Закон как источник в романо-германской правовой семье

Оглавление

Введение.

     Данная  тема была выбрана мной в связи с ее актуальность и познавательностью. В современном мире каждое государство имеет свое право, а бывает и так, что в одном и том же государстве действуют несколько конкурирующих правовых систем. Свое право имеют и негосударственные общности: каноническое право, мусульманское право, индусское право, иудейское право. Существует также международное право, призванное регулировать во всемирном или региональном масштабе межгосударственные и внешнеторговые отношения.

     Различие  между правом разных стран значительно уменьшается, если исходить не из содержания их конкретных норм, а из более постоянных элементов, используемых для создания, толкования, оценки норм. Сами нормы могут быть бесконечно разнообразными, но способы их выработки, систематизации, толкования показывают наличие некоторых таковых, которых не так уж и много. Поэтому возможно группировка правовых норм в семьи, подобно тому, как это делают и другие науки, оставляя в стороне второстепенные различия и выделяя семьи. Возможна группировка правовых систем современности на несколько видов, но отсутствует единое мнение о том, каким путем должна быть проведена  эта группировка и какие «семьи права» мы признаем в итоге. Одни стремятся провести классификацию, исходя из концептуальных структур правовых систем или иерархии различных источников права. Другие считают, что классификация не может основываться на второстепенных технических свойствах, и выдвигают на первый план тип общества, который стремится создать с помощью права.

     Существенные  признаки позволяют выделить в современном мире три главные группы правовых систем: 1) романо-германскую правовую семью; 2) семью общего права; 3) семью социалистического права.

     Целями  данной работы является рассмотрение закона как источника романо-германского  и англосаксонского права. Рассмотреть какое место в иерархии источников права занимает закон в этих правовых системах. Выявить сходства и различия использования закона, как источника в данных семьях. Проследить историческое развитие данного источника права как в теории, так и на примере различных государств. 
Глава 1. Закон в англосаксонской правовой семье.

1.1 История развития англосаксонского права.

     Англосаксонская правовая семья является одной из наиболее распространенных в мире правовых семей. Ею охватывается территория таких государств, как Англия, США, Канада, Австралия, Северная Ирландия, Новая Зеландия, и многих других. Почти третья часть населения земного шара в настоящее время живет по принципам, изначально заложенным в данную правовую семью и, в особенности, в ее ядро – английское право.

     Англосаксонскую правовую семью зачастую называют еще  семьей общего права (common law). Семья “общего права”, как и римского права, развивалась на основе принципа: “Право там, где есть защита”. Несмотря на все попытки кодификации, дополнения и усовершенствования положениями  “права справедливости”, оно в основе своей является прецедентным правом, созданным судами¹. От других правовых семей она отличается прежде всего тем, что в качестве основного источника права в ней признается судебный прецедент. Согласно существующим правилам суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом суд в целом и конкретные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право.

     Следует отметить, что признание прецедента имеет место и за пределами  англосаксонского права. Однако здесь  он не претендует на роль главного источника  права, что свойственно лишь общему праву, которое создается судьями при рассмотрении конкретных дел и разрешении различных споров между людьми. Общее право, таким образом, сложилось в виде совокупности судебных решений – прецедентов. В этом смысле можно сказать, что общее право – это совокупность казусных правил,  лежащих в основе конкретных судебных решений, которые имеют значение прецедента, обязательного для других судов при разрешении аналогичных дел². В силу этого общее право нередко именуется судейским правом и тем самым выделяется как по названию, так и по содержанию среди других правовых систем. Данная особенность общего права существует со времени его возникновения и свойственна ему по сей день.

     Сохраняются и другие особенности общего права. Среди них такие, например, как  отсутствие в английской правовой системе, составляющей основу англосаксонского права, четко выраженного по сравнению с континентальным правом деления на отрасли права; ориентация норм общего права – продукта судебной деятельности по рассмотрению конкретных дел прежде всего на разрешение конкретных проблем, а не на формулирование общего правила поведения, ориентированного на будущее; традиционное преувеличение роли процессуального права по сравнению с другими отраслями права, придание ему в ряде случаев большего значения, чем материальному праву; и др.

     В силу исторических и иных условий  английское право всегда занимало и  продолжает занимать центральное, доминирующее место в англосаксонской правовой семье. В истории его развития обычно различают четыре основных периода.³

     Первый  период ассоциируется со временем возникновения  и развития английского права, предшествовавшим нормандскому завоеванию Англии в 1066 г. Этот период, собственно, и называют англосаксонским периодом. Для него характерно наличие многочисленных законов и обычаев варварских племен германского происхождения, возобладавших в этот период в Англии. В стране не было общего для всех права. Действовали не связанные между собой в единую систему сугубо местные, локальные акты (обычаи).

       Второй период в развитии английского права историки и юристы определяют по времени с 1066 г. и вплоть до 1485 г., до установления династии Тюдоров. Этот период считается периодом преодоления доминирующей роли местных обычаев и создании общего права. Последнее стало возможным благодаря установлению в стране после нормандского завоевания сильной централизованной власти, единого централизованного управления, прошедшего испытание в Нормандии, единой системы создававших и развивавших общее право Англии королевских судов. Этот период оказал огромное влияние на все последующие периоды развития правовой системы Англии, вплоть до наших дней.

     Третий  период развития правовой системы этой страны хронологически определяется с 1485 по 1832 г. и считается периодом расцвета общего права в Англии. Особенность его была в том, что в силу сложившихся условий система общего права Англии в этот период вынуждена была соперничать и одновременно «сотрудничать» с так называемым правом справедливости.

     Четвертый период развития английского права  хронологически определяется 1832 г. и продолжается до настоящего времени. Этот период отличается значительной трансформацией, как государственного механизма, так и правовой системы Англии. В начале периода были проведены довольно радикальные правовая и судебная реформы. В результате их гораздо больший, чем было раньше, акцент юристов – теоретиков и практиков ставился на материальном, нежели на процессуальном праве. Была проведена огромная работа по расчистке законодательства, освобождению его от архаичных, давно не действующих актов. Подверглись систематизации целые массивы нормативных актов, существующие в ряде областей английского права. В результате проведенной судебной реформы все английские суды были уравнены в своих правах. В отличие от всех предшествующих периодов они получили возможность применять как нормы общего права, так и нормы «права справедливости».

     В настоящее время в качестве важнейших  источников английского права продолжают по-прежнему оставаться судебные прецеденты – решения высших судебных инстанций, имеющие обязательную силу как для них самих, так и для всех нижестоящих судебных инстанций. Однако наряду с ним с конца XIX – начала XX в. все большее значение приобретают парламентские статуты – законодательные акты, принимаемые британским парламентом.

     На протяжении XX в. в числе источников английского права резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования. Высшей формой делегированного законодательства считается «приказ о Совете» – правительственный  акт, издаваемый от имени короны и Тайного Совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочию парламента⁴. Их развитие, так же как и развитие статутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества. Большое значение в этом отношении имеет развитие связей Англии со странами Британского содружества, а так же ее роль в рамках Европейского экономического сообщества.

     Наряду  с английским правом в англосаксонской  правовой семье особо выделяется американское право – правовая система  США. В основных своих чертах эта  правовая система начала складываться еще в XVII – XVIII вв. в условиях колониализма и сохранила многие свои первоначальные особенности вплоть до настоящего времени.

     Огромное  влияние на становление и развитие правовой системы США оказало  английское право. В каждой из 13 британских колоний, существовавших в Северной Америке, применялись одновременно английские законы и нормы общего права. Применение английского права ограничивалось актами местных органов, а также собраниями законодательных актов, появившимися в конце XVII – начале XVIII века. Перенесенное через океан английское право должно было в полной мере учитывать местные условия, складывающиеся традиции и обычаи.

     Речь  шла о местных нормативных  актах, обычаях и традициях, складывавшихся в Новом Свете у переселенцев, формировавших своеобразные правовые системы отдельных колоний и выступавших в качестве регуляторов общественных отношений.

     Различия  между этими правовыми системами  и применявшимся в британских колониях английским правом были порой  настолько велики, что исследователи  колониальной правовой системы спорили между собой по поводу того, должна ли вообще ее правовая система рассматриваться как одна из разновидностей «общего семейства английского права».

     Конечно, по истечении времени, а тем более  в настоящее время, писал по этому  поводу американский автор Л. Фридмэн, такая идея «выглядит достаточно глупой», ибо, «несмотря на некоторые странности в практике и языке, можно с абсолютной уверенностью заявить, что право этих колоний уходит корнями в английское право и английскую практику». При ближайшем рассмотрении некоторые из его особенностей исчезают, особенно если вспомнить, что первые колонисты не были юристами. Закон, который они привезли с собой, «не был законом королевского суда», а лишь местным законом – обычаем их сообщества. Его можно назвать «народным законом»⁵. Естественно, он отличался от старого официального закона. Ключевым же в нем все-таки были английские элементы.

     Наличие писаной Конституции, содержащей Билль  о правах, является весьма важной отличительной  чертой правовой системы США по сравнению с английским правом. В правовой семье Великобритании, как известно, нет писаного текста конституционного акта, как нет и аналога американского Билля о правах. Однако не точно утверждение относительно того, что в Англии вообще нет конституции. Она представляет собой не отдельный акт, а их совокупность. Среди таких актов можно назвать, например, Акт о Парламенте 1911 г., Акты о министрах Короны 1937, 1964,1975 гг., Акт о народном представительстве 1969 г. и другие.

     С наличием писаной Конституции как одной из особенностей правовой системы США связаны и некоторые другие ее особенности. Одной из них, например – право Верховного суда США толковать текст и содержание Конституции страны и право высших судебных инстанций различных штатов толковать их собственный конституции.⁶

1.2 Роль закона в англосаксонском праве.

       Законы занимают в системе  источников англосаксонского права  весьма важное место.

     В Англии и Канаде их называют статутами, а в большинстве других стран  общего права – просто законами. Иногда в понятие закона наряду со статутами включают и все другие законодательные акты.

     В настоящее время понятием закона в широком смысле охватываются, кроме  статутов, также акты Короны, издаваемые на основе прерогативы, и все иные многочисленные и разнообразные  подзаконные акты.

     Понятие закона в данном случае отождествляется  с понятием нормативно-правового  акта и подспудно самой логикой  рассуждений и характером мышления ученых-юристов противопоставляется  понятию судебного решения –  прецедента⁷. К разряду законов фактически относятся все те акты, которые порождаются законодательной и исполнительной властями в противоположность судебной власти.

     В строго юридическом смысле закон  понимается современными исследователями  англосаксонского права не иначе  как формальный, в письменном виде оформленный акт, исходящий от высшего законодательного органа страны. В Англии, Канаде, Австралии – это парламент. В США на федеральном уровне – это конгресс, а на уровне отдельных штатов – легислатуры.

     В определении понятия закона указывается также на то, что в этом акте документально фиксируется воля законодателя и «раскрываются его намерения», касающиеся рассматриваемого вопроса⁸. Кроме того, в нем особо подчеркивается, что «любой закон – это не просто формальный акт, постановление» высшего законодательного органа страны «относительно какого-нибудь правила поведения», а что это за обязательное для исполнения постановление, как и сами правила поведения, подлежащие «в будущем» строго обязательному соблюдению⁹.

     Все законы, действующие в пределах англосаксонского права и выступающие как один из источников этой правовой семьи, подразделяются на различные виды и группы. В основе такой классификации лежат самые разные критерии.

     Так, в зависимости от юридической  силы и соответственно от занимаемого места в системе источников права закон подразделяются на конституционные и обычные, или текущие. К числу первых относятся сами конституции, а там, где нет единых текстов конституций – заменяющие их конституционные акты. В Англии – это акт о Парламенте 1911 г., Закон 1949 г. об изменении акта о парламенте 1911г., акт о Министрах Короны 1937 г. и 1964 г., акт о народном представительстве 1969 г., акт о местном самоуправлении 1972 г., акт о Министрах Короны 1975г. и другие. В Канаде – это так называемый канадский акт 1982 г. (Canada act 1982), Конституционный акт 1982 г., 30 актов и «положений» (orders), составляющих «приложение» к Конституционному акту 1982 г., и акты, с помощью которых вносятся изменения и дополнения в любой из вышеназванных актов¹⁰.

     В странах, где конституция выступает в виде единого документа, к числу конституционных актов относят, кроме нее самой, также акты, с помощью которых вносятся изменения или дополнения (поправки) в конституцию. Типичным примером в этом отношении являются США.

     Наряду с конституционными законами особое место в системе нормативно-правовых актов англосаксонского права занимают обычные, или текущие, законы.

     Следует отметить, что в западной юриспруденции  текущие законы чаще всего именуют  просто «законами», в отличие от «конституционных законов» или просто «конституции». В этом же случае, если обычный закон не соответствует конституции, его называют «неконституционным законом» со всеми вытекающими для него последствиями.

     Однако  независимо от названия того или иного  закона решающее значение при определении его места и роли в системе других источников англосаксонского права имеют его юридическая сила и содержание.

     Согласно  сложившейся в юридической литературе доктрине, доминирующую роль в системе  других «составных частей» права, играют конституции, точнее – конституционные акты. Конституции неизменно рассматриваются как основные законы, фундамент национальных правовых систем, «остров», на котором стоят правовые системы, наконец – как «высшие звенья» в иерархии источников права и как «вершина» самого права.

     Доминирующее  положение конституционных законов  как источников права нередко  закрепляется в самих конституциях или иных конституционных актах. В качестве примера можно сослаться  на конституционный акт 1982 г. Канады, в котором говорится, что «Конституция Канады является высшим юридическим актом Канады и любой иной юридический акт, положения которого не соответствуют положения Конституции, не должен иметь юридической силы и вступать в действие в той его части, которая не соответствует конституции»¹¹.

     В конституциях других стран англосаксонского права о высшей юридической силе конституционных актов или о  доминирующей роли конституции прямо  не говорится. Однако это всегда подразумевается  и реализуется в практической деятельности судебных и иных государственных органов этих стран. В качестве примера может служить Конституция США – ее теория и практика применения.

     Несколько особняком в отношении доминирующей роли конституционных актов как  источников права в системе других источников права и верховенства конституционных актов по отношению к другим нормативно-правовым актам, в частности к законам, стоит Конституция Великобритании.

     Будучи  по своему характеру и содержанию несистематизированной Конституцией, складывающейся, с одной стороны, из ряда законодательных актов, в том числе не только современных, но и старых актов, а с другой – из обычаев или «конституционных соглашений», в том числе из таких, ни в одном юридическом документе письменно не зафиксированных и судебной защитой не обеспеченных положений, как формирование правительства лидерами партии большинства в Палате общин, парламентская ответственность министров и другие, - эта единственная в своем роде Конституция несколько по-иному, нетрадиционно решает вопрос о соотношении конституционных и обычных законов, а вместе с тем – обычных законов и других источников права.

     Ни  в теории, ни в практике конституционного развития Великобритании никогда не предусматривалось существования  такой жесткой иерархии конституционных  и обычных законов, а также обычных законов и других источников английского права, какая имеет место в США или других странах англосаксонского или романо-германского права.

     Если  в правовых системах других стран, где  в конституционном порядке признается верховенство закона, в случае нарушения установленной процедуры принятия нормативно-правовых актов или отступления от иерархической цепочки «конституционный закон – обычный закон – любой иной юридический акт», такого рода акты признаются, как правило, недействительными, то в правовой системе Великобритании все обстоит несколько иначе.

     В Великобритании, как справедливо  замечает И. Ю. Богдановская, «вследствие  отсутствия в ней писаной конституции  законы не могут быть признаны неконституционными». Поскольку подобное положение может  привести к тому, что одни статуты будут  противоречить другим, во избежание этого в английской правовой системе установлена «презумпция приоритета более позднего закона над более ранним»¹².

     С точки зрения практики это означает, что если между различными законами возникает коллизия, то будет действовать тот закон, который по времени был принят позднее.

     Это говорит, с одной стороны, о существовании  в рамках английской правовой системы  принципа равного статуса всех без  исключения законов, исходящих от парламента, об отсутствии в ней традиционного для других правовых систем деления законов на основные и неосновные, обычные законы, а с другой – о полной самостоятельности, «несвязанности» каждого последующего состава парламента решениями, принятыми предыдущим, об имеющейся у него полной возможности путем использования обычной процедуры рассмотрения «отменить или изменить любой действующий закон»¹³.

     Помимо  деления законов на конституционные  и обычные, в англосаксонской  правовой семье применительно к  федеративным системам объективно складывается их подразделение на федеративные законы и законы, принимаемые на уровне отдельных субъектов федерации. Соответственно, первые действуют на территории всей федерации, а вторые – лишь на территории отдельных субъектов федерации.

     В Англии и некоторых других странах общего права все законы по признаку публичности классифицируются на публичные и частные. Уже само название их ориентируется на то, что публичные законы содержат в себе правила общего характера, то есть рассчитанные на неопределенный круг лиц и на неоднократное применение. Они действуют, как правило, на территории всей страны¹⁴.

     В отличие от публичных, частные статуты  аккумулируют в себе нормы «частного  порядка», касающегося вполне определенного  круга юридических или физических лиц и содержащие в отношении них строго определенные установления. Речь при этом может идти об установлении или отмене различных привилегий лицам, о предоставлении им особых полномочий, об изменении правового статуса отдельных лиц и так далее.

     В правовой системе Англии, как подмечалось зарубежными и отечественными исследователями, любое правило поведения, вне зависимости от того, носит оно общий или индивидуальный характер, попадает под правовую норму. В английском праве фактически отсутствует деление на нормативные и индивидуальные акты. Индивидуальные акты рассматриваются как нормативные¹⁵.

     Такого  рода специфика в понимании нормы  права непосредственно связана, с одной стороны, с исторической традицией законодательной деятельности английского парламента , наделяющего зачастую одинаковою юридической силой издаваемые им как публичные так и частные акты. В английском праве определенное место занимают частные законы, которые «по существу, содержат индивидуальные положения, но наравне с публичными считаются нормативными, так же как и огромное количество разнообразных актов исполнительных органов»¹⁶.

     С другой стороны, специфика в понимании  нормы права в английской правовой системе в значительной мере обусловлена  нормотворческой деятельностью  высших судебных органов страны, создающих прецедентное право не иначе как при рассмотрении конкретных дел.

     Фокусируя внимание на данной стороне вопроса  Р. Давид не без оснований заявлял, что особенность понимания нормы  права английским юристом по сравнению  с французским предопределяется прежде всего тем, что английская «английская норма права» своим возникновением обязана не общим «публичным», а конкретным обстоятельствам. Она неразрывно связана с «обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения конкретных дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято». Такую норму права «нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко изменит сам характер английского права, превратит его в право доктринальное»¹⁷.

     В настоящее время характер английского  права остается таким же в значительной мере консервативным и в то же время достаточно гибким, чтобы быть способным, как и прежде, не только механически вбирать в себя, но и органически «увязывать» друг с другом общие нормы права с нормами «частного порядка», публичные акты с частными актами.

     По  утверждению специалистов в области  английского права, число частных  актов во второй половине XX в. значительно уменьшилось по сравнению с периодом их наибольшего развития в XIX – первой половине XX века. Сказалось усиление роли публичных актов и перенос центра тяжести в законодательной деятельности парламента с издания частных актов на все большее делегирование своих законодательных полномочий исполнительным органам.

     Однако  в целом это глубоко не изменило прежнего характера правовой системы Великобритании, так же как и существующих в ее пределах общих и частных законов.

Глава 2. Закон как источник в романо-германской правовой семье.

2.1 История развития романо-германского права.

     Романо-германская правовая система имеет длительную историю. Она связана с правом древнего мира. Довольно удачно описывает огромное влияние римского права на формирование романо-германской правовой системы американский юрист Л. Фридмен в своей книге «Введение в американское право». «Древние римляне были великими законодателями, — пишет он, — «их традиции никогда полностью не умирали в Европе, даже после того, как варвары пришли туда. Все, что осталось от великой Римской империи — это гражданское право». И далее: «В средние века римское право в его классической форме было вновь открыто и возрождено. Даже сегодня правовые кодексы Европы отражают влияние римского права и его средневекового возрождения. Франция, Германия, Италия, Португалия, Испания среди всего прочего являются определенно странами гражданского права. Через Испанию и Португалию гражданское право перекочевало в Латинскую Америку, французы перенесли его в Африку» ¹⁸Р.Давид подчеркивает, что романо-германская правовая семья в своем историческом развитии не была продуктом деятельности феодальной государственной власти (в этом ее отличие от формирования английского «общего права»), а была исключительно продуктом культуры, независимым от политики.

     Первоначально социальной основой и сферой его  применения в средневековой Европе было преимущественно городское население, однако, через несколько веков, с изменением сельского уклада, земельных отношений в деревне зародившаяся в городах правовая система стала общенациональной, континентально-европейской.

     Развитие  образования, искусства, культуры подготовило почву для восприятия римских юридических концепций, взглядов, понятий, конструкций. Важную роль в этом процессе сыграли университеты, где происходили изучение оригинальных римских текстов (школа глоссаторов), а затем их адаптация к условиям средневековья (школа постглоссаторов). Не случайно некоторые исследователи романо-германского права рассматривают его как «право разума», «право университетов». Университетские профессора активно занимались совершенствованием юридической доктрины, а позже - разработкой моделей, проектов важнейших законов, кодексов. В университетах получали образование судьи, прокуроры, адвокаты, содействовавшие в дальнейшем практическому применению римской юридической доктрины.