Понятие и виды источников права. 2

                                           Содержание

1.  Понятие  и виды источников права.

2. Правовой обычай  и правовой прецедент.

                       1 .Понятие и виды источников права.

       Право  как сложное социальное явление,  помимо своей внутренней структуры,  имеет определенные формы внешнего  выражения. Под внешней формой  права понимаются юридические  источники, формально закрепляющие  правовые предписания, адресованные  участникам правоотношений. Однако помимо формальных (юридических) источников право имеет и другие истоки его формирования, то есть систему факторов, характеризующих его содержание и формы выражения.

      Источник - это основные начала, исходные  положения. Обычно различают источники права в широком и узком смысле слова. В учебной литературе есть и другие классификации источников права: в материальном, в идеологическом и формально-юридическом смысле. В научной литературе дискуссионным остается также вопрос о том, какие, помимо формально юридических источников, есть еще источники права.

     Существующие  различные расхождения в трактовке  понятия «источник права» объясняются  различными подходами к правопониманию (социальной природы и сущности  права). Если в основе правопонимания лежит нормативистский подход, то обычно под источниками права понимают волю законодателя, то есть правотворческую деятельность государства. При естественно-правовом подходе источниками права считают принципы свободы, равенства и справедливости, которым должно следовать положительное (законодательное) право.

      Термин  «источник права» может иметь  несколько значений. В смысле  технического термина под источником  права понимаются способы выражения  юридических норм, действующих в  каждом обществе. Это нормотворческая деятельность государства и уполномоченных им организаций, а в отдельных случаях - всего народа (референдум), результатом которой является создание правовых норм.

     В нормативных  юридических актах выражается  воля законодателя, и содержащиеся в них правовые предписания носят общеобязательный характер. С другой стороны, под источниками права могут быть поняты и средства познания самого права, то есть то, откуда мы черпаем наши знания о праве (например, исторические памятники права, свод обычаев, тексты законов, юридическая практика и т. д.).

     Источниками  права могут быть и объективные  факторы материального характера,  определяющие само содержание  правовых норм. Это такие материальные  условия жизни общества, как система  экономических отношений, уровень развития экономики, формы собственности, материальные условия жизни людей. Появление и действие права обусловлено не только материальными, но и духовными условиями общественной жизни.

     К культурно-историческим  факторам, определяющим возникновение и развитие права, можно отнести уровень развития правосознания и правовой культуры общества, уровень цивилизованности общественных и государственных институтов. Существующий уровень правовой культуры общества - это показатель, отражающий место и роль права в жизни общества. Правовая культура - это не только знание юридических норм, но и уважительное отношение к праву и правосудию. Духовной предпосылкой появления и существования права также является осознание человеком своей индивидуальности, самостоятельности, собственной сущности.

     Идейно-теоретическими  источниками права являются представления  и воззрения известных ученых  политико-правовой мысли о свободе  и равенстве, справедливом праве,  правах и свободах личности, разделении  властей, правовом государстве, мировом правопорядке и др. Правовые идеи воплощают в себе осознание людьми своих интересов в праве. Сторонники естественного права видят в природе (источнике) права качество самой личности, ее естественные неотчуждаемые права и свободы.

      Известный отечественный ученый-юрист П. И. Новгородцев считал  естественное право как качество вечного, неотъемлемого права человеческой личности, имеющего нравственную природу и характер абсолютной ценности1. Право, которое исходит от государства, от государственной власти путем установления или признания правил поведения и формально закрепляется в различных актах и иных источниках, представители естественно-правовых концепций называют как положительное, позитивное или объективное право.

      Если  говорить о природе права, то необходимо иметь в виду, что под источниками права понимаются естественные неотъемлемые права и свободы человека и гражданина. Все известные истории первые или ранние юридические акты уже закрепляли права и свободы личности. Например, Великая хартия вольностей 1215 года закрепляла положение о том, что ни один свободный человек не может быть заключен в тюрьму, изгнан из страны, лишен имени иначе, как по приговору, вынесенному равными по положению судьями и по законам страны.

     Аналогичные положения содержат знаменитый Хабеас корпус акт 1679 года, французская Декларация прав человека и гражданина 1789 года и т. д. Конституция США 1787 года с ее десятью поправками, составляющими Билль о правах, закрепила естественные права человека и объявила их высшей ценностью в обществе. Лишь в ХХ веке общее развитие мировой цивилизации, личностного начала в культуре, понимание самоценности и уникальности человека, его основных прав и свобод привели к тому, что право в демократических государствах стало цивилизованным средством регулирования общественных отношений, инструментом защиты всех и каждого. Основные права и свободы человека и гражданина закрепляются в международно-правовых актах, становятся ядром конституций цивилизованных демократических государств.

    Конституция  Российской Федерации (гл. 2) содержит  целый раздел о правах и  свободах человека и гражданина, что говорит об универсальности  этих прав. Конституция признает, что «основные права и свободы  человека неотчуждаемы и принадлежат  каждому от рождения». Это принципиальное положение Основного закона касается происхождения основных прав и свобод. Человек имеет основные права и свободы от рождения, а не от государства, которое, если придерживаться этатистских теорий, может «даровать» права и свободы по своей «милости» или отнимать их по своему произволу.

    Это примитивный  подход, ставящий в центр всей  правовой и политической системы  не личность человека с его  неотчуждаемыми правами и свободами,  а государство. «Человек, его права  и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства» - таков основной дух новой Конституции РФ, которая провозгласила Россию демократическим и правовым государством.

     В отечественной юриспруденции под «источниками права» традиционно понимаются внешние формы выражения (установления) правовых норм. Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не тождественны. Если объединить эти понятия, то получится, что источником права является воля законодателя, хотя на самом деле это не так. Тогда искажается истинная природа права, его социальная сущность. «Форма права» показывает, как содержание права выражено вовне, то есть внешнее выражение правовых норм, а «источник права» - истоки формирования права, система факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

    Если мы  отождествляем понятия «источник  права» и «форма права», то  получается, что смешиваем понятие  позитивного права как «совокупности  формально определенных и общеобязательных правил поведения» с понятием о том, откуда мы берем наши знания о праве и чем определяется само содержание юридических норм. Конечно, в положительном праве закрепляется признак общеобязательности правовых норм. Однако это не означает, что содержанием права является воля законодателя (государственной власти). Усмотреть источник права в государстве, его власти - это значит считать право силой в руках государственной власти.

    Тогда государство  может подчинить себе все слои  общества и его институты. Государство не создает право, а придает ему определенную форму. Роль государства в правовом развитии общества заключается в том, чтобы создавать условия для нормального функционирования и развития правовых институтов.

    А. Шопенгауэр  писал: «Те, которые вместе со Спинозой отрицают, что вне государства может существовать какое бы то ни было право, смешивают средства к осуществлению права с самим правом. Охрана права, разумеется, обозначена только в государстве, но самое право существует независимо от последнего, ибо насилие может только подавить его, но не уничтожить. Вот почему государство - это не что иное, как охранительное учреждение, ставшее необходимым вследствие тех бесчисленных посягательств, которым подвергается человек и которые он в состоянии отражать не в одиночку, а в союзе с другими людьми».

Под источниками права  в формально юридическом значении понимаются внешние формы выражения  правовых норм. Форма права - это  способ выражения правовой нормы  вовне, официального бытия правовой нормы, способ официальной фиксации. В системе норм права следует различать внутреннюю и внешнюю формы.

    Внутренняя  форма системы права - это, во-первых, формальная определенность самой  правовой нормы, в которой закрепляется  мера свободы, масштаб поведения субъекта права и, во-вторых, структура (строение) системы права, то есть внутренняя организация правовых норм по отраслям и институтам права в соответствии с характером регулируемых ими общественных отношений и методом правового регулирования. Система норм права - это его внутренняя согласованность и единство в функциональной деятельности.

     Под внешней  формой права понимаются способы  выражения правовых норм, устанавливаемые  государством или санкционируемые  им. Только под внешней формой  правовые нормы получают юридическую силу и имеют общеобязательный характер. Таким образом, под источником права в юридическом смысле следует понимать внешнюю форму выражения правовых норм, через которую ее нормативное содержание получает формальную определенность и общеобязательность.

                       2. Правовой обычай и правовой  прецедент

    В  российской правовой системе  утвердились такие формы права,  как правовой обычай, правовой  прецедент, договор с нормативным  содержанием и нормативно-правовой  акт.

   Правовой  обычай – одна из наиболее  древних разновидностей социальных  норм. По своей природе правовой обычай довольно консервативен, так как возник и результате многократного повторения и обобщения наиболее рациональных вариантов общественно значимого поведения людей, передающихся из поколения в поколение.

   Обычай  исторически предшествовал закону. Он регулировал такие социально значимые отношения, где вмешательство законодателя или нежелательно, или преждевременно.

   Государство  по-разному относится к различным  обычаям. Одни из них, отражающие  расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов, противоречащие общественной морали, государственной политике, как правило, запрещаются законом (ст. 232 УК РСФСР – выкуп за невесту). Другие, эффективно регулирующие те или иные общественные отношения, напротив, поощряются и санкционируются законом. Законодатель, не воспроизводя текстуально содержание соответствующего обычая, делает на него ссылку в нормативном акте, тем самым возводит его в разряд правового.

Так, в пункте 1 статьи 19 ГК РФ указывается, что «гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая», а статья 134 КТМ РФ

устанавливает, что «срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такового соглашения – сроками, обычно принятыми в порту погрузки». В таких случаях обычай, приобретая форму правового, обеспечивается не только мерами общественного воздействия, но и возможностью принуждения со стороны государства.

   Правовой  прецедент представляет собой  такое решение государственного  органа, которое принимается за  образец (правило) при последующем  рассмотрении аналогичных дел.  С его помощью может быть  Подтвержден или объяснен какой-либо  аналогичный факт или обстоятельство.

Как форма (источник) права юридический прецедент  получил наиболее широкое распространение  в системе общего права Англии, США, Канады, Австралии, где он имеет  силу законодательного акта. Однако его  элементы имеют место и в российской правовой системе, что связано прежде всего с деятельностью Конституционного, Верховного и Высшего Арбитражного судов, руководящие разъяснения которых кладутся в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органами.

Прецедент может быть как судебным, так и административным². Он предоставляет судье или должностному лицу непростую возможность личного усмотрения, поскольку при отсутствии полной аналогии жизненных ситуаций именно эти люди обладают правом оценивать степень аналогичности рассматриваемых обстоятельств. Причем в прецеденте не обязательно все предшествующее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Степень обязательности прецедента зависит также от положения в судебной системе как суда, разрешающего конкретную жизненную ситуацию, так и суда, чье решение берется за образец по аналогичным делам. Чем выше положение суда, тем меньше он связан прецедентами.

    Договор  с нормативным содержанием. В  условиях реформирования политической и экономической систем в России, когда существенно расширяются полномочия субъектов Федерации, хозяйственных предприятий и отдельных граждан, оптимальной формой учета многообразного спектра интересов становится не властный приказ из центра, а договор.

    Нормативные  договоры получают все более  широкое распространение в к   конституционном, трудовом, гражданском,  международном и

* См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985 С. 8.

² Судебный прецедент следует отличать от прецедента толкования нормативных актов высшими судебными органами, специфика которого связана в основном с его процедурой и ориентацией на логические проблемы содержания толкуемого акта.

других отраслях права. Они бывают внутригосударственными и международными, учредительными и обычными, типовыми и текущими.

    Любой  договор с нормативным содержанием  имеет следующие свойства:

1) содержит норму  общего характера; 

2) добровольность  заключения;

3) общность интереса;

4) равенство  сторон;

5) согласие участников  по всем существенным аспектам договора;

6) эквивалентность  и, как правило, возмездность;

7) взаимную ответственность  сторон за невыполнение или  ненадлежащее 

исполнение  принятых обязательств;

8) правовое  обеспечение.

     В  отличие от договоров-сделок нормативный договор не носит персонифицированного, индивидуально-разового характера, его содержание составляют правила поведения общего характера – нормы.

Наиболее распространенным примером такого рода актов является коллективный договор между администрацией предприятия и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив. Он выполняет весьма значительную роль при регулировании трудовых отношений. К числу нормативных относится и Федеративный договор, заключенный между федеральной властью и субъектами Российской Федерации.

     Нормативно-правовые акты являются основной и наиболее совершенной формой современного права. Их большой удельный вес по сравнению с другими формами связан прежде всего с повышением роли государства в регулировании общественно значимых отношений. Кроме того, их широкому использованию «помогают» такие качества, как способность централизованно регулировать различные отношения, быстро реагировать на изменения потребностей общественного развития, четкость и доступность изложения выраженных в нем предписаний. Документально-письменная форма нормативно-правовых актов позволяет непосредственно и оперативно знакомить с их содержанием население.

     Нормативно-правовые  акты следует отличать от иных  формально схожих (но не правовых) актов, содержащих типичные нормативные предписания, выраженные в документально-письменной форме (уставы политических партий, разнообразные акты общественно-политических движений и общественных организаций, инструкции по пользованию электронной техникой, бытовыми приборами и т.д.). Это отличие выражается в следующем:

1) нормативно-правовые  акты исходят от государства,  выражают сбалансированную государственную  волю. При этом они являются  ре- 

Подробнее о  нормативных договорах см.: Тихомиров Ю.А Публичное право М., 1995.

Зультатом  правотворческой  деятельности не всяких, а лишь компетентных (уполномоченных на То законом) государственных  органов. Принимать такого рода акты могут и иные, негосударственные  организации (акционерные общества, профсоюзы и т.д.), но лишь с ведома (предварительного или последующего санкционирования) государства;

2) их основное  содержание составляют типичные  нормативные предписания, обладающие  определенной юридической силой  и устанавливающие единый, государственно-властный  порядок регулирования социально значимых отношений, ограниченный во времени, в пространстве и по кругу адресатов;

3) они имеют  строго определенную документально-письменную  форму (закон, указ, постановление  и т.д.). Это официальные акты-документы,  имеющие установленные символы и реквизиты. Их содержание должным образом структурировано и излагается стилем документов с использованием специальной и общепризнанной терминологии;

4) нормативно-правовые акты  принимаются и осуществляются  в юридически урегулированном  процедурно-процессуальном порядке;

5) их реализация обеспечивается  комплексом мер государственного  воздействия (экономическими, организационными, принудительными и т.д.).

Нормативно-правовые акты не следует отождествлять не только с нормативными, но и с иными  правовыми (правопримснитсльными, интерпретационными) актами, имеющими свою видовую специфику.

Так:

• если нормативно-правовой акт направлен на регулирование  наиболее типичных, массовых отношений (Уголовный кодекс РФ), то акты применения права регулируют конкретные жизненные ситуации, единичные случаи (приговор суда);

• если нормативно-правовой акт рассчитан на неопределенно  большое количество ситуаций, то акт  применения права – на однократную  реализацию;

• если нормативно-правовой акт не персонифицирован, адресован  неопределенно большому числу людей, попавших в типичную жизненную ситуацию, то акт применения имеет конкретного адресата.

    В отличие от  нормативно-правового интерпретационный  акт (акт толкования) вообще не  содержит норм права. Выполняя  вспомогательные функции, он лишь разъясняет смысл и содержание нормативных предписаний, обслуживает нормативный акт.

В итоге нормативно-правовой акт можно определить как изданный в особом порядке официальный  акт-документ компетентного право-творческого  органа, содержащий нормы права.

    Следует иметь  в виду, что некоторые преимущества  нормативно-правового акта могут  превратиться в недостатки. Так,  стереотипность, абстрактность формы  не позволяет порой учитывать  многообразия жизненных реалий  и перед правоприменителем возникает проблема отсутствия правового ориентира для разрешения спорной ситуации. Впоследствии она решается в процессе правотворческой деятельности, но для этого необходимо время. Не устраняет неопределенности и использование правовой аналогии.

Противоречие права и конкретной действительности систематически обостряется различными обстоятельствами объективного и субъективного порядка, когда нормативные установления отстают от потребностей сегодняшнего дня, когда законодатель в результате политического компромисса создает противоречивые нормы, использует оценочные понятия, не раскрывая их содержания (хищение в особо крупных размерах, производственная необходимость и т.д.), отдает на усмотрение правоприменителя порядок и характер разрешения некоторых жизненных ситуаций и т.д. Суд же не может отказать в правосудии из-за неполноты или неясности закона.

    Поэтому в качестве  дополнительного, второстепенного  источника права  используется  судебная практика, в процессе  которой не только детализируются  и конкретизируются законы, но и вырабатываются праиоположения, обобщающие целесообразный, не противоречащий действующему законодательству повседневный опыт разрешения спорных жизненных ситуаций. Этот опыт выражается в форме руководящих разъяснений Верховного Суда РФ, инструкций Высшего Арбитражного Суда РФ, использующихся как ориентир при разрешении конкретных дел.