Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательства

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ  АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ  «КАЗАНСКИЙ (ПРИВОЛЖСКИЙ) ФЕДЕРАЛЬНЫЙ  УНИВЕРСИТЕТ»

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

КАФЕДРА ГРАЖДАНСКОГО И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

Специальность: 030501 - юриспруденция

Специализация: гражданско-правовая

 

 

 

КУРСОВАЯ РАБОТА

Залог недвижимости как  способ обеспечения исполнения обязательства

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Казань – 2012

 

Содержание

 

Введение                                                                                                    с 3

Глава 1 Общая характеристика залога недвижимости как способа  обеспечения исполнения обязательств                                                           с 4-9

1.1 Система способов  обеспечения обязательств и место  в ней залога недвижимости.                                                                                                    с 4-6     

        1.2 Понятие и правовая природа залога  недвижимости                       с 7-9                   

 

Глава 2   Содержание Ипотеки                                                                       с 10- 25  

2.1 Права и обязанности  сторон ипотечного правоотношения           с 10-16

2.2 Существенные и иные условия  договора залога недвижимости         с 17- 24

2.3 Ответственность сторон по договору ипотеки                                с 24-25

                                           

Список использованной литературы и источников                             с 26-27

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

Состояние экономики любого государства, стабильность и эффективность гражданского оборота состоят в прямой зависимости от добросовестности и исполнительности участников гражданского оборота, от надлежащего исполнения договорных обязательств. В этой связи важным вопросом остается необходимость обеспечения исполнения обязательств.

Среди возможных способов обеспечения  обязательств, названных в гл. 23 Гражданского кодекса РФ, заметно выделяется институт залога недвижимости, который в настоящее  время считается едва ли не самым надежным способом предотвращения негативных последствий, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником принятых на себя обязательств.

С учетом изложенного, изучение такого правового института как ипотека  представляется весьма важным и актуальным.

Предметом исследования являются правовые нормы, непосредственно регулирующие ипотечные правоотношения в Российской Федерации, практика применения этих норм.

Целью работы является анализ залога недвижимости как способа обеспечения  исполнения обязательств.

Для достижения цели в работе были поставлены следующие задачи:

1) рассмотреть развитие института  ипотеки в российском гражданском  праве, определить его место  в современном праве.

2) дать общую характеристику  договора о залоге недвижимости, для чего рассмотреть существенные условия и форму договора о залоге,  дать понятие сторон договора о залоге, раскрыть их права и обязанности,

3) дать общую характеристику  прекращения залога, рассмотреть  основания прекращения залога, раскрыть  способы обращения взыскания на предмет залога,  раскрыть порядок реализации предмета залога.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованных нормативных актов  и библиографии.

 

Глава 1 Общая характеристика залога недвижимости как способа обеспечения исполнения обязательств

§1.1 Система способов обеспечения  обязательств и место в ней  залога недвижимости.

Одним из отдельных видов  залога, предусмотренных ГК РФ, требующим особого правового регулирования, является залог недвижимости — ипотека. В соответствии с действующим российским законодательством ипотека означает залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п. 2 ст. 334 ГК РФ).

Ипотека занимает одно из значимых мест в системе способов обеспечения исполнения граждански правовых обязательств. Как способ обеспечения исполнения обязательств ипотека приобретает все большое значение и распространение. Прежде всего, это объясняется тем, что ипотека надежно защищает интересы кредитора по основному обязательству, предоставляя ему право в случае невыполнения должником основного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного недвижимого имущества. В то же время ипотека защищает и законные интересы должника по основному обязательству, поскольку в случае недействительности основного обязательства ипотека также недействительна, так как обязательства, возникающие из договора об ипотеке, являются дополнительными (акцессорными) по отношению к основному обязательству, обеспеченному ипотекой.

