Понятие и сущность обеспечения обязательств

Понятие и сущность обеспечения  обязательств.

В обязательственных отношениях кредитор заинтересован в надлежащем и своевременном исполнении должником его обязательств. Чтобы стимулировать должника к соответствующим действиям, в законодательстве предусмотрен такой институт как обеспечение обязательств. Это один из традиционных институтов гражданского права, и некоторые способы обеспечения обязательств были известны еще римскому праву.

В дореволюционной науке преобладало  определение, данное Анненковым. Он считал, что «под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т.е. на придание им большей верности в отношении, разумеется, ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем…». Близкое определение давал и Мейер, который считал обеспечение обязательств «приемами для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действия другого лица»¹.

В советский период большинство способов обеспечения  обязательств было не востребовано в связи с существованием плановой экономики, и соответственно понятие обеспечения обязательств в науке не получило столь широкого развития. Однако несомненным достижением советской теории права явилось появление понятия «правовые обеспечительные меры». Выделение этой категории представляет важное значение в связи с тем, что способы обеспечения обязательств являются подвидом правовых обеспечительных мер. Наиболее известным определением понятия «обеспечение обязательств» в советской литературе было определение И.Г. Панаиотова, который понимал под способами обеспечения обязательств «гражданско-правовые меры побуждения должника к исполнению обязательства в пользу кредитора путем присоединения в силу закона или соглашения к основному (главному) обязательства дополнительного»². Данное определение подвергалось критике в связи с тем, что в нем нет указания на наличие наряду со стимулирующей функцией компенсационной функции. Однако плюсом данного определения является указание на акцессорность способов обеспечения.

Советские правоведы отмечали, что  функция обеспечения характерна не только для собственно способов обеспечения, но и мер ответственности  за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств и мер поощрения. Сходство функций породило отождествление некоторыми учеными мер ответственности и способов обеспечения.

Для того, чтобы выяснить понятие  обеспечения исполнения обязательств, рассмотрим сначала понятие исполнения обязательств. Под этим понятием понимается совершение должником и кредитором определенных действий по реализации своих прав и обязанностей, вытекающих из обязательств.

Некоторые авторы включают в понятие  способов обеспечения исполнения обязательств и иные правовые средства, которые  имеют с ними некоторые функциональные сходства. Это, например, само существование законодательства, меры ответственности, субсидиарная ответственность участников полного товарищества и т.п. Такой подход представляется не совсем верным. Указанные правовые средства хотя и сходны по функциям со способами обеспечения обязательств, но их основной целью не является именно обеспечение обязательств, это общие обеспечительные меры. Тогда как способы обеспечения обязательств – это специальный институт, и в обеспечении обязательств выражается его сущность.

В настоящее время даются разные определения понятия обеспечение  обязательств, вызвано это тем, что  у данного понятия нет легального определения, то есть в ГК определения  обеспечению обязательств не дается. Однако большинство авторов сходится в том, что обеспечение обязательств предполагает определенные юридические меры имущественного характера, существующие в виде акцессорных обязательств, целью которых является стимулирование должника к своевременному и надлежащему исполнению обязательств, а также гарантирование защиты имущественного интереса кредитора в случае неисполнения обязательств. Из такого определения можно заключить, что у обеспечения обязательств есть два основных направления действия: 1) побуждение должника к исполнению обязательства и 2) гарантия интересов кредитора в случае неисправности должника. Эти две функции в разных способах могут соотноситься по-разному – в одних преобладает стимулирующая, в других – компенсационная. Кроме того, компенсационная функция в некотором роде указывает на двойственную природу способов обеспечения обязательств, позволяет относить их одновременно и к мерам ответственности. В данной работе правовая природа каждого из способов обеспечения обязательств будет рассмотрена отдельно.

Как видно из данного выше определения, способы обеспечения обязательств можно разделить на некоторые виды. В частности, одни меры являются стимулирующими, то есть предупреждают должника от нежелательного поведения и побуждают его к надлежащему исполнению обязательств. Другие же меры рассчитаны в большей степени на тот случай, когда должник нарушил свои обязательства и направлены на восстановление нарушенных прав кредитора. В связи с этим можно разделить все способы обеспечения обязательств на такие группы.

• Побуждающие должника к исполнению обязательства в натуре (задаток, неустойка);
• Призванные защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательства должником (поручительство, банковская гарантия);
• Призванные и побудить должника к исполнению обязательств, и, в случае неисправности должника, защитить имущественное право кредитора (залог, удержание)³.

Обеспечение обязательств создает правоотношение особого рода между кредитором и должником (либо другим лицом, которое обеспечивает обязательство должника). Специфика этого правоотношения проявляется в том, что оно является дополнительным, или акцессорным, по отношению к основному обязательству, обеспечить которое оно и призвано. Это порождает некоторые особенности действия обеспечительного обязательства, в частности взаимосвязь действия основного и акцессорного обязательств. Действие акцессорного обязательства в некотором роде зависит от действия основного. Это проявляется в следующих моментах. Если основное обязательство недействительно, то, как правило, недействительно и обеспечивающее его обязательство. Однако, недействительность обеспечительного обязательства на действительность основного обязательства это не влияет (п. 2 и 3 ст. 329). Также, при переходе прав кредитора по основному обязательству другому лицу, права по акцессорному обязательству также переходят этому лицу (ст. 384). И, наконец, прекращение основного обязательства, как правило, влечет прекращение обеспечительного обязательства (ст. 352, 367 и др.). Эти положения подтверждают зависимость акцессорных обязательств от основных. Однако, из этих правил существуют исключения, обусловленные спецификой некоторых способов обеспечения договоров.

Однако нельзя сказать, что все  без исключения способы носят  акцессорный характер. В литературе оспаривается акцессорность банковской гарантии, а также некоторых непоименованных способов, например сделки репо. В связи с этим говорить об акцессорности можно только если обеспечительное обязательство существует отдельно от основного. Если же основное и обеспечительное обязательства невозможно разделить, то снимается и вопрос об акцессорности.

Положения об обеспечении обязательств настоящего ГК принципиально отличаются от норм ранее действовавшего законодательства тем, что оставляют перечень способов открытым. То есть, законом или договором  могут быть предусмотрены иные способы обеспечения обязательств, помимо указанных в ГК. Такие способы принято называть непоименованными. Допустимость существования непоименованных способов обеспечения обязательств обуславливается диспозитивным характером норм гражданского права, а также быстрым экономическим развитием, которое требует более оперативного правового регулирования. Способы обеспечения обязательств являются инструментом для того, чтобы сделать гражданский оборот более устойчивым.

Однако обеспечение  обязательств не всегда способно выполнить свои основные функции. Если стороны заключают обеспечительное соглашение, содержащее непоименованный способ обеспечения, не упоминая в нем то, что данное соглашение является обеспечением для другого обязательства, есть риск признания такого соглашения притворной сделкой. Другой опасностью для кредитора является признание сделки недействительной. Недобросовестные должники довольно часто прибегают к искам о признании сделки недействительной, для уклонения от исполнения обязательств. Ведь недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечительного обязательства, следовательно в таком случае кредитор рискует понести убытки. В связи с этими недостатками акцессорного характера обеспечительного обязательства, стороны зачастую стараются обеспечить сделку наиболее независимым способом.

Поименованные способы  обеспечения обязательств.

Поименованными способами обеспечения  обязательств называют такие способы, которые предусмотрены действующим  законодательством. К числу таких способов относят неустойку, залог, удержание, поручительство, банковскую гарантию, задаток. Этим способам посвящена глава 23 Гражданского кодекса РФ. У каждого из этих способов обеспечения есть рад особенностей. Рассмотрим каждый из них подробнее.

Неустойка.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом  или договором денежная сумма, которую  должник обязан уплатить кредитору  в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства, в частности  в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков⁴.

В ГК упоминается два вида неустойки: штраф и пеня. Оба они представляют собой некую денежную сумму, которая  взыскивается в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Однако способ их исчисления различен. Штраф представляет собой цельную, однократно взыскиваемую сумму, тогда как пеня взыскивается нарастающим итогом за каждый последующий период просрочки. Существенных различий между пеней и штрафом не наблюдается, так как у них общая правовая природа и направленность.

Неустойка – это один из наиболее распространенных способов обеспечения  обязательств. Традиционно причинами широкого применения неустойки называют то, что она является средством упрощенной компенсации потерь кредитора, то есть для ее взыскания кредитору не нужно доказывать убытки. Кроме того, размер неустойки заранее известен и либо устанавливается сторонами в соглашении, либо определяется законом (законная неустойка).

Существуют разные взгляды на природу неустойки. Многие авторы признают неустойку одновременно и способом обеспечения обязательств, и мерой ответственности. Тем не менее Б.М. Гонгало проводит различие между неустойкой как способом обеспечения и взысканием неустойки как мерой ответственности⁵. По его мнению, неустойка является способом обеспечения обязательства тогда, когда она закреплена в законе или договоре и есть только возможность ее применения. В этом случае ее приоритетной функцией является побуждение должника к надлежащему исполнению обязательства. А в той ситуации, когда обязательство уже нарушено и наступают неблагоприятные для должника последствия в виде взыскания неустойки, собственно взыскание является мерой ответственности. Однако чаще всего в литературе не проводится различие этих понятий, поэтому различать их можно по тому, какую функцию имеет в виду автор: если стимулирующую – это способ обеспечения обязательств, если функцию защиты интересов кредитора – это мера гражданско-правовой ответственности.

Стороны могут приспосабливать неустойку к конкретным правоотношениям, устанавливая (в пределах закона) размер неустойки, ее соотношение с убытками и порядок исчисления. В связи с этим можно выделить несколько разновидностей неустойки по критерию соотношения ее с убытками.

1. Неустойка может быть зачетной, то есть размер неустойки будет покрывать убытки или их часть (п.1 ст.394 ГК). Это общее правило, однако из него существует несколько исключений – штрафная, исключительная и альтернативная неустойки.

2. При штрафной неустойке убытки взыскиваются сверх размера неустойки (п.1 ст.394 ГК). Этот момент должен обязательно быть оговорен в соглашении или должно иметься указание на штрафной характер неустойки в законе.

3. Исключительная неустойка делает невозможным взыскание убытков. В таком случае неустойка и убытки могут соотноситься по-разному – неустойка может быть больше, меньше или равна убыткам. Выгодность или невыгодность применения такой неустойки определяется конкретной ситуацией.

4. Альтернативная неустойка предполагает взыскание либо неустойки, либо убытков. Опять же, убытки и неустойка могут соотноситься по-разному, и кредитор может выбрать, что ему выгоднее взыскивать в каждом конкретном случае.

В любом случае стоит помнить, что убытки должны доказываться, а это не всегда удается. В таком случае неустойка – это своеобразная «синица в руках», а убытки – «журавль в небе». Зачастую кредиторы не пытаются взыскать убытки, а довольствуются размерами неустойки (которые могут даже превышать размер убытков).

При осуществлении классификации неустойки на виды с учетом ее соотношения с убытками имеется в виду скорее взыскание неустойки как мера ответственности. В зависимости от вида взыскания, определяется характер неустойки – штрафной или компенсационный. Взыскание неустойки может иметь своей целью только компенсацию убытков, возникших по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником. Эта функция – компенсационная – ярко выражена в зачетной неустойке. Штрафная функция заключается в том, чтобы не только компенсировать кредитору убытки, но и наказать должника «рублем» за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. В таком случае взыскание неустойки не зависит от размера или наличия убытков. В зависимости от того, какой вид взыскания неустойки выберут стороны, может изменяться эффективность стимулирующей функции собственно неустойки. При компенсационной функции стимулирующий эффект ниже; при штрафной функции – выше.

Некоторые авторы преувеличивают значение компенсационной  функции и недооценивают карательную функцию, мотивируя это тем, что по смыслу ст. 333 ГК размер неустойки не должен намного превышать размер убытков. Соответственно с такой точки зрения положение о том, что взыскание неустойки произойдет даже в том случае, если убытков нет вовсе, считается неверным. Однако такой взгляд представляется не совсем правильным. Статьей 333 устанавливается право, а не обязанность суда уменьшить размер неустойки, если она явно превышает размер убытков. Следовательно нет оснований отдавать приоритет одной из функций, они обе в равной степени присущи взысканию неустойки.

Порядок исчисления также может определяться сторонами  в договоре. Он может быть выражен  в процентах от суммы договора или его неисполненной части, в кратном отношении, в конкретной сумме.

Применительно к  договорной неустойке ГК требует  только соблюдения письменной формы  соглашения сторон о неустойке. При  ее несоблюдении соглашение о неустойке  недействительно (ст. 331 ГК). При этом не имеет значения в какой форме  заключено основное соглашение. Основное обязательство может возникнуть и из устной сделки, но даже в этом случае соглашение о неустойке должно иметь письменную форму. Обычно положение о неустойке включается в основное соглашение отдельным пунктом. Самостоятельное соглашение о неустойке встречается реже.

В отличие от договорной, законная неустойка может  применяться независимо от того, предусмотрена  она сторонами в соглашении или нет (п.1 ст. 332). В советский период законная неустойка была чрезвычайно распространена, во многом за счет того, что возмещение убытков применялось крайне редко. В настоящее время количество законных неустоек существенно сокращено.

Утверждение о  том, что законная неустойка не может  считаться способом обеспечения  обязательств в силу того, что не привязана к конкретным правоотношениям, представляется несостоятельной на основании того, что законная неустойка автоматически привязывается к конкретному правоотношению, обеспеченному такой неустойкой, в момент его возникновения.

Законная неустойка, как и договорная, может исчисляться различными способами. Например, в п.9 ст.30.2 Земельного кодекса неустойка исчисляется в размере «одной стопятидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения таких обязанностей, от размера арендной платы или размера земельного налога за каждый день просрочки». Неустойка может исчисляться в процентном отношении, как в п.2 ст. 115 Семейного кодекса РФ: «в размере одной второй процента от суммы невыплаченных алиментов за каждый день просрочки». Если сумма неустойки выражена конкретной денежной суммой, ее размер может изменяться с учетом инфляции. Довольно часто размер неустойки определяется с использованием установленного законом минимального размера оплаты труда.

Многие нормы, устанавливающие законную неустойку, являются диспозитивными, то есть предоставляют сторонам право самостоятельно определить вид и размеры неустойки. В таком случае законная неустойка может применяться только если стороны этим правом не воспользовались. Однако если стороны предпочтут оговорить неустойку в соглашении, то договорная неустойка не должна быть меньше законной неустойки (п. 2 ст. 332). Кроме того, стороны в договоре не могут отказаться от законной неустойки. Правом уменьшить размер неустойки обладает только суд, если сочтет, что неустойка «явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства» (ст. 333 ГК).

Законом также  предусмотрены случаи освобождения должника от уплаты неустойки. Это происходит в случае, если должник не несет  ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (п. 2 ст. 330).

В случае нарушения  обязательства должник может  выплатить неустойку добровольно, в противном случае взыскание  производится по решению суда.

Сущность неустойки  в виде пени заключается в стимулировании должника к исполнению обязательства в натуре под угрозой имущественной ответственности. Тот факт, что неустойка исчисляется чаще всего за какой-либо период времени (за каждый день, месяц просрочки), подтверждает стимулирующую функцию неустойки. Она побуждает должника исполнить обязательство как можно скорее. В свою очередь для кредитора важно именно само исполнение обязательства. Кредитору нужно не денежное возмещение обязательства, а именно результат определенного обязательством действия – выполненная работа, доставленный груз. В связи с этим наиболее целесообразным представляется использование неустойки в таких договорах как поставка и подряд.

Залог.

Данный способ обеспечения обязательств регулируется Гражданским кодексом (ст.ст. 334-358 и др.) и Законом РФ «О залоге» (в части, не противоречащей ГК). Законом «О залоге» определяется понятие залога как способа обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом (ст. 1).

Одним из наиболее дискуссионных вопросов является вопрос о юридической природе залога. Одни авторы относят залоговое право  к правам обязательственным, другие – к вещным. Однако сторонники и той, и другой точки зрения признают, что залог обладает некоторыми чертами, которые сближают его как с вещными правами, так и с обязательственными. Определение залогового права только как обязательственного, либо только как вещного не совсем в полной мере отражает специфику данных правоотношений. Поэтому наиболее предпочтительной представляется точка зрения, которая определяет юридическую природу залога как вещно-обязательственную.

Не вполне соответствующим действительности представляется утверждение о том, что в действующем законодательстве залоговое право является обязательственным, так как нормы о залоге размещены в подразделе 1. «Общие положения об обязательствах» раздела III «Общая часть обязательственного права»⁶. Название раздела и подраздела в данном случае говорят о правовой природе основного правоотношения, которое обеспечивается залогом, и не относится к природе самого залога.

Залог возникает  на основании закона или договора (п. 1 ст. 3 Закона, п. 3 ст. 334 ГК). В случае, если залог устанавливается законом, в нем должно быть указано, в силу какого обязательства и какое именно имущество должно признаваться находящимся в залоге.

Вместе с тем, некоторые виды залога, установленные законом (например, таможенный залог), нельзя считать залогом в собственном смысле. Упомянутый таможенный залог, по мнению Б.М. Гонгало, является не собственно залоговым правом, а особым механизмом, заимствованным публичным правом у частного права. То есть, внешнее выражение обычного залога и таможенного схоже, но их сущность различна. В таможенном залоге стороны находятся в неравном положении, нет той диспозитивности, которая присуща частному праву. Таким образом, таможенный залог – это институт публичного права, который заимствовал механизм, форму у частного права.

Стороны в залоговом правоотношении именуются залогодателем и залогодержателем. Залогодержателем всегда является кредитор по основному обязательству. Залогодателем  же может быть должник по основному  обязательству, а также третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). Закон устанавливает в ст.19 требования к залогодателю: он должен обладать предметом залога на праве собственности, либо на праве хозяйственного ведения и иметь разрешение собственника на залог этого имущества. Иногда с учетом особенностей конкретных правоотношений законом могут устанавливаться дополнительные условия для вступления в залоговые правоотношения.

Ученые не сходятся во мнении относительно вопроса о том, может ли являться залогодателем учреждение. Это связано с тем, что в законодательстве (п. 2 ст. 298 ГК) не вполне точно определено право учреждения на имущество, приобретенное в результате приносящей доходы деятельности. В данной норме говорится о том, что такое учреждение обладает «правом распоряжения». В связи с этим возникает вопрос, обладает ли учреждение в отношении именно этого имущества правом хозяйственного ведения, и, следовательно, может ли такое учреждение быть залогодателем этого имущества. Многие авторы считают, что такое право максимально приближено к праву хозяйственного ведения или тождественно ему, так как законом не установлены какие-либо ограничения на право распоряжения таким имуществом («самостоятельно распоряжается») и, соответственно, учреждение может быть залогодателем.

В настоящее время распространено положение о том, что перечень вещных прав в ст. 216 является закрытым, соответственно право учреждения в отношении имущества, приобретенного в результате приносящей доходы деятельности, нельзя выделить в отдельную категорию, а нужно обязательно отнести либо к праву оперативного управления, либо к праву хозяйственного ведения. Однако, если подвергнуть ст. 216 грамматическому толкованию, то можно заметить, что слова «в частности» говорят именно о перечислении некоторых из вещных прав, и данную статью можно толковать расширительно. Тогда рассматриваемое право можно считать отдельным видом вещных прав. Однако в отношении него в любом случае нужно будет применять по аналогии нормы о хозяйственном ведении, нормы об оперативном управлении, или частично те, частично другие. По смыслу п. 2 ст. 298, самостоятельное распоряжение включает в себя право отдавать вещь в залог. Но законодатель в п. 2 ст. 335 устанавливает бесспорно закрытый перечень лиц, которые могут являться залогодателями: обладающие правом собственности или правом хозяйственного ведения. В данной норме не говорится ни о каком другом праве, будь то право оперативного управелния или какое-либо особое вещное право. Здесь возникает еще одна проблема: можем ли мы применять данную норму по аналогии к этому особому вещному праву? Данная проблема в настоящее время является актуальной и требует разъяснения компетентными органами. Как представляется, требуется уточнить положение п. 2 ст. 298 и привести п. 2 ст. 335 в соответствие с ним.

Статья 6 Закона устанавливает что  может являться предметом залога – любое имущество, которое в  соответствии с законодательством  может быть отчуждено залогодателем. Это понятие включает как вещи, так и имущественные права. Главный критерий для предмета залога – денежный эквивалент. Однако существует несколько категорий вещей, которые не могут выступать в качестве предмета залога. Это, например, изъятое из оборота имущество; требования, которые неразрывно связаны с личностью кредитора (об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и иных прав, уступка которых запрещена законом – п. 1 ст. 336); а также отдельные виды имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание (п. 1 ст. 446 ГПК РФ). Кроме того, законом установлены ограничения на залог отдельных видов имущества (п. 2 ст. 336 ГК, п. 2 ст. 295 ГК и др.). В случае, если указанное имущество вопреки законодательству является предметом залога, такое соглашение о залоге недействительно (ст. 168 ГК).

По общему правилу принадлежность следует судьбе главной вещи (ст. 135). Это утверждение справедливо и для отношений залога. Если заложена главная вещь, то ее принадлежность также считается заложенной (п. 1 ст. 340). Однако стороны в договоре могут изменить данное положение, оговорив, что принадлежность не входит в предмет залога, либо не все принадлежности входят в предмет залога. Обратное предусматривается для плодов, продукции и доходов, полученных в результате использования имущества: они по общему правилу в предмет залога не входят, но стороны в соглашении могут предусмотреть иное (п. 1 ст. 340).

Предмет залога может и не быть реально существующей вещью. Так, п. 6 ст. 340 закрепляет, что предметом  залога может быть вещь или имущественное  право, которое залогодатель приобретет в будущем.

Исторически предметом залога являлось движимое или недвижимое имущество, так как залог обычно применялся для обеспечения займа. Поэтому  целесообразно было обеспечивать денежные средства имуществом. Однако в настоящее  время залог может служить для обеспечения абсолютно любых обязательств, и законодательно закреплено, что предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права, с некоторыми изъятиями (п. 1 ст. 336 ГК). Если обратиться к ст. 128 ГК, можно увидеть, что деньги определены законодателем как один из видов вещей. Следовательно, можно заключить, что залог денежных средств вполне соответствует положениям закона. Но, несмотря на это, некоторые авторы считают, что залог денег не соответствует самому механизму залога, так как для защиты интересов кредитора в случае нарушения обязательств предмет залога нужно продать с торгов. Над денежными средствами такую операцию произвести нельзя, следовательно, по мнению данных ученых, нельзя их рассматривать в качестве предмета залога. Такая позиция не вполне соответствует закону, так как выше уже было сказано о том, что ст. 336 допускает залог денежных средств. Кроме того, не во всех случаях предмет залога должен быть продан. Закон допускает переход права собственности на предмет залога залогодержателю в определенных случаях⁷. Однако в законодательстве не предусмотрено особого механизма для защиты имущественных прав кредитора в том случае, если предметом залога являются деньги. Поэтому с функцией защиты имущественных прав кредитора при залоге денег есть некоторые сложности, вместе с тем стимулирующая функция выполняется в полном объеме, так как для залогодателя любая вещь, и имущество, и денежные средства, представляет определенную ценность. Следует учитывать, что при залоге денег есть некоторые особенности, в частности, чтобы залог выполнял стимулирующую функцию, пользование предметом залога должно быть ограничено. Без такого ограничения стимулирующая функция реализуется не в полной мере.

Предметом отдельного спора является также залог безналичных денежных средств. В науке существует два основных подхода к определению природы безналичных денег. В соответствии с первым подходом безналичные деньги признаются вещью, как и наличные деньги, но с определенной долей условности. То есть безналичные деньги вещью не являются, но считаются. Согласно другой точке зрения, безналичные деньги представляют собой право требования, так как по поводу вклада возникают обязательственные отношения. Если руководствоваться любым из этих подходов, можно прийти к выводу, что залог безналичных денег допустим с точки зрения законодательства: безналичные деньги могут служить предметом залога как вещь или как имущественное право. Однако в судебно-арбитражной практике сформировано положение о том, что «предмет залога не может быть определен как «денежные средства, находящиеся на банковском счете»⁸. В связи с этим можно сделать вывод о том, что с теоретической точки зрения залог безналичных денег допустим, но на практике такой залог может осуществлять свои функции не в полной мере, и поэтому является нецелесообразным⁹.

По месту нахождения предмета залога, принято выделять залог с передачей  (который обычно именуется закладом) и залог без передачи. Общим правилом считается залог без передачи. В этом случае предмет залога остается у залогодателя. Залогодержатель имеет право наложения на предмет залога знаков, которые свидетельствовали бы о залоге (твердый залог). Залогодатель также может быть лишен возможности пользоваться предметом залога – он может находиться у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. В случае, если предмет залога передается на хранение или во временное пользование третьим лицам, считается, что он находится у залогодателя. В силу особенностей отдельных предметов залога (недвижимости, товаров в обороте, имущественных прав), общие правила не всегда могут быть применимы. В частности, при залоге недвижимого имущества (ипотеке), предмет залога всегда остается у залогодателя (п. 1 ст. 338); при залоге товаров обороте не может быть ограничено право пользования и распоряжения ими; при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное (п. 4 ст. 338).

В случае передачи предмета залога залогодержателю, стороны могут указать в договоре, имеет ли залогодержатель право пользования данным предметом или нет.

Вид залога имеет значение при определении  момента возникновения права  залога. Статья 341 закрепляет, что при  залоге без передачи моментом возникновения  права залога является момент заключения соответствующего договора, а при закладе – момент фактической передачи предмета залога залогодержателю. Пунктом 2 этой же статьи установлены особые правила определения возникновения права залога для товаров в обороте. Кроме того, обязанности по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества ложатся на ту из сторон, у которой данное имущество находится. Владение той или иной стороной предметом залога порождает и некоторые другие правовые последствия. В частности, у залогодержателя может возникать право истребования предмета залога из чужого незаконного владения; в некоторых случаях у залогодержателя может возникать обязанность по извлечению плодов и доходов и др.