывание, создающие широкие возможности для упорядочения общественных отношений. Возникновение права – следствие усложнения социальных связей, обострения противоречий в обществе, с регулированием которых первобытные нормы справлялись все меньше и меньше.

Правовые нормы складывались преимущественно тремя основными путями:

1) перерастание мононорм (первобытных  обычаев) в нормы обычного права  и санкционирование их в этой  связи силой государства;

2) правотворчество государства,  которое выражается в издании  специальных документов, содержащих  юридические нормы, - нормативных актов (законов, указов, постановлений и т.п.);

3) судебное право, состоящее  из конкретных решений (принимаемых  судебными органами и приобретающих  характер образцов для решения  других аналогичных дел). ¹⁵

Первые нормативные обобщения  были оформлены в законах царя Хаммурапи, законах Ману, законах 12 таблиц, Русской правде и в других источниках. Далее в ходе дальнейшего развития общества начинает формироваться национальная правовая система с учетом характера, темперамента и других особенностей населения того или иного государства.

В любом историческом обществе для  поддержания в нем порядка  требуется регулирование с помощью  социальных норм, так называемое социальное регулирование. Регулировать – направлять поведение людей, их групп и всего общества, вводить их деятельность в определенные рамки. Различают два вида социального регулирования: индивидуальное (упорядочение поведения конкретного лица, в конкретном случае) и нормативное (упорядочение поведения людей с помощью общих правил, образцов, моделей, распространяющихся на всех, на все подобные случаи). Появление нормативного социального регулирования послужило качественным толчком к становлению (возникновению и развитию) права.

В первобытном обществе нормативным  социальным регулятором были нормы-обычаи – правила поведения, вошедшие в привычку в результате многократного повторения в течение длительного времени. Обычное право – система норм, опирающихся на обычай.

Нормы-обычаи были основаны на естественно-природной  необходимости и имели значение для всех сторон жизни общины, рода, племени, для регламентации хозяйственной жизни и быта, семейных и иных взаимоотношений членов рода, первобытной морали, религиозно-ритуальной деятельности. Их целью было поддержание и сохранение кровнородственной семьи. Это были «мононормы», т.е. нерасчлененные, единые нормы.

В них переплетались, чётко не проступая, самые разнообразные элементы морали, религии, правовых начал.

Мононормы не давали преимуществ одному члену рода перед другим, закрепляли «первобытное равенство», жестко регламентируя их деятельность в условиях противостояния суровым силам природы, необходимости обороняться от враждебных племен. В мононормах права членов рода представляли собой оборотную сторону обязанностей, были неотделимы от них, поскольку первобытный индивид не имел выделенного осознанного личного интереса, отличного от интереса рода. Только с разложением первобытного строя, с появлением социальной неоднородности все более самостоятельное значение приобретают права. Возникновение мононорм было свидетельством выхода человека из животного царства в человеческое сообщество, движущееся по пути прогресса.¹⁶

В условиях общественной собственности  и коллективного производства, совместного  решения общих дел, неотделенности индивида от коллектива в качестве автономной личности, обычаи не воспринимались людьми как противоречащие их личным интересам. Эти неписаные правила поведения соблюдались добровольно, их выполнение обеспечивалось, в основном, силой общественного мнения, авторитетом старейшин, военачальников, взрослых членов рода. При необходимости к нарушителям норм-обычаев применялось принуждение, исходившее от рода или племени в целом (смертная казнь, изгнание из рода и племени и др.).

В первобытном обществе преобладало  такое средство охраны обычая, как «табу» – обязательный и непререкаемый запрет (например, запрет под страхом тягчайших наказаний кровнородственных браков). Кроме запретов (табу), возникли такие способы регулирования, как дозволение и позитивное обязывание (только в зачаточной форме). Дозволения имели место в случаях определения видов животных и времени охоты на них, видов растений и сроков сбора их плодов, пользования той или иной территорией, источниками воды и др. Позитивное обязывание имело целью организовать необходимое поведение в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, разжигания костров, изготовления орудий и др.

Нормативные обобщения (запреты, дозволения, позитивные обязывания), ставшие обычными способами регулирования первобытнообщинной жизни, – истоки формирования права.

На процесс возникновения и развития права также оказывало влияние множество различных факторов, специфика географических, культурно-исторических и иных обстоятельств. В частности, на Востоке, где весьма велика роль традиций, обычаев, религии, право возникает под их сильным воздействием. Основными источниками права здесь выступают нравственно-религиозные воззрения и нормы (идеи Конфуция в Китае, Законы Ману в Индии, Коран в мусульманских странах и т.п.). В Европе же кроме обычаев все больше заявляли о себе правотворчество государственных органов (законодательные акты) и судебное право (прецеденты).¹⁷

Ученые правоведы, такие как: С.С. Алексеев¹⁸, А.С. Пиголкин¹⁹, Г.Н. Манов²⁰ выделяют два пути возникновения права: восточный и западный.