Ипотека является одним из самых надежных инструментов, обеспечивающих исполнение обязательства всеми участниками гражданского оборота. По мнению З.И. Цыбуленко, объясняется это тем, что «во-первых, при залоге заранее выделяется конкретное недвижимое имущество, стоимость которого превышает сумму долга, что гарантирует погашение его после реализации имущества при нарушении должником обязательства; во-вторых, стороны знают об этом уже в момент возникновения обязательства; в-третьих, кредитор-залогодержатель имеет по закону право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику преимущественно перед другими кредиторами залогодателя за счет заложенного имущества за изъятиями, предусмотренными федеральными законами (ст. 334 ГК РФ; п. 1 ст. 1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»; в-четвертых, помимо значительной стоимости, такое имущество обычно играет важную роль в жизни залогодателя, и он постарается его не потерять (земельный участок, предприятие, жилой дом, квартира, дача и т.д.)».

С точки зрения К.И. Скловского, «решающим качественным отличием, позволяющим превратить его в средство обеспечения устойчивости кредита через ипотеку» является не столько непосредственная ценность недвижимого имущества как предмета ипотеки, сколько «видимость», т.е. невозможность спрятать, тайно переместить в другое место, иным образом вывести из-под контроля залогодержателя¹.

Ипотека может быть установлена  в обеспечение обязательства  по кредитному договору, по договору займа  или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 2 Закона об ипотеке). По сути, ипотекой может быть обеспечено любое обязательство, которое изначально носит денежный характер или которое может трансформироваться в денежное обязательство впоследствии.

В соответствии с нормами  действующего законодательства об ипотеке (ст. 3 Закона об ипотеке) можно выделить три группы требований, которые обеспечивает ипотека. Во-первых, это уплата залогодержателю основной суммы долга по обеспеченному ипотекой обязательству в полном объеме или же в части, предусмотренной договором об ипотеке. Во-вторых, это уплата кредитору (займодавцу) причитающихся ему по соответствующему договору процентов за пользование кредитом (заемными средствами). В-третьих, это уплата залогодержателю иных сумм (платежей), связанных с нарушением залогодателем основного обязательства, обеспеченного ипотекой (возмещение убытков, выплата процентов за пользование чужими денежными средствами² и др.).

Однако обязательства  по ипотеке могут возникнуть и  без заключения соответствующего договора на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке). При этом законодатель предусмотрел непременное условие для возникновения ипотечного обязательства из закона. Так, в соответствии с п. 3 ст. 334 ГК РФ в законе, предусматривающем возникновение внедоговорного ипотечного обязательства, должно быть определено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Некоторые случаи возникновения  внедоговорного ипотечного обязательства названы непосредственно в ГК РФ. В частности, п. 5 ст. 488 Кодекса содержит правило, согласно которому товар, проданный в кредит, т.е. с оплатой через определенное время после его передачи покупателю, признается находящимся в залоге с момента передачи товара покупателю и до его оплаты, если договором купли-продажи не предусмотрено иное.

В Проекте федерального закона о внесении изменений в  ГК РФ называются два вида ипотеки: 1) акцессорная ипотека (когда ипотека устанавливается на недвижимую вещь в обеспечение исполнения обязательства с указанием в договоре об ипотеке данных о существе, размере и сроках исполнения этого обязательства); 2) независимая ипотека (когда в договоре об ипотеке указывается лишь предельная сумма, которую залогодержатель может получить из денежных средств, вырученных от продажи предмета ипотеки, в счет удовлетворения своих требований, и срок существования права залога). отграничивать его от всех иных видов залога, является ее предмет, в качестве которого может выступать исключительно недвижимое имущество.

 

 

 

§1.2 Понятие и правовая природа залога  недвижимости

Под ипотекой (греч. hypotheke — залог недвижимости) традиционно понимается залог недвижимого имущества, остающегося во владении должника, но с запрещением права свободного распоряжения этим имуществом³.

