Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности

Использование в  доказывании результатов оперативно-розыскной  деятельности1

Использование в  доказывании результатов оперативно-розыскной  деятельности1

Татьяна Андреевна  ФРОЛОВА, судья Липецкого областного суда 

Снятие информации с технических каналов связи  — оперативное мероприятие, которое  получило большое распространение  в последнее время в связи  с развитием широкой сети мобильной  связи и использования компьютеров.  

Это мероприятие  следует отличать от контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений и от прослушивания  телефонных переговоров. 

Снятие информации означает выявление и фиксацию оперативно значимой информации с особого предмета или объекта — технического канала связи путем ее съема с электронных  устройств на каналах связи и  с материальных носителей.  

Технический канал  связи — это элемент сети электросвязи, обеспечивающий один или несколько  видов передач: телефонную, телеграфную, факсимильную и т. п. Вследствие появления  приборов, позволяющих по индивидуальному IMAI–коду определить местонахождение  мобильного телефонного аппарата независимо от принадлежности находящейся в  нем SIM-карты, исходящие и входящие на данный телефон звонки, их продолжительность  и прочие оперативно-значимые сведения, возникла неясность, к какому виду ОРМ  следует отнести получение этой информации. В ряде случаев такую информацию приравнивали к контролю иных сообщений или к прослушиванию телефонных переговоров, получить сведения о которых можно только на основании судебного решения и по делам о тяжких преступлениях.  

Полагаю, что в  данном случае характер проводимого  мероприятия позволяет отнести  получение сведений о детализации  телефонных переговоров к снятию информации с технических каналов  связи, так как именно такие действия оператора сотовой связи и  приводят к получению истребуемой информации. При этом не прослушивается и не исследуется содержание телефонных переговоров, и результатом является не аудиозапись разговора и перенос его на бумажный носитель, а сами сведения, полученные из телефонной компании. В связи с этим такие действия не только по форме, но и по своему содержанию и результатам явно отличаются от прослушивания телефонных переговоров, осуществляемого путем слухового контроля. Как правило, официально истребуется информация об уже состоявшихся к моменту проведения ОРМ разговорах, детализация которых (опять же без информации об их содержании) позволяет затем определить пользователя телефона по номеру SIM-карты. Таким образом, отсутствует признак контроля за телефонными сообщениями. Это позволяет утверждать, что характер проводимого мероприятия является иным, чем характер негласного контроля за почтовыми отправлениями и другими сообщениями. 

В Липецкой области  не сложилось единой практики по вопросу  о том, требуется ли судебное решение  для истребования сведений о детализации  телефонных соединений. При этом сторонники необходимости судебного решения  указывают на то, что эти сведения относятся к охраняемой законом  тайне, что, на их взгляд, обязывает  получить решение суда.  

Федеральный закон  от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее —  Закон о связи) указывает на то, что сведения об абонентах и оказываемых  им услугах связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи, являются конфиденциальной информацией и  подлежат защите в соответствии с  законодательством РФ.  

К сведениям об абонентах  относятся: фамилия, имя, отчество или  псевдоним абонента-гражданина, наименование (фирменное наименование) абонента-юридического лица, фамилия, имя, отчество руководителя и работников этого юридического лица, а также адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования, абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование, сведения баз данных систем расчета за оказанные услуг связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонента. 

Операторы связи  вправе использовать созданные ими  базы данных об абонентах для осуществления  информационно-справочного обслуживания, в том числе для подготовки и распространения информации различными способами, в частности на магнитных  носителях и с использованием средств телекоммуникаций.  

При подготовке данных для информационно-справочного обслуживания могут быть использованы: фамилия, имя, отчество абонента-гражданина и его  абонентский номер, наименование (фирменное  наименование) абонента-юридического лица, указанные им абонентские номера и адреса установки оконечного оборудования.  

Сведения об абонентах-гражданах  без их согласия в письменной форме  не могут быть включены в данные для информационно-справочного обслуживания и не могут использоваться для  оказания справочных и иных информационных услуг оператором связи или третьими лицами.  

Предоставление третьим  лицам сведений об абонентах-гражданах  может осуществляться только с согласия в письменной форме абонентов, за исключением случаев, предусмотренных  федеральными законами.  

Требование о соблюдении тайны связи содержится также  и в Правилах оказания услуг подвижной  связи (утв. Постановлением правительства  РФ от 25.05.2005 № 328) и в Правилах оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной  и международной телефонной связи (утв. Постановлением Правительства  РФ от 18.05.2005 № 310), в которых указано:  

«Оператор связи  обязан обеспечить соблюдение тайны  телефонных переговоров, передаваемых по сетям связи. Ограничение права  на тайну телефонных переговоров, передаваемых по сетям связи, допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами. Сведения о передаваемых по сетям связи телефонных переговорах  могут предоставляться только абонентам  или их уполномоченным представителям, если иное не предусмотрено федеральными законами.  

Сведения об абоненте-гражданине, ставшие известными оператору связи  в силу исполнения договора об оказании услуг телефонной связи (далее —  договор), могут использоваться оператором связи для оказания справочных и  иных информационных услуг или передаваться третьим лицам только с письменного  согласия этого абонента, за исключением  случаев, предусмотренных федеральными законами». 

Согласно ст. 63 Закона о связи:  

1. На территории  РФ гарантируется тайна переписки,  телефонных переговоров, почтовых  отправлений, телеграфных и иных  сообщений, передаваемых по сетям  электросвязи и сетям почтовой  связи.  

Ограничение права  на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных  и иных сообщений, передаваемых по сетям  электросвязи и сетям почтовой связи, допускается только в случаях, предусмотренных  федеральными законами.  

2. Операторы связи  обязаны обеспечить соблюдение  тайны связи.  

3. Осмотр почтовых отправлений лицами, не являющимися уполномоченными работниками оператора связи, вскрытие почтовых отправлений, осмотр вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, осуществляются только на основании решения суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами.  

4. Сведения о передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи сообщениях, о почтовых отправлениях и почтовых переводах денежных средств, а также сами эти сообщения, почтовые отправления и переводимые денежные средства могут выдаваться только отправителям и получателям или их уполномоченным представителям, если иное не предусмотрено федеральными законами.  

Таким образом, ознакомление с информацией, передаваемой по сетям  электросвязи, отнесено к тайне, охраняемой Законом о связи. При этом законодатель указал на необходимость судебного  решения для ее получения, оговорив, что исключения составляют случаи, предусмотренные федеральными законами.  

Какими федеральными законами предусмотрена возможность  получения этих сведений без судебного  решения?  

До 2006 г. ни в одном  Федеральном законе не содержалось  таких положений, а комментарии  к данной статье Закона о связи  отсылали к Федеральному закону от 12.08.95 № 144–ФЗ «Об оперативно-розыскной  деятельности», который также не содержал норм, разрешающих сбор этих сведений без судебного решения. В июле 2006 г.2 в Закон о связи были внесены изменения, в которых прямо указано, что операторы связи обязаны предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим ОРД или обеспечение безопасности РФ, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, а также иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач, в случаях, установленных федеральными законами (ч. 1 ст. 64).  

Это согласуется  и с положениями ст. 1 Закона о  связи, в которой, в частности, указано, что целью этого закона является и создание условий для обеспечения  потребностей в связи для нужд государственного управления, обороны  страны, безопасности государства и  обеспечения правопорядка. 

В связи с этим выдача информации о входящих и исходящих  звонках по мотивированному запросу  представителей органов, осуществляющих ОРД, без судебного решения не является нарушением действующего законодательства. 

Сказанное также  относится и к той ситуации, когда запрашиваются сведения об исходящих и входящих звонках  с телефона, похищенного у владельца. Очевидно, что тайна телефонных переговоров, сообщений, сведений о звонках потерпевшего в данном случае не нарушается, ибо телефон выбыл из обладания законного пользователя (чьи права охраняются законом) в результате преступных действий, а сам он, как правило, согласен в собственных интересах на получение такой информации и также может получить ее и самостоятельно без судебного решения и запроса оперативных и следственных работников. 

Ссылка противников  этой точки зрения на Определение  Конституционного суда от 02.10.2003 № 345-О, в котором с указанием на ст. 63 Закона о связи сказано, что  такие сведения относятся к охраняемому  Конституцией праву на тайну телефонных переговоров и сбор информации о  частной жизни, после внесения указанных  выше изменений в Закон о связи  представляется необоснованной. 

Защита сведений о частной жизни лица, к которым  можно отнести сведения о входящих и исходящих звонках, в данном случае обеспечивается секретным характером проводимых ОРМ, при которых исключается  распространение этих сведений произвольно, а сами результаты ОРД передаются следователю только после рассекречивания, причем с определенными ограничениями. При этом должны передаваться только сведения, имеющие доказательственное значение при расследовании преступления, которые уже исходя из положений  Закона РФ от 27.03.97 № 5485-1 «О государственной  тайне» не могут быть засекречены  и находятся под охраной закона. 

Порядок взаимодействия операторов связи с органами, осуществляющими  ОРД или обеспечение безопасности РФ, устанавливается Правительством РФ.  

Правительство РФ утвердило  Правила взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими ОРД (Постановление  от 27.08.2005 № 538), которые вступили в  действие с 01.01.2006. Эти правила предусматривают, прежде всего, порядок взаимодействия оперативных служб с операторами  связи при проведении ОРМ с  использованием технических средств. Однако в этих же правилах указано  и на предоставление оператором связи уполномоченным органам информации об абонентах и оказанных им услугах связи, а также иной информации, необходимой для выполнения возложенных на уполномоченные органы задач. 

Правила предусматривают, что органы федеральной службы безопасности, являясь уполномоченными органами, осуществляют взаимодействие с операторами  связи при проведении в рамках ОРД оперативных мероприятий, связанных  с использованием технических средств, в том числе в интересах  других уполномоченных органов. 

При отсутствии у органов федеральной службы безопасности необходимых оперативно-технических возможностей для проведения ОРМ, связанных с использованием технических средств, указанные мероприятия осуществляют органы внутренних дел, являющиеся уполномоченными органами, в том числе в интересах других уполномоченных органов. 

Оператор связи  обязан своевременно обновлять информацию, содержащуюся в базах данных об абонентах оператора связи и оказанных им услугах связи (далее — базы данных).  

Какая информация может  передаваться органам, осуществляющим ОРМ, согласно этим Правилам? 

Базы данных должны содержать следующую информацию об абонентах оператора связи: —  фамилию, имя, отчество, место жительства и реквизиты основного документа, удостоверяющего личность, представленные при личном предъявлении абонентом  указанного документа, — для абонента-гражданина; 

— наименование (фирменное  наименование) юридического лица, его  место нахождения, а также список лиц, использующих оконечное оборудование юридического лица, заверенный уполномоченным представителем юридического лица, в  котором указаны их фамилии, имена, отчества, места жительства и реквизиты  основного документа, удостоверяющего  личность, 

— для юридического лица; — сведения баз данных о  расчетах за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике3 и платежах абонентов. 

Приведенный перечень сведений, которые должны содержаться  в базах данных, не подпадает под  понятие «тайна телефонных переговоров», гарантированная ст. 23 Конституции  РФ, или «ограничение конституционных  прав граждан на тайну телефонных переговоров и иных сообщений», указанных  в ст. 9 Закона об ОРД, ибо контроль и прослушивание переговоров предполагает фиксацию самого содержания переговоров. Именно это и составляет оперативный интерес.  

К сожалению, усматривается  несколько различное толкование понятий ограничения конституционных  прав и охраняемой законом тайны  при подходе к данной проблеме и, соответственно, процедуры получения  таких сведений в определениях Конституционного суда и определениях Верховного Суда РФ.  

Конституционный суд  в Определении от 02.03.2006 № 54-О сформулировал  правовую позицию, в силу которой  выемка документов, содержащих охраняемую законом информацию, в рамках проводимых в ходе уголовного судопроизводства следственных действий допустима только на основании судебного решения и только в ситуации, если информация имеет непосредственное отношение к обстоятельствам конкретного уголовного дела.  

Таким образом, по мнению Конституционного суда, судебное решение требуется не только в том случае, когда оперативным или следственным действием ограничиваются права граждан, гарантированные Конституцией, но в случае необходимости выемки документов, содержащих любую охраняемую законом тайну. Представляется, эта позиция не подкреплена положениями Конституции РФ и противоречит установленному в ст. 29 УПК РФ объему полномочий суда.  

В Определении № 54-О указано: «Конституционный Суд  РФ признал, что федеральный законодатель, кодифицируя нормы, регулирующие производство по уголовным делам, вправе установить приоритет УПК РФ перед иными  федеральными законами в регулировании  уголовно-процессуальных отношений; в случае коллизии законов закрепленный положениями ст. 7 УПК РФ приоритет УПК РФ действует при условии, что речь идет о правовом регулировании именно уголовно-процессуальных отношений, поскольку уголовное судопроизводство представляет собой самостоятельную сферу правового регулирования, юридической формой уголовно-процессуальных отношений является уголовно-процессуальное законодательство как отдельная отрасль в системе законодательства РФ, и установление новых норм, регулирующих уголовно-процессуальные отношения, по общему правилу, — согласно самой сути и природе уголовно-процессуального закона — должно быть согласовано с УПК РФ».  

Конституционный Суд  РФ также подчеркнул, что «Приоритет УПК РФ перед другими федеральными законами не является безусловным, поскольку  он может быть ограничен как установленной  Конституцией РФ (ч. 3 ст. 76) иерархией  федеральных конституционных законов  и обычных федеральных законов (к числу последних относится  и УПК РФ), так и правилами  о том, что в случае коллизии между  различными законами равной юридической  силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. О безусловном приоритете его норм не может идти речь и в случаях, когда в иных помимо УПК РФ, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства, законодательных актах устанавливаются те или иные дополнительные гарантии прав и свобод.  

Таким образом, положения  ст. 7 УПК РФ по конституционно-правовому  смыслу, выявленному Конституционным  Судом РФ в Постановлении от 29.06.2004 № 13-П, не исключают необходимости  обеспечения в ходе производства следственных действий по уголовному делу гарантий прав и свобод участников этих действий, закрепленных не в уголовно-процессуальном, а в ином законе.  

Сама ч. 3 ст. 183 УПК  РФ не содержит каких-либо положений, которые  могли бы быть расценены как нарушающие конституционные права заявителя, поскольку установленное ею правило  о выемке предметов и документов, содержащих государственную или  иную охраняемую федеральным законом  тайну, с санкции прокурора не исключает вынесение судебного  решения о производстве (в рамках проводимых в ходе уголовного судопроизводства следственных действий) выемки предметов и документов, содержащих аудиторскую тайну. Иное истолкование указанных законоположений в правоприменительной практике приводило бы к коллизии конституционно-значимых целей, которые преследовал законодатель при их принятии».  

Эта точка зрения не в полной мере согласуется с  позицией Верховного суда РФ, высказанной  в Надзорном определении от 02.06.2006 по делу № 9-ДП06-10. Отменяя судебные решения об отказе в удовлетворении ходатайства следователя на выемку документов о входящих и исходящих  сигналах соединений телефонных линий, судебная коллегия указала на ошибочность  отнесения данного мероприятия  к контролю телефонных переговоров  и, как следствие, возможность выдачи разрешения на выемку указанных документов только по делам о тяжких преступлениях. Со ссылкой на ст. 5, 14.1 и 186 УПК РФ было отмечено, что под контролем  телефонных и иных переговоров понимается прослушивание и запись переговоров  подозреваемого, обвиняемого и других лиц, которые могут содержать  сведения, имеющие значение для уголовного дела. В ходатайстве следователя  ставится вопрос о производстве выемки документов, содержащих информацию только о входящих и исходящих сигналах соединений телефонных аппаратов без  их прослушивания и фиксации. При  производстве выемки таких сведений тайна содержания переговоров сохраняется, и нарушение прав владельца похищенного  телефона не допускается. Так как  эти сведения содержат охраняемую законом  тайну, то выемка таких сведений производится следователем с санкции прокурора  в порядке ст. 183 УПК РФ независимо от тяжести преступления, по которому производится расследование.  

В этом же определении  судебная коллегия указала на несостоятельность  ссылки в постановлении суда и  последующих решений судебных инстанций  по поводу позиции, выраженной Конституционным  судом в Определении от 02.10.2003 № 345-О, в котором эти сведения отнесены, по существу, к прослушиванию  телефонных переговоров.  

Указанное Определение  Верховного Суда РФ содержит утверждение, что для получения этих сведений как не нарушающих права граждан  на тайну телефонных переговоров  нужно руководствоваться ч. 3 ст. 183 УПК РФ, предусматривающей, что  выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, производится следователем с санкции прокурора.  

Таким образом, при  получении сведений о детализации  телефонных звонков следователем требуется  не судебное решение, а санкция прокурора  на выемку сведений, составляющих охраняемую законом тайну, и получение их не зависит от категории расследуемого  преступления. Согласно действующему законодательству (начиная с сентября 2007 г.), следователю требуется разрешение суда на получение этих сведений. Однако это не означает, что эти сведения переводятся в разряд охраняемых Конституцией РФ. В связи с тем, что надзор за следствием не входит в полномочия прокуратуры, выдача санкции  следователям на получение сведений, составляющих государственную и  охраняемую федеральными законами тайну, не производится прокурором. При этом Закон об ОРД не претерпел изменений. По-прежнему решение суда необходимо лишь в том случае, если проводимые оперативные мероприятия ограничивают конституционные права граждан, а не права, предусмотренные иными законодательными актами.  

Важно и то, что  отнесение получения информации о входящих и исходящих звонках, о местонахождении абонента, принадлежности телефона не к прослушиванию переговоров, а к такому оперативному мероприятию, как наведение справок и снятие информации с технических каналов  связи, позволяет проводить его  не только по тяжким и особо тяжким преступлениям. 

Данное понимание  проводимого оперативного мероприятия  позволяет решить одну из проблем, возникающих  при расследовании ставших столь  частыми преступлений средней тяжести, связанных с хищением мобильных  телефонов.  

Подводя итог, следует  сделать вывод, что сведения о  входящих и исходящих звонках  абонентов не являются тайной переговоров, т. е. данными, составляющими охраняемую Конституцией РФ тайну, а являются тайной, охраняемой Федеральным законом, поэтому  для получения таких сведений органами, осуществляющими ОРМ, не требуется  судебного решения. Их предоставление должно осуществляться операторами  связи в соответствии с ч. 1 ст. 64 Закона о связи и Правилами взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими ОРД (Постановление 27.08.2005 № 538), которые вступили в действие с 01.01.2006. В силу этого полученные оперативными работниками сведения без судебного решения (и приобщенные следователем к материалам дела) являются допустимыми доказательствами.  

Однако в связи  с тем, что данный вопрос находит  различное толкование в Определениях Конституционного Суда и Определениях Верховного Суда РФ, получение разрешения суда не будет противоречить нормам действующего законодательства.  

Прослушивание телефонных и иных переговоров — оперативное  действие, понимание и порядок  получения разрешения на проведение которого, как правило, не вызывает вопросов. Необходимо только отметить, что суды иногда необоснованно расширительно  толкуют ограничения, которые должны соблюдаться при выдаче разрешения на это ОРМ, требуя, чтобы ходатайство  оперативных работников содержало  данные о признаках тяжкого и  особо тяжкого преступления даже в тех случаях, когда уголовное  дело еще не возбуждено. Это противоречит положениям ст. 8 Закона об ОРД. Согласно указанной норме, условием получения такого решения является информация о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно, а также о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно. Дополнительное условие — подозрение или обвинение в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления — касается, как это прямо вытекает из содержания ч. 4 ст. 8 Закона, лиц, уже имеющих процессуальный статус подозреваемого или обвиняемого. Оперативный эксперимент заключается в активном наблюдении за поведением человека в управляемых или контролируемых условиях для получения оперативно значимой информации. С ее помощью проверяют и уточняют имеющиеся сведения о вероятной подготовке или совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Сама формулировка указывает на сложный характер этого оперативного мероприятия, объединяющего элементы и иных мероприятий, а также на элементы провокационного поведения лица (лиц), непосредственно участвующего (-их) в эксперименте под контролем органов, осуществляющих ОРД. Оперативный эксперимент — наиболее часто проводимое мероприятие по делам о получении взяток. Таковые производились по всем делам о получении взяток, рассмотренных Липецким областным судом. Сложности при этом возникают, как правило, по двум основным позициям. Во-первых, они связаны с необходимостью отграничения правомерного поведения участника эксперимента от неправомерной провокации преступления. 1 Окончание. Начало см.: Уголовный процесс. 2008. № 9. С. 10–20. 2 Федеральный закон от 27.07.2006 № 153-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма» и Федерального закона «О противодействии терроризму». 3 Согласно Закону о связи, трафик — это нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи, т. е. время разговора, стоимость, объем переданной информации. 4 Архив Липецкого областного суда, 2006. Уголовное дело № 2-7/06. 

<...> 

1 Окончание. Начало  см.: Уголовный процесс. 2008. № 9. С. 10–20.

2 Федеральный закон  от 27.07.2006 № 153-ФЗ «О внесении  изменений в отдельные законодательные  акты Российской Федерации в  связи с принятием Федерального  закона «О ратификации Конвенции  Совета Европы о предупреждении  терроризма» и Федерального закона  «О противодействии терроризму».

3 Согласно Закону  о связи, трафик — это нагрузка, создаваемая потоком вызовов,  сообщений и сигналов, поступающих  на средства связи, т. е. время  разговора, стоимость, объем переданной  информации.