К первому относятся государства, в которых приоритетным является государственная собственность на средства производства, правовые нормы фиксируются в сборниках (Коран в мусульманских странах, законы Ману в Индии); ко второму – страны, в которых приоритетным является частная собственность, обеспечивающая равные права собственников.

Первый путь был обусловлен необходимостью вести масштабные ирригационные  работы, низкой орудийной развитостью. Первоначально возникли должности  управляющих резервными пищевыми фондами, управляющих распределением продуктов, но со временем они обособились в особую группу управленцев. Социальная дифференциация в восточном обществе происходила на основе политического неравенства (функциональная система) – положения личности в системе власти. Экономика основана на государственной и общественной форме собственности, частная собственность не играет значимой роли. Это характерно для тех стран, в которых господствующее положение занимала государственная собственность. Основной источник (способ фиксирования правовых норм) – сборники нравственно-религиозных положений. Нормы носят казуальный характер и дополняются в случае необходимости другими обычаями или установлениями монарха.

Второй путь присущ странам, где  явно доминировала частная собственность, которая устанавливала равенство собственников, нормы, отличаются более высокой степенью формализованности и определённости. Очень хорошо развито гражданское право. Право возникает в результате имущественного неравенства, появления частной собственности и раскола общества на классы. Земля, главным образом, находится в частной собственности. Идёт постоянная борьба имущих и неимущих. Наиболее богатые занимают и наиболее высокие должности в государственном аппарате. Афины – классический пример такого пути возникновения права. Спарта – это государство отличается от афинского тем, что основную массу населения составляли захваченные спартанцами племена. Рим – здесь складывается похожая ситуация, но в процесс становления и формирования права активно вмешивается третья сила – плебс.

В таких государствах создавалось более высокое законодательство, в том числе гражданское, регулирующее имущественные общественные отношения, а частное Римское право дожило и до сегодняшних дней.

Человек духовно развивался и от обычаев перешел к нормам, религиозным догмам, становился индивидуумом, укреплялись брачно-семейные отношения. Основными признаками права становятся:

1) Право выражает волю экономически господствующего класса;

2) Право является средством навязывания этой воли всему населению;

3) Право направлено на обеспечение классового господства и поддерживается принудительной силой государства;

4) Организация государственного аппарата должна быть оформлена в праве;

5) Между государством и людьми, живущими в этом государстве существуют определенные взаимоотношения, которые должны так же отражаться и регулироваться в праве. 

Государство по отношению к праву  выполняет ряд функций, таких  как: правотворчество, правоохранительные, управленческо-исполнительные.

Право организует политическую власть в государстве, выступает средством политики конкретного государства, оно также является выражением воли и интересов общества, получает свое внешнее выражение и закрепляется в виде нормативных актов, договоров, правовых обычаев.

Право обеспечивается аппаратом принуждения и управления, а это является одним из главных принципов характеризующих государство – наличием публичной власти. Право, как и государство, возникает для необходимости управления в государстве. «Если «форма», – отмечал К.Маркс, – просуществовала в течение известного времени она упрочивается как обычай и традиции и, наконец, санкционируются как положительный закон».²¹

Процессы возникновения права  и государства идут параллельно. Вместе с тем, у разных народов  и в разные эпохи правообразование имело свои особенности, однако существуют и общие закономерности.

Таким образом, вопрос о происхождении права является спорным даже в настоящее время. Право как особая система юридических норм и связанных с ними правовых отношений возникает в истории общества в силу тех же причин и условий, что и государство. Нормативные обобщения, ставшие обычными способами регулирования первобытнообщинной жизни, – истоки формирования права. Право обеспечивается аппаратом принуждения и управления, а это является одним из главных принципов характеризующих государство – наличием публичной власти.

§2 Основные теории, объясняющие происхождение права

Уже тысячелетия люди живут в  условиях государственно-правовой действительности. Они являются гражданами (или подданными) определенного государства, подчиняются государственной власти, сообразуют свои действия с правовыми предписаниями и требованиями. Естественно, что еще в глубокой древности они стали задумываться над вопросами о причинах и путях возникновения права. Создавались самые разнообразные теории, по-разному отвечающие на такие вопросы. Множественность этих теорий объясняется различными историческими и социальными условиями, в которых жили их авторы, разнообразием идеологических и философских позиций, которые они занимали.