В современном понимании  слово «ипотека» используется в нескольких значениях. По мнению B.C. Ема, данный институт используется как минимум в трех значениях: «во-первых, его используют для обозначения формы залога с оставлением предмета залога у залогодержателя независимо от того, движимое или недвижимое имущество является предметом залога. Во-вторых, для обозначения особого вещного права на движимое и недвижимое имущество, позволяющего обеспечить требования кредитора путем распоряжения объектом ипотеки. В-третьих, во многих правовых системах, в том числе и в российской, его используют исключительно для обозначения залога недвижимого имущества»⁴.

Несмотря на то, что  нормы, регламентирующие залоговые  отношения (в том числе ипотеку), законодатель поместил в раздел ГК РФ, посвященный обязательственному праву, вопрос о правовой природе залога (особенно если в качестве предмета залога выступает неджимое имущество) остается в отечественной цивилистической литературе спорным⁵.

В дореволюционном российском праве залоговые отношения наиболее полно были разработаны в трудах таких ярких представителей российской юридической мысли, каковыми являются Е.В. Васьковский, А.С. Звоницкий, Л.A. Кассо, Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич и др⁶. Одни ученые отстаивают тезис о том, что залоговое право относится к институту вещного права.

Относил к числу вещных прав право залога Г.Ф. Шершеневич, указывая на то, что «залоговым правом признается право на чужую вещь, принадлежащее верителю в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из ценности вещи»⁷. Однако он делал это с определенной оговоркой — «ввиду резкого отличия его от прав на чужую вещь». Г.Ф. Шершеневич полагал, что вещный характер залогового права «обнаруживается из того, что, имея своим объектом вещь, оно всюду следует за нею (droit de suite), независимо от права собственности на нее, которое может переходить от одного лица к другому»⁸. При этом он указывал на следующие особенности залогового права: во-первых, оно не имеет самостоятельного значения, в отличие от других вещных прав, и состоит в зависимости от права по обязательству; во-вторых, оно не дает ни владения, ни пользования вещью; в-третьих, оно «дает субъекту залогового права несравненно большее правомочие, чем другие вещные права, — оно может повлечь за собою лишение собственника принадлежащего ему права собственности».

А.А. Вишневский отмечает, что особенность залога в сравнении  с большинством других способов обеспечения  исполнения обязательств состоит в  том, что он носит вещно-правовой характер, в то время как поручительство, задаток, неустойка, банковская гарантия — это способы обеспечения исполнения обязательств, не имеющие характера вещно-правовых отношений. В этих случаях кредитор верит личности должника либо лица, которое становится дополнительным (акцессорным) должником в силу принятия на себя ответственности за исполнение основным должником обязательства в рамках соответствующей конструкции обеспечения исполнения. Залог же обладает чертами, которые позволяют рассматривать его как вещно-правовой способ обеспечения исполнения обязательства.

Некоторые исследователи  — Н.Н. Аверченко, Ф.О. Богатырев, Ю.К. Толстой, JT.B. Щенникова и др.⁹ - предлагают относить к числу вещных прав только право залога недвижимости — ипотеку.

Если соотнести право залога с основными признаками вещных прав, то можно отметить следующее. При залоге, несомненно, существует юридическая связь субъекта — залогодержателя с вещью, ставшей предметом залога, некое господство над ней. Объектом права залога является именно вещь (имущество), ибо предметом залога может быть только индивидуально-определенная вещь. Залогодержатель имеет возможность удовлетворить свой интерес без посредства других лиц, правда, преимущество имеется не перед всеми возможными кредиторами залогодателя. Все иные (третьи) лица не должны препятствовать осуществлению залогодержателем принадлежащих ему правомочий, хотя нельзя не сказать о том, что и сам залогодержатель не свободен в реализации правомочий владения, пользования, распоряжения заложенным имуществом. Обладатель залогового права вправе использовать для защиты своего права вещно-правовые способы защиты: во-первых, может предъявить иск об истребовании заложенного имущества из незаконного владения всех лиц, включая залогодателя во-вторых, вправе предъявить иск об устранении всяких нарушений его права, хотя бы и не связанных с лишением владения. Присуще праву залога и право следования, так как где бы и в чьей бы собственности ни находился предмет залога, он будет оставаться таковым до прекращенного основного обязательства, обеспеченного залогом. То есть в случае перехода права собственности на заложенное имущество либо права хозяйственного ведения или оперативного управления имуществом от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества (за исключением случаев реализации этого имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом) либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу (п. 1 ст. 353 Г К РФ).

