Опека и попечительство а России

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Произошедшее к концу XX в. резкое изменение социально-экономического строя в России, отказ от прежней идеологии, негативные миграционные и демографические процессы повлекли за собой существенные перемены в положении личности в обществе. С одной стороны, личность стала более свободной, менее зависимой от государства, а с другой стороны, она во многом утратила свою значимость как социальная единица. Масштабы многих распространенных сегодня социальных явлений (таких как рост детской безнадзорности, увеличение числа лиц, страдающих психическими расстройствами) создают угрозу национальной безопасности.

Опека (попечительство) была и остается наиболее распространенной правовой формой устройства граждан. В  этой форме заложен огромный положительный  потенциал, позволяющий устроить судьбу нуждающегося в социальной заботе гражданина наилучшим способом, с одной стороны, наиболее приближенным к проживанию в семье, а с другой стороны - обеспечивающим контроль за соблюдением прав и интересов гражданина.

Между тем  исследования показывают, что этот потенциал опеки и попечительства используется недостаточно. На практике сложилось и закрепилось убеждение в том, что опекунами или попечителями могут быть, как правило, только родственники подопечного, что опека и попечительство устанавливаются на длительный срок и что процедура установления опеки крайне сложна и длительна. Такого рода заблуждения свойственны не только потенциальным опекунам и попечителям, но и работникам органов опеки и попечительства. Зачастую опека (попечительство) смешивается с другими формами устройства граждан, чему способствует в том числе и содержание п. 4 ст. 35 ГК РФ, п. 3 ст. 153 СК РФ и других норм.

Такое положение  обусловлено комплексом причин, при  этом отсутствие необходимой информации у населения или нехватка денежных средств в бюджетах муниципальных образований не являются основными. Более важной причиной является несовершенство современной правовой модели опеки, лишенной мобильности. Очевидной становится необходимость усиления диспозитивных начал в правовом регулировании опеки и попечительства, создания разновидностей (моделей) опеки и попечительства, отвечающих различным интересам участников правоотношений.

Законодательство  об опеке и попечительстве в течение  многих десятилетий практически  не менялось. Формирование нового российского  гражданского законодательства в начале 1990-х г., изменившего многие институты гражданского права, тем не менее почти не затронуло содержания норм об охране прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных лиц.

В настоящее  время проблемы института опеки, попечительства и патронажа заслуживают внимания юридической науки еще и потому, что данный институт довольно долго детально не исследовался. Среди ученых-юристов стало традиционным отношение к нему как к незначительному. По сей день справедливо утверждение Н.М. Ершовой: «Специалисты по семейному праву не считают опеку и попечительство в целом своей областью, цивилисты же не разрабатывают этот институт, полагая, что он скорее касается сферы семейного права»¹. Между тем изменения, произошедшие в гражданском законодательстве и в цивилистической науке, обусловливают потребность в реформировании института опеки и попечительства. Изменилось представление о месте семейного права в системе российского права, участилось применение нетипичных договоров, проявляется тенденция к расширению сферы участия государства в гражданских правоотношениях, активно разрабатывается теория услуг. Эти обстоятельства являются важными предпосылками для обсуждения возможности применения гражданско-правовых механизмов к отношениям опеки и попечительства.

Целями исследования являются:

• изучение опеки, попечительства и патронажа как правого явления;
• предложение возможных путей восполнения законодательных и правоприменительных недостатков опеки попечительства и патронажа.

Эти основные цели выражены в комплексе взаимосвязанных  задач, теоретический поиск решения которых обусловил структуру и содержание дипломной работы.

Исходя  из названных целей, определены следующие  основные задачи исследования:

• анализ российского гражданского и семейного законодательства, а также, а также практики применения норм об опеке, попечительстве и патронаже;
• обобщение исторического материала по проблеме опеки, попечительства и патронажа;
• комплексное изучение основных теоретических и практических вопросов механизма реализации норм о опеке, попечительстве и патронаже;
• оценка законодательной конструкции статей с точки зрения социальной обоснованности ее содержания и соответствия современным задачам;

Объектом исследования работы являются общественные отношения, возникающие в области обеспечения защиты законных прав и интересов граждан при применении норм об опеке, попечительстве и патронаже.

В прямой зависимости от объекта находится предмет исследования, который составляют:

• нормы  гражданского и семейного законодательства, предусматривающий опеку, попечительство и патронаж;

• практика реализации нормы, предусматривающей  опеку, попечительсто и патронаж;

• тенденции  совершенствования гражданского и  семейного законодательства.

1. Особенности исторического развития  института опеки, попечительства и патронажа

В истории  права нормы об опеке, попечительстве и патронаже занимали в правовых системах разное место, имели разное содержание, что предопределялось в конечном счете отличием принципов и задач данного института. Можно выделить следующие особенности развития норм об опеке и попечительстве в России.²

Для отечественного права характерно разграничение  опеки и попечительства. В отечественном праве долгое время существовала только опека, под которой понималось "установление искусственной власти над семьей, если в ней остаются малолетние члены", взамен власти родителя, отца.³ В то же время по римскому праву различалась tutela (опека) и cura (попечительство). Попечительство длилось от совершеннолетия лица до достижения им 25 лет. Как отмечал В. Хвостов, различия между статусом опекуна и попечителя по римскому праву были невелики - "главное различие между ними формальное"⁴, сводилось к разным способам участия в совершении сделок от имени подопечного.⁵ На территории Франции в странах "писаного" права опека и попечительство были сходны с римскими аналогами, а в странах обычного права опека над лицом продолжалась до 25 лет, что давало повод для отождествления этих понятий.⁶ В то же время в древнегреческом праве лицо признавалось совершеннолетним по достижении 18 лет, в связи с чем всякая забота о нем прекращалась, и о попечительстве в этой правовой системе не упоминается.⁷

В России разграничение опеки и попечительства берет свое начало лишь от екатерининского  Учреждения о губерниях (1775 г.). "Опека  может быть окончена в 14-летнем возрасте опекаемого, который может просить  о назначении себе попечителя; совершеннолетие  и вступление в управление имением  отнесены к 17 годам, но с ограничением права продажи и залога недвижимого имущества без согласия попечителя до достижения 21 года, когда власть попечителя оканчивается: В период 14-17 лет несовершеннолетний сам распоряжается имением, но лишь с согласия попечителя; в период 17-21 года он распоряжается самостоятельно во всех случаях, кроме отчуждения недвижимого имущества".⁸

Подобные  отличия сохранялись довольно длительное время. В начале XX в. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что отличие опеки и  попечительства состоит в объеме дееспособности подопечных⁹, а В.И. Синайский указывал на то, что "... идея попечительства, несомненно, уже идеи опеки".¹⁰ Налицо значительное сходство правил об опеке и попечительству над несовершеннолетними по действующему ГК РФ с положениями российского законодательства конца XIX - начала XX в. с одной только разницей - в начале XX в. лицо находилось под опекой до 17, а не до 14 лет.

В то же время по проекту Гражданского Уложения, опубликованному в 1904 г., попечительство представляло собой совершенно иное явление.¹¹ Оно выступало в основном как способ охраны интересов нерожденного наследника, охраны непринятого наследства, имущества безвестно отсутствующих лиц. Предполагалось учреждать попечительство над лицами в следующих случаях: над несовершеннолетним, если его представители временно не могут выполнять своих обязанностей; над неправоспособным совершеннолетним лицом; над совершеннолетним лицом, которое "вследствие душевной или телесной болезни или вследствие физического недостатка (глухоты, немоты или слепоты) лишен возможности заведовать всеми или некоторыми своими делами". В этом последнем случае воля подопечного имеет важное значение - помимо его желания попечительство не возникнет, за исключением тех случаев, когда лицо не сможет устно или письменно заявить соответствующее ходатайство.

Интересы  такой категории подопечных, как  расточители, длительное время не охранялись законодательно. Забота об этой категории  лиц встречалась в нормах обычного права - основанием для назначения опеки зачастую была "беспорядочная жизнь". С.В. Пахман приводит пример: волостной старшина доложил суду, что один из крестьян "в году бывает более пьян, чем трезв, и делается несостоятельным к платежу казенных податей и прочих денежных сборов, а также в хозяйстве своем производит ущерб". Суд вынес решение: "..... в пример и страх другим наказать розгами семнадцатью ударами: если и за сим он будет продолжать подобную жизнь, то на имение его будет определен опекун"¹². Вот таким образом, безо всякого закрепления в нормативных актах, исходя непосредственно из жизненной необходимости, возникали правовые формы охраны интересов расточителей. Собственно попечительство над расточителями, как уже отмечалось, было закреплено в Уставе о предупреждении и пресечении преступлений (изд. 1890 г., ст. 150).

В дальнейшем институт попечительства нашел свое отражение в нормах права Советского государства. В соответствии со ст. 189 Кодекса законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР 1918 г. попечители назначались для совершения отдельных сделок или для управления имуществом. При этом к попечителям применялись постановления об опекунах. Юридическое качество этого акта было весьма невысоким, поэтому определить, когда должен был назначаться попечитель, невозможно, за исключением специального случая, предусмотренного в ст. 198: "Попечительство над совершеннолетним лицом устанавливается по его о том ходатайству, если окажется, что лицо это вследствие старческой дряхлости, или других недугов, или неопытности не может надлежащим порядком вести свои дела вообще или защитить свои интересы в каком-либо определенном случае".

Четкое  разграничение опеки и попечительства по основаниям возникновения и правовым последствиям было установлено лишь в Кодексе законов о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г. Опека  учреждалась над несовершеннолетними в возрасте до четырнадцати лет и над лицами, признанными в законном порядке слабоумными или душевнобольными, а также над имуществом умерших или лиц, безвестно отсутствующих. Попечительство устанавливалось над несовершеннолетними в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет и над совершеннолетними, если "последние по своему физическому состоянию не могут самостоятельно защищать свои права", и состояло в оказании помощи подопечным, выдаче согласия на совершение сделок.

Статья 26 Основ законодательства Союза  ССР и союзных республик о  браке и семье 1968 г.¹³ не разграничивала понятий "опека" и "попечительство", что дало союзным республикам основание по своему усмотрению выбирать для той или иной категории граждан способ их устройства или охраны интересов. В ст. 121 КоБС РСФСР 1969 г. содержался перечень лиц, над которыми устанавливалась опека или попечительство. В отличие от действующего законодательства опека над детьми длилась до достижения 15 лет. Кроме того, прямо указывалось, что над дееспособными совершеннолетними лицами, если они по состоянию своего здоровья не могут самостоятельно осуществлять свои права и выполнять свои обязанности, устанавливается попечительство. Таким образом, охрана прав этой категории лиц осуществлялась посредством попечительства, а не патронажа (сам термин "патронаж" в современном праве появился только с введением в действие ГК РФ 1994 г.).

С введением  в действие ГК РСФСР 1964 г. связаны  и перемены в позиции законодателя по отношению к такому социальному  явлению, как расточительство. В  ст. 16 Кодекса появилась формулировка, которая присутствует и в действующем ГК РФ: "Гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности". Таким образом, для такого ограничения, а следовательно, для назначения попечителя наряду с поведением гражданина определяющее значение приобрело материальное положение семьи. Этот пример ярко демонстрирует направленность мер правовой охраны. Если гражданин одинок либо злоупотребление им алкоголем еще не затронуло семейного бюджета, его поведение остается за рамками общественного интереса.

Появление попечительства в отечественной  правовой системе было обусловлено  в свое время наметившейся дифференциацией  объема дееспособности граждан и необходимостью законодательно установить средства правовой охраны личности, соответствующие объему ее дееспособности. Традиционно по российскому праву опека и попечительство хотя и не совпадают по содержанию этих средств, однако охватываются единым назначением и поэтому подлежат правовому регулированию в рамках единого института, который традиционно носит название "опека и попечительство"¹⁴.

Опека и  попечительство над взрослыми появляется значительно позже, чем опека  и попечительство над детьми.

Забота  о престарелых, инвалидах и лицах, страдающих психическими расстройствами, осуществлялась, как правило, вне  правового регулирования или под воздействием норм обычного права. Формой устройства таких лиц традиционно служила семья, хотя от реформ Петра I берет свое начало построение системы органов социальной защиты. По Регламенту Главного магистрата от 1721 г. должны были создаваться, в частности, "гошпитали" для призрения сирых, больных, увечных, убогих, "престарелых людей обоего пола"¹⁵.

Для лиц, страдающих психическими расстройствами, опека как таковая до XVII в. не предусматривалась. "Государство ими не интересовалось, как лицами, для него вполне бесполезными..... В Московском государстве первые легальные ограничения лиц, пораженных физическими недостатками, встречаются только со второй половины XVII в. Только Указом 1677 г. запрещается глупым (которые приравниваются при этом к плутам и пьяницам) меняться своими поместьями"¹⁶. Известно, что в 1722 г. Указом Петра I были установлены правила о свидетельствовании "дураков". Е.М. Холодковская пишет, что первоначально эта мера была вызвана участившимися случаями уклонения дворян от государственной службы со ссылкой на душевную болезнь. И лишь с отменой обязательной службы дворян освидетельствование стало проводиться "уже для установления нуждаемости в опеке"¹⁷.

В эпоху  становления абсолютизма человек  начинает рассматриваться с позиции  его "трудовой стоимости", что, в  частности, влекло при Петре Великом "активизацию политики в отношении  профессионального нищенства"¹⁸. "Организуются дома для душевнобольных, входящие в период правления Екатерины II в качестве обязательных в институт призрения в губерниях (тем самым происходит разрушение древнейшего православного института юродивых)"¹⁹.

Впоследствии  правила об опеке над "сумасшедшими" совершенствуются, хотя Г.Ф. Шершеневич отмечал, например, неопределенность правового положения лица со времени его освидетельствования присутствием и до утверждения постановления Сенатом²⁰. Опека устанавливается, кстати, не только над лицами, признанными "безумными и сумасшедшими", но и над глухонемыми, которые по достижении 17 лет подлежали освидетельствованию и дальнейшему решению их судьбы.

По Кодексу  законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве  РСФСР 1918 г. опека устанавливалась  над лицами "душевно-больными", этот статус придавало лицу заключение врачебной комиссии, составленное в соответствии с "Инструкцией об освидетельствовании душевно-больных", являвшейся приложением к ст. 193 Кодекса. Статья 246 этого Кодекса разрешала применение правил об опеке и "по случаю расточительства или обнаружения таких свойств, которые делают опасным или невозможным оставление данного лица без общественного попечения".

С ГК РСФСР 1922 г. связано перемещение правил о недееспособности в гражданское  законодательство. В соответствии со ст. 8 этого Кодекса лицо могло  быть объявлено недееспособным, если оно вследствие душевной болезни или слабоумия "не способно рассудительно вести свои дела". С 1926 г. семейное законодательство (ст. 68 Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР) не содержало более правил о порядке объявления лица недееспособным, а лишь устанавливало недееспособность как основание для назначения опеки²¹.

По мнению А.М. Нечаевой, "законодательные предпосылки  патронажа уходят своими корнями во времена Екатерины II, когда предусматривалась обязанность сельских и городских общин, приходов помогать нуждающимся, нищим"²². Необходимо отметить, что термины "патронат" и "патронаж" в истории права иногда отождествлялись, однако чаще под ними понимались различные правовые явления. Так, в XIX в. - начале XX в. под патронатом понималась система помощи несовершеннолетним, освободившимся из мест лишения свободы, а также гражданам, отличающимся антисоциальным поведением²³.

Такая форма, как "патронат над детьми", в XX в. была введена постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 1 апреля 1936 г. "О порядке передачи детей на воспитание (патронат) в семьи трудящихся". Затем было принято постановление СНК СССР от 23 января 1942 г. "Об устройстве детей, оставшихся без попечения родителей". Патронат был закреплен в положениях КоБСа Латвийской, Узбекской ССР и означал передачу ребенка в семью на основании договора, заключаемого с органом опеки и попечительства²⁴.

КоБС  РСФСР 1969 г. в ст. 121 содержал указание на то, что над дееспособными совершеннолетними  лицами, если они по состоянию своего здоровья не могут самостоятельно осуществлять свои права и выполнять свои обязанности, устанавливается попечительство. Н.М. Ершова называла эти отношения особым видом представительства. В то же время она отмечала, что "попечители" в большинстве случаев использовали свое положение как способ приобретения прав на жилище, поскольку им позволялось "ходатайствовать о закреплении за ними жилой площади подопечного"²⁵. В этом, на наш взгляд, прослеживается связь между патронажем и договором пожизненного содержания с иждивением. Интересно отметить, что еще в 1955 г. А.А. Ерошенко предлагал для предотвращения злоупотреблений со стороны, предоставляющей содержание, "обязать органы опеки и попечительства при необходимости назначать попечителя для оказания помощи обеспечиваемому"²⁶.

Как видно  из изложенного, в каждом случае причины  признания лица недееспособным определялись правовыми нормами по-разному. Так, в соответствии со ст. 15 ГК РСФСР 1964 г. недееспособным мог быть признан  гражданин, который вследствие душевной болезни или слабоумия не может  понимать значения своих действий или руководить ими. В то же время ст. 29 действующего ГК РФ в качестве причины такого поведения называет психическое расстройство вообще, а не душевную болезнь или слабоумие. Такой подход является более точным и отражает достижения современной психиатрической науки.

Принятие  первой части ГК РФ, в которой  содержится десять статей, посвященных  установлению, осуществлению и прекращению  опеки и попечительства, ознаменовало "уход" института из семейного законодательства. Окончательно это перемещение состоялось со введением в действие СК РФ, гл. 20 которого носит название "Опека и попечительство над детьми", что соответствует п. 1 ст. 31 ГК РФ.

Однако  во мнениях современных правоведов по вопросу о месте системы норм об опеке и попечительстве единство не обнаруживается. И.М. Кузнецова называет опеку правовым институтом²⁷, А.М. Нечаева, отмечая рассредоточение норм об опеке и попечительстве в гражданском и семейном законодательстве и не находя в этом никакого противоречия, указывает: "ГК рассматривает опеку и попечительство как гражданско-правовой институт, а для СК - это прежде всего форма устройства детей, оставшихся без родительской заботы"²⁸. Тем самым А.М. Нечаева, по-видимому, допускает принадлежность норм об опеке и попечительстве одновременно двум отраслям законодательства. Во всяком случае, такая позиция является неопределенной, поскольку допускает совмещение различных понятий.

Действительно, СК РФ рассматривает опеку и попечительство как форму устройства, но нельзя отрицать и того, что соответствующие  нормы занимают определенное место  в структуре кодекса.

Л.М. Пчелинцева полагает, что институт опеки и  попечительства является комплексным, поскольку "основан на нормах не только семейного, но и гражданского права, а также административного права"²⁹. Соглашаясь в принципе с оценкой системы норм об опеке как комплексного института, хотелось отметить определенную неточность предложенной Л.М. Пчелинцевой формулировки. Институт не основывается на нормах, а состоит из них, а кроме того, в нем присутствуют нормы разных отраслей законодательства, а не отраслей права.

Современные ученые-цивилисты, рассматривая положения  гражданского законодательства об опеке и попечительстве, либо категорически утверждают, что институт опеки и попечительства целиком принадлежит гражданскому праву³⁰, либо присоединяются к наиболее распространенному мнению о том, что это институт комплексный³¹.

2. Природа юридических фактов, порождающих  опеку, попечительство и патронаж

В разные исторические периоды в разных государствах установление опеки носило характер принудительный или добровольный. К.П. Победоносцев наряду с назначением опеки по закону, по суду или по завещанию выделял в римском праве такое основание возникновения правоотношений опеки, как "назначение по договору" (tutela pactita)³². А.М. Нечаева, анализируя историю устройства детей в России, отмечает, что в XIX в. "случаи уклонения от опеки очень часты"³³. Между тем нормы законодательства Российской империи конца XIX - начала XX в. не позволяли точно определить, может ли избранное лицо отказаться от опеки. Г.Ф. Шершеневич указывал на отсутствие отрицательных последствий такого отказа и отмечал: "....практикой высказан взгляд, что опекунство не признается обязательною общественною повинностью"³⁴. В.И. Синайский полагал, что ".... всякий вправе отказаться от опеки, не подвергаясь штрафу за беспричинный отказ"³⁵. В то же время известно, что в Германии начала XX в. необоснованный отказ от принятия опеки мог повлечь за собой ответственность лица за возникшие у подопечного убытки, а также взимание штрафа³⁶.

Законодательство  советского государства четко установило, что принятие опеки является обязанностью. М.В. Антокольская указывает, что по Кодексу законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР 1918 г. "назначение опекуном рассматривалось в качестве почетной обязанности, а опека считалась должностью, на которую опекуна назначал орган опеки и попечительства". Действительно, отказаться от возложенных обязанностей можно было лишь при наличии физических недостатков, при наличии четырех собственных детей или при других обстоятельствах, указанных в ст. 214 Кодекса. Немаловажным является тот факт, что назначение опекуна сопровождалось отправкой ему извещения, а также публикацией в печати. Кандидату предоставлялась возможность в течение всего одной недели подтвердить факты, указанные в ст. 214 Кодекса, и заявить об отказе в принятии опекунства, в то же время молчание этого лица приравнивалось к его согласию. При этом, несмотря на отсутствие возможности исполнять опекунские обязанности, отказавшийся должен был их исполнять до того момента, пока отдел социального обеспечения не установит опеку со стороны другого лица.

Несколько мягче относился к вопросу  о принятии опеки Кодекс законов  о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г., закрепивший в ст. 78 еще несколько оснований для отказа от назначения опекуном или попечителем. Правило о принудительном принятии опеки просуществовало в законодательстве достаточно долго. Однако, как отмечает Б.Л. Хаскельберг, даже в период принятия Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г., оно не применялось широко, а "впоследствии вовсе не стало применяться", что было закреплено в п. 27 Инструкции от 8 апреля 1943 г.³⁷ Следовательно, неверно высказанное в 1955 г. утверждение Г.М. Свердлова о том, что от назначения опекуном могут отказаться только "лица, достигшие 60 лет, лица, которые по болезни, физическому недостатку или по роду занятий не могут заниматься воспитанием детей, матери, воспитывающие детей в возрасте до 8 лет, лица, которые уже состоят опекунами или попечителями"³⁸.

Только  в КоБС РСФСР 1969 г. появилось прямое указание на то, что назначение опекуна  или попечителя производится при  наличии его согласия (ст. 126). В  советской юридической литературе неоднократно указывалось на необходимость  закрепления именно такого порядка  установления опеки (попечительства). Так, еще в 1957 г. Н.М. Ершова, соглашаясь с А.И. Пергамент, предлагала внести соответствующие изменения в законодательство и установить исключительно добровольный порядок принятия опеки³⁹. В то же время встречалось утверждение, что требование закона о согласии попечителя на его назначение снижает эффективность действия положений об ограничении дееспособности гражданина: "Подыскать лицо, которое согласилось бы взять на себя тяжкий труд попечительства над алкоголиком, весьма затруднительно. Нередко по этим мотивам не обращаются в суд с просьбой об ограничении его дееспособности даже члены семьи алкоголика"⁴⁰. На наш взгляд, в этом явлении присутствует другой аспект: лицо, которое будет осуществлять попечительство, должно быть в достаточной степени заинтересовано в исполнении своих обязанностей. Как видно, даже родство и брак не способны породить неимущественный интерес, потребность в заботе со стороны членов семьи алкоголика.

Таким образом, очевидно, что в принципе законодательство может устанавливать два разных основания возникновения обязанностей опекуна (попечителя). В первом случае лицо принимает на себя обязанности  по собственной воле, изъявляет на это согласие (или даже прямо заявляет, ходатайствует об этом). Во втором происходит собственно принятие опеки, когда лицо не имеет выбора, не может отказаться от предложения соответствующего государственного органа или общины, рода и исполняет обязанности опекуна вне зависимости от своего желания. Причины такого "навязывания" подопечного могут быть различными. В тот или иной исторический период играет роль совокупность одновременно нескольких факторов: значительного числа нуждающихся в попечении лиц; влияния норм морали, порицающих оставление человека без помощи; широкого подхода к общественным повинностям гражданина и других. Однако следует отметить, что современные общества уходят от такой модели.

Правовая  природа этих двух оснований возникновения  отношений по опеке (попечительству) различна. В ГК РФ говорится о  назначении опекунов и попечителей, которое обязательно производится с их согласия⁴¹.

В отечественной  юридической литературе вопрос о  природе основания возникновения отношений по опеке и попечительству практически не исследуется, поскольку не считается дискуссионным. Как правило, отмечают административно-правовой характер возникновения таких правоотношений. В.И. Данилин, С.И. Реутов указывали, что решение исполкома о назначении опекуна (попечителя) по правовой природе - "административный акт, порождающий между органами опеки и попечительства, с одной стороны, и опекуном (попечителем) - с другой - административное правоотношение. Одновременно между опекуном и подопечным этот акт устанавливает правоотношения, представляющие собой разновидность семейно-правовых отношений"⁴². В этом высказывании вызывает интерес мысль о том, что один юридический факт влечет за собой возниковение одновременно двух правоотношений.

В соответствии с законодательством вынесению  этого акта (решения, постановления) должна предшествовать деятельность органа опеки и попечительства по:

1) выявлению  лица, нуждающегося в установлении  над ним опеки (попечительстве);

2) поиску  лица, на которое могла бы быть  возложена опека (попечительство), и проверке соответствия этой кандидатуры указанным в законе условиям;

3) выявлению  согласия будущего опекуна (попечителя) на его назначение⁴³;

4) проверке  соблюдения иных условий назначения  опекуна (попечителя), таких как согласие самого подопечного (ст. 35 ГК РФ), благожелательное отношение к ребенку членов семьи опекуна (ст. 146 СК РФ). Первое направление деятельности органа опеки и попечительства значительно облегчается тем, что в соответствии с п. 2 ст. 34 ГК РФ суд, вынесший решение о признании гражданина недееспособным или об ограничении его дееспособности, обязан в течение трех дней со времени вступления решения в законную силу сообщить об этом органу опеки и попечительства по месту жительства такого гражданина. По действующему законодательству в обязанности органа опеки и попечительства входит только выявление несовершеннолетних лиц, нуждающихся в установлении над ними опеки и попечительства.