Многообразие концепций происхождения права обусловлено следующими причинами. Во-первых, наличием проблемы решения вопроса о закономерности внутренних связей права с окружающей его материальной, социальной и иной средой, обусловливающей процесс его зарождения, становления, и развития, что свидетельствует об объективной данности, исторической предопределенности, рассматриваемого правогенеза в любом зарождающемся и развивающемся обществе (правовая эмбриология). Во-вторых, принципом причинности возникновения права, который указывает на исследование тех явлений которые, непосредственно порождают или же обусловливают в прямой или косвенной форме данный процесс. В-третьих, разным пониманием мыслителями определенных отраслей научных знаний природы и сущности тех социальных и индивидуальных явлений, которые влияют на правогенез.²²

Рассмотрим основные теории происхождения  права.

Патриархальная  теория

Данная теория берет свое начало еще в Древней Греции. Родоначальником  ее считается Аристотель. Среди заметных сторонников данной теории выделяется англичанин Филмер (XVII в.) и русский исследователь государствовед Михайловский (XIX в.).

Право, по Аристотелю, является не только продуктом естественного развития, но и высшей формой человеческого  общения. Оно охватывает собой все  другие формы общения (семью, селения). В нем последние достигают своей конечной цели – «благое жизни» –  и завершение. В нем же находит свое завершение и политическая природа человека.

Правовая власть, по мнению сторонников  патриархальной теории, есть не что  иное, как продолжение отцовской власти. Патриархальная теория служила в средние века обоснованием абсолютной («отеческой») власти монарха.

Договорная  теория

С середины XVII века теологическое  направление происхождения права  начинает уступать первенство гуманистическим и светским теориям.

Договорная теория (теория договорного  происхождения права) объясняет  происхождение права общественным договором – результатом разумной воли народа, на основе которого произошло  добровольное объединение людей  для лучшего обеспечения свободы и взаимных интересов. Отдельные положения этой теории развивались в V-IV веках до н.э.

Условия жизни людей и характер человеческих взаимоотношений в  естественном состоянии представлялись не однозначным образом. Гоббс видел  естественное состояние в царстве личной свободы, ведущей к «войне всех против всех»; Руссо считал, что это есть мирное идиллистическое первобытное царство свободы; Локк писал, что естественное состояние человека – в его неограниченной свободе.

Сторонники естественного права  считают государство результатом юридического акта – общественного договора, который является порождением разумной воли народа, человеческим учреждением или даже изобретением.

Классическое обоснование договорная теория получила в трудах Руссо.

Руссо считает, что в интересах создания правомерного государственного устройства и восстановления истинного равенства и свободы надо заключить свободный общественный договор. Главная задача этого договора состоит в том, чтобы «найти такую форму ассоциации, которая защищала и охраняла бы общей совокупной силой личность и имущество каждого участника и в которой каждый, соединяясь со всеми, повиновался бы, однако, только самому себе и оставался бы таким же свободным каким он был раньше». ²³

Сторонники естественно-правовой теории происхождения права исходят  из того, что народ обладает естественным, неотчуждаемым правом не только на сознание своего права на основе Общественного  договора, но и на его защиту.

Сторонники договорной теории различают два вида права. Одно –естественное, предшествующее обществу и государству. Второе – позитивное право – является порождением государства. Естественное право включает в себя такие неотъемлемые права человека, как право на жизнь, свободное развитие, участие в делах общества и государства. Позитивное же право основывается на требованиях естественного права.

Понятие естественного права включает в себя представления о прирожденных правах человека и гражданина, которые  являются общеобязательными для  каждого государства.

Римские юристы наряду с гражданским  правом и правом народов выделяли естественное право (jus naturale) как отражение  законов природы и естественного  порядка вещей. Цицерон говорил, что «закон государства, противоречащий естественному праву, не может рассматриваться как закон».²⁴  Тем не менее, «закон, властвуя над людьми, принуждает его ко многому, что противно природе».²⁵

Теория насилия

Теория насилия принадлежит  к числу относительно новых теорий права. Идейные истоки этой теории зародились еще в эпоху рабовладения. Ее представители считали, что право может возникнуть лишь в результате насилия и завоевания. Научное обоснование теория насилия получает в XIX-XX веках.

Наиболее характерные черты  теории насилия изложены в работах  Е. Дюринга, Л. Гумпловича, К. Каутского и других. Дюринг считал, что основой общественного развития являются формы политических отношений, а экономические явления – это следствие политических актов. Первоначальный фактор возникновения права следует искать в непосредственной политической силе.