Нельзя не согласиться  на этот счет с Б.М. Гонгало, который  относительно правовой природы залога отмечает следующее: «Преувеличение роли обязательственного элемента в сравнении с вещным, как и, наоборот, отстаивание вещно-правовой природы залога, соединенное с отрицанием обязательственно-правового элемента, ведет к некоторой недосказанности, к незавершенности конструкции залогового права».

О двойственной правовой природе говорится и в Концепции  развития гражданского законодательства Российской Федерации. В ней отмечается, что право залогодержателя не признается вещным правом, но действующий ГК РФ предусматривает для залога регулирование, которое сближает правовой режим залоговых прав с правовым режимом «классических» вещных прав. В результате такая двойственность создает трудности в правоприменении.

По мнению авторов  Концепции, залог в целом не может  быть сконструирован как сугубо вещное право, но вместе с тем допустимо придать характер вещного права отдельным видам залога, обладающим свойствами публичности и следования, а также предоставляющим приоритет залоговым кредиторам перед прочими кредиторами. Предлагается включить в перечень вещных прав ипотеку и иное зарегистрированное (учтенное) залоговое право и указать при этом на залог (ипотеку) как на ограничение вещных прав, установить основания его возникновения, определить ряд основных положений, регулирующих залог как вещное обременение.

 

В качестве признаков  права залога как вещного обременения  в Концепции указывается на свойство публичности (посредством его регистрации в реестре, наложений знака о залоге, передачи во владение залогодержателя или третьего лица либо иным образом, устанавливаемым законом), свойство следования и преимущественное удовлетворение требований залоговых кредиторов перед другими кредиторами.

Глава 2   Содержание Ипотеки

§ 2.1 Права  и обязанности сторон ипотечного правоотношения

В соответствии с действующим  российским законодательством по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом (ст. 1 Закона об ипотеке). Залогодержатель во многих случаях совпадает с кредитором по основному обязательству, обеспечиваемому ипотекой, и в качестве залогодержателя может выступать практически любое лицо (физическое или юридическое), способное быть кредитором по гражданско-правовой сделке.

Заметим, что законодатель использует такие понятия, как предшествующий и последующий залогодержатели. В данном случае речь идет о перезалоге (или последующем залоге - п. 1 ст. 342 ГК РФ).

Залогодателем по договору об ипотеке может быть как сам  должник по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, так и третье лицо, не участвующее в основном обязательстве. Поскольку передача имущества в залог представляет собой акт распоряжения имуществом, залогодателем в первую очередь может быть собственник имущества, в том числе недвижимого. Залогодателем может быть и лицо, обладающее в отношении имущества правом хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК РФ). При этом по смыслу п. 2 ст. 295 ГК РФ лицо, имеющее на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, вправе распоряжаться им (в том числе предоставлять в залог) только с согласия собственника имущества.

За залогодателем после заключения договора об ипотеке сохраняются правомочия владения и пользования (абз. 3 п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке).

Владение представляет собой фактическое обладание, господство лица над вещью (имуществом) — «то, что я обладаю чем-то в моей внешней власти, составляет владение»¹⁰. Под правомочием владения понимается основанная на законе и охраняемая им возможность иметь имущество у себя в хозяйстве. Данное правомочие предоставляет его обладателю возможность оказывать какое-либо непосредственное воздействие на имущество.

Как владелец находящегося в ипотеке имущества залогодатель в случаях, предусмотренных законом, вправе заявить требования к незаконному владельцу об истребовании своего имущества. Не исключается и возможность предъявления такого требования к залогодержателю.

Правомочие пользования  позволяет своему обладателю использовать имущество, потреблять его, извлекать из него какие-либо полезные свойства. В процессе использования имущества оно либо полностью потребляется, либо изнашивается постепенно, амортизируется. По общему правилу плоды, продукция, доходы и иные поступления, полученные в результате использования имущества, принадлежат лицу, которое использует данное имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором об использовании этого имущества (ст. 136 ГК РФ).

Сохранение правомочия владения заложенным по договору об ипотеке имуществом у залогодателя прежде всего необходимо ему для того, что иметь возможность использовать имущество по его назначению, получать доходы от его использования и тем самым за счет полученных доходов рассчитаться с залогодержателем по основному обязательству, поскольку заложенное имущество очень часто является основным источником уплаты долга.

В соответствии со ст. 29 Закона об ипотеке залогодатель вправе использовать заложенное по договору об ипотеке имущество в соответствии с его назначением, а условия договора об ипотеке, ограничивающие это право залогодателя, признаются ничтожными. При пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения стоимости последнего сверх того, что вызывается нормальным износом (если иное не предусмотрено непосредственно в договоре об ипотеке).

Залогодатель вправе извлекать из заложенного по договору об ипотеке имущества плоды и доходы, право собственности на которые по общему правилу принадлежат ему или другому законному владельцу заложенного имущества (например, арендатору имущества) как использующему это имущество на законном основании. Залогодержатель же по общему правилу не приобретает каких-либо прав на эти плоды и доходы, если только иное не предусмотрено договором об ипотеке (п. 2 ст. 29 Закона об ипотеке).

Изложенное позволяет  сделать вывод о том, что имущество не выбывает из сферы хозяйственного господства залогодателя, поскольку он продолжает им пользоваться. Поэтому риск случайной гибели и случайного повреждения имущества несет именно залогодатель. При наступлении данных условий залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, если только между ним и залогодателем не заключено письменное соглашение о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества и залогодатель надлежащим образом выполняет условия этого соглашения (ст. 36 Закона об ипотеке).

В обязанности залогодателя входит поддержание имущества в исправном состоянии, производство его текущего и капитального ремонта и несение расходов на содержание этого имущества до прекращения ипотеки. Залогодатель имеет право проверять по документам фактическое наличие, состояние и условия содержания заложенного имущества, не создавая при этом неоправданных помех для его использования.

В случае непринятия залогодателем  мер по обеспечению сохранности заложенного предприятия залогодержатель вправе потребовать через суд введение ипотечного контроля за деятельностью залогодателя.

Обеспечению интересов залогодержателя  служит и обязательное страхование  заложенного имущества, которое  осуществляется залогодателем за его собственный счет в размере полной стоимости имущества, а при превышении размера обеспеченного ипотекой обязательства — на сумму не ниже суммы этого обязательства. При этом залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано (п. 3 ст. 31 Закона об ипотеке).

Если залогодатель грубо нарушает правила пользования заложенным имуществом, правила содержания и ремонта заложенного имущества, не исполняет обязанностей по принятию необходимых мер в целях обеспечения сохранности заложенного имущества или обязанностей по страхованию заложенного имущества, или имеет место необоснованный отказ залогодержателю в проверке заложенного имущества, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. В случае отказа в удовлетворении такого требования либо в случае неудовлетворения его в предусмотренный договором срок, а если такой срок не предусмотрен, то в течение одного месяца, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке.

Наряду с названными в п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке правомочиями владения и пользования, залогодатель обладает и третьим из традиционной «триады» правомочий собственника правомочием — правомочием распоряжения.

Правомочие распоряжения позволяет его обладателю определять юридическую судьбу имущества, включать это имущество в экономический оборот путем совершения различного рода сделок. Распорядительные правомочия залогодателя заключаются прежде всего в возможности определять юридическую судьбу заложенного по договору об ипотеке имущества. В соответствии с п. 2 ст. 346 ГК РФ всякое распоряжение предметом залога (отчуждение, передача в аренду, в безвозмездное пользование и т.д.) может иметь место только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа залога. Законом об ипотеке (п. 1 ст. 40) оговаривается, что, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором об ипотеке, залогодатель сохраняет за собой возможность сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условиях, что срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства, и имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества.

Не исключает законодатель и возможности предоставления залогодателем заложенного имущества в пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства, но лишь с обязательного согласия на то залогодержателя (п. 3 ст. 40 Закона об ипотеке).

Закон об ипотеке наделил  залогодателя предприятия более  широкими распорядительными возможностями  по сравнению с нормами ГК РФ (ст. 346). Более значительны права залогодателя предприятия и по сравнению с правами залогодателей других объектов недвижимости. Так, в соответствии с п. 1 ст. 72 Закона об ипотеке залогодатель предприятия вправе продавать, обменивать, сдавать в аренду, предоставлять в заем имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку, и иным образом распоряжаться указанным имуществом, а также вносить изменения в состав данного имущества, если это не влечет уменьшения указанной в договоре об ипотеке общей стоимости имущества, относящегося к предприятию, а также не нарушает других условий договора об ипотеке. Сделки же, направленные на отчуждение недвижимого имущества, относящегося к предприятию, залогодатель по общему правилу вправе совершать лишь с разрешения залогодержателя.

Залогодатель вправе завещать заложенный предмет ипотеки. Более того, соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно (абз. 2 п. 2 ст. 346 ГК РФ). Все обязанности залогодателя по договору об ипотеке переходят в случае завещания налицо, принявшее заложенное имущество по наследству.

Специальный порядок действует  в том случае, если права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке удостоверены закладной.

В соответствии с п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке закладная является именной ценной бумагой, которая удостоверяет право ее законного владельца на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой указанного в договоре об ипотеке имущества, без представления других доказательств существования этих обязательств, и право залога имущества, обремененного ипотекой. Значение закладной прежде всего заключается в том, что она расширяет возможности залогодержателя в удовлетворении им своих требований, а также в значительной степени ускоряет оборот заложенного по договору об ипотеке недвижимого имущества.

Действующее российское законодательство предусматривает, что  если права залогодержателя удостоверены выданной ему закладной, то отчуждение заложенного по договору об ипотеке  имущества допускается только в том случае, если право залогодателя на такие действия предусмотрено непосредственно в самой ценной бумаге. При этом обязательным является соблюдение условий, установленных в закладной (п. 2 ст. 37 Закона об ипотеке).

По мнению авторов  Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, в существенном изменении нуждается законодательство, регулирующее закладную. В частности, предлагается допустить выпуск закладной в качестве ордерных или даже предъявительских ценных бумаг, упростив их содержание и устранив свойство акцессорности. Названные меры должны привести к повышению оборотоспособности закладных и отпадению потребности в производных ипотечных ценных бумагах, которые являются инструментами менее надежными, чем закладные.

 

§2.2 Существенные и иные условия договора залога недвижимости

Договор об ипотеке заключается  сторонами (залогодателем и залогодержателем) с соблюдением общих правил ГК РФ о заключении договоров, а также специальных положений Закона об ипотеке. При этом стороны составляют договор в виде единого документа со всеми необходимыми данными, подписывают его, после чего договор подлежит государственной регистрации (ст. 10 Закона об ипотеке).

В договоре об ипотеке  должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, поскольку все эти условия Закон об ипотеке предусматривает в качестве существенных (п. 1 ст. 9). Стороны могут предусмотреть в договоре об ипотеке условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и (или) способы, порядок реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда.