Саморегулируемые организации Казахстана, их роль и задачи

Министерство образования и науки Республики Казахстан

Костанайский государственный университет имени А. Байтурсынова

Кафедра банковского дела

Доклад

Тема: Саморегулируемые организации Казахстана, их роль и задачи.

Дисциплина Финансовые рынки и посредники

Специальность 050508-Учет и аудит

Выполнила:                                                   Кабжанова Н.М., студент 2 курса

                                                                         очной формы обучения, 33 гр.

Преподаватель:                                            Субботина Е. И.

                                                               __________________________________

Костанай, 2011

Саморегулируемая организация — некоммерческая организация, созданная в целях саморегулирования, основанная на членстве, объединяющая субъектов предпринимательской деятельности исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг) либо объединяющая субъектов профессиональной деятельности определенного вида.

1. Современное состояние гражданского законодательства Республики Казахстан в сфере регулирования корпоративных отношений.

В Республике Казахстан термины «корпоративное право» и «корпоративное законодательство» не являются устоявшимися в науке, в законодательстве и практике, не определено место корпоративного права в системе отечественного права. Корпоративное право - это совокупность общих и специальных норм частного права и корпоративных норм, опосредующих корпоративные отношения, а корпоративное законодательство - это совокупность нормативных правовых актов, содержащих нормы разных отраслей права (частного и публичного), регулирующих отношения внутри корпорации и вовне.

По состоянию на 2011 год можно говорить о состоянии и развитии корпоративного законодательства Республики Казахстан, существование которого не вызывает сомнения. Правовое регулирование корпоративных отношений в Казахстане представлено Гражданским кодексом Республики Казахстан от 27 декабря 1994 г., от 1 июля 1999 г. № 409 (далее – ГК РК), Законом РК «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 г. № 415, Законом РК «О рынке ценных бумаг» от 2 июля 2003 г. № 461, Гражданским процессуальным кодексом РК от 13 июля 1999 г. № 411, иными законодательными и подзаконными актами.

В странах с высокоразвитой экономикой корпоративное законодательство начало формироваться столетия назад, в связи, с чем к настоящему времени сформированы устойчивые институты корпоративного законодательства, корпоративная система организации и ведения бизнеса получила широкое распространение ввиду ее эффективности в условиях рыночных отношений.

Корпоративное законодательство в силу своей природы и современных тенденций к укреплению мировых хозяйственных связей предполагает высокую степень его гармонизации и даже унификации на уровне крупных объединений государств, как, например, ЕС, СНГ и др. В западных государствах корпоративное законодательство успешно апробировало все современные концепции в области корпоративных отношений. В связи с этим в науке отечественного гражданского права сложилось мнение, что развитие корпоративного законодательства Республики Казахстан не должно быть направлено на поиски самостоятельных уникальных, отличных от всех других государств, путей развития. Более разумным и логичным является поиск и имплементация в национальное законодательство тех доказавших свою ценность общемировых институтов корпоративного законодательства, которые являются приемлемыми для регулирования экономических отношений в Казахстане с учетом состояния социально-экономического развития.

С другой стороны, содержание термина «корпорация» является неоднозначным. В широком смысле к корпорациям относят как акционерные общества, так и иные виды коммерческих организаций. В узком смысле корпорацией называют только акционерные общества. Казахстанская концепция корпоративного права исходит из понимания термина корпорация в узком смысле, т.е. как акционерные общества. Акционерные общества являются объединениями капиталов, а не объединениями лиц, что влечет распространенность данной организационно-правовой формы юридического лица.

Легальное определение термина «корпорация» в казахстанском законодательстве не имеется. Термин «корпорация» в современном международном частном праве рассматривается как собирательное понятие, под которым понимаются предпринимательские объединения капитала, имеющие различные организационно-правовые формы. В узком смысле под корпорацией понимаются такие формы предпринимательского объединения капитала, как акционерное общество и его модификации. Поэтому к корпоративному законодательству относятся, в первую очередь, нормы законодательства об акционерных обществах и о рынке ценных бумаг. Применимость для создания и ведения крупного предпринимательства и способность привлекать большие объемы финансирования этой деятельности от неограниченного круга лиц, чьи возможности личного участия в этой деятельности ограничены, а правомерные интересы требуют применения особых мер по их охране, обусловливают особое правовое регулирование такой организационно-правовой формы коммерческих организаций, как акционерные общества.

Вместе с тем в странах СНГ корпорациями называют и определенные виды юридических лиц. Например, Указом Президента Республики Казахстан была создана транснациональная корпорация «Казхром», а также многочисленные социально-предпринимательские корпорации (СПК). В России законодательно закреплена возможность существования государственных корпораций в форме некоммерческих организаций. Иные юридические лица, имеющие в своем наименовании слово «корпорация», создаваемые в форме акционерных обществ, государственных предприятий, учреждений и т.д., употребляют слово «корпорация» не в правовом смысле, а для придания большей солидности, значимости своему фирменному наименованию перед третьими лицами, то есть не в правовом значении этого слова.

Слово «корпорация» образовалось от позднелатинского «corporatio» - объединение и подразумевает «объединение», «союз», «общество», «совокупность лиц, объединившихся для достижения какой-либо цели».

В ГК РК общие положения об акционерных обществах основаны на модели германской (континентальной) правовой системы, но детализация норм ГК в специальном законодательстве об АО и ценных бумагах основана на нормах англо-американской правовой системы, что и порождает имеющиеся на практике проблемы применения законодательства. Вместе с тем анализ форм бизнеса, присущих современному этапу развития экономики, свидетельствует о необходимости учитывать сосуществование различных корпоративных моделей. Дальнейшее развитие корпоративного законодательства должно основываться преимущественно на традиционных концепциях гражданского права.

Корпоративное законодательство объединяет, прежде всего, нормы частного права. Именно они составляют основу корпоративного законодательства. Вместе с тем в него включены и нормы публичного права, связанные с государственным регулированием корпораций. Законодательное регулирование корпораций должно учитывать интересы не только акционеров, но и иных лиц (наемных работников, партнеров, органов государственной и местной власти, населения), общества и государства в целом. В системе отношений «общество - бизнес» деятельность корпорации способствует увеличению всеобщего богатства и оптимизации производства, служит интересам общества в целом.

Корпоративное законодательство содержит поэтому и нормы публичного права. Например, закон обязывает акционерные общества проводить ежегодный аудит, раскрывать информацию в том объеме и порядке, которые определены нормативными актами о раскрытии информации. Акционерные общества обязаны следовать этим нормам, и в случае их неисполнения предусмотрены различные виды юридической ответственности.

Для предпринимательского объединения характерно наличие единой цели (общего интереса). С усложнением экономических, управленческих отношений в объединении при сохранении единой цели (общего интереса) все в большей степени начинают проявляться интересы отдельных участников объединения, которые могут не совпадать, а иногда и противоречить интересам самого объединения. В результате этого имеет место конфликт интересов между участниками объединения, с одной стороны, между ними и обособленными органами управления - с другой. По мере развития предпринимательского объединения управление его делами обособляется от личной воли его участников и реализуется через специальные органы, чья воля может не совпадать с волей участников объединения.

Отделение собственности от управления влечет возникновение конфликтов интересов внутри самого акционерного общества (между акционерами и советом директоров; между акционерами и менеджментом; между крупными и миноритарными акционерами; между менеджментом и наемными работниками), а также между акционерным обществом и другими заинтересованными группами - кредиторами, партнерами, местными сообществами и пр., в том числе конфликты между частными интересами корпорации и публичными интересами государства.

Внутрикорпоративные отношения в основном являются частноправовыми, так как в их рамках реализуют свои интересы акционеры - равные, независимые самостоятельные собственники акций. Но здесь присутствуют отношения и публично-правовые. Например, каждый акционер - обладатель голосующей акции имеет право голоса на общем собрании акционеров. Если он не присутствовал на общем собрании или голосовал против принятого решения, он подчиняется принятому решению. Также обязательны к исполнению решения совета директоров, иного исполнительного органа.

Внутри корпорации складывается целая система отношений, обеспечивающих функционирование корпорации как единой системы, имеющей единую цель (общий интерес). Такая система отлаживает сама себя, иными словами - внутри корпорации действует механизм саморегулирования, самодостаточности, когда корпорация сама определяет, в какой степени и каким образом отрегулировать те или иные отношения.

К внешним корпоративным отношениям следует относить публичные отношения по государственному регулированию деятельности корпорации. Основным механизмом государственного регулирования выступает законодательство.

Корпорация, рассчитывая на привлечение инвестиций, должна быть прозрачна как для потенциальных инвесторов, так и для своих акционеров.

Таким образом, в корпорации (акционерном обществе) складывается целая система отношений, в которых каждый участник имеет свой определенный интерес, не совпадающий с интересами других участников:

- между акционерами - крупными  и миноритариями;

- между акционерами и  акционерным обществом, от имени  которого действуют органы управления;

- между акционерным обществом - эмитентом ценных бумаг и  инвесторами;

- между акционерным обществом  и государственными органами.

Акционерные общества принципиально отличаются от других форм коммерческих организаций возможностью привлекать инвестиции неограниченного круга лиц на открытом рынке. Акция как обращаемый инструмент финансового рынка, изначально ориентирована на свободу отчуждения и хождения на рынке. Возможность публичного обращения акций имеет большое макроэкономическое значение, поскольку оно способствует перетоку капитала в наиболее эффективные и перспективные отрасли и сегменты экономики. Участие широкого круга инвесторов в финансировании и управлении акционерными обществами влечет за собой установление повышенных законодательных требований к этому виду юридических лиц, включая сложную структуру корпоративного управления и раскрытия информации.

Подавляющее большинство акционерных обществ, созданных в результате приватизации, по сути своей сегодня не являются публичными компаниями. Их создание не было связано с привлечением инвестиций посредством выпуска акций; многие из них на протяжении всего времени своего существования ни разу не осуществляли привлечение инвестиций посредством дополнительных выпусков акций; их ценные бумаги не обращаются на фондовом рынке. Нагрузка, связанная с соблюдением повышенных законодательных требований к публичным компаниям, приводит к дополнительным издержкам для таких предприятий, которые не компенсируются выгодами, связанными с привлечением инвестиций.

Таким образом, применительно к большинству приватизированных в форме акционерных обществ можно говорить о несоответствии правовой формы экономическому содержанию. Не являясь действительно публичными компаниями, они отличаются и от обычных частных компаний – прежде всего большим числом акционеров.

2. Цели Концепции.

Одним из основных приоритетов государственной политики является обеспечение высоких и устойчивых темпов экономического роста. Стимулирование предпринимательской деятельности во всех ее формах и устранение необоснованных барьеров для ее осуществления является необходимым условием нормального функционирования экономики. Поэтому целью Концепции является установление баланса интересов всех участников корпоративных отношений, обеспечение гибкости корпоративного законодательства, обеспечение возможности выбора адекватной модели регулирования. Необходимым условием успешности корпоративного законодательства является комплексность регулирования.

Целью Концепции является также поднятие на качественно новый уровень системы корпоративного управления в Республике Казахстан, облегчение создания нового бизнеса и его ведения, повышение привлекательности казахстанских компаний для внутренних и внешних инвесторов, снижение количества и остроты корпоративных конфликтов, введение механизмов их эффективного урегулирования, повышение результативности государственного регулирования данной сферы.

Слабость института акционерных форм инвестирования в значительной степени обусловлена высокой степенью нестабильности экономики и высокими инвестиционными рисками. Кроме того, вопрос развития акционерной формы отношений в бизнесе нельзя рассматривать в отрыве от развития рынка ценных бумаг и банковского сектора.

Корпоративное законодательство должно учитывать международный опыт и рекомендации международных институтов, в частности, Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в области корпоративного управления.

3. Тенденции развития и механизмы совершенствования корпоративного законодательства Республики Казахстан.

А) Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть).

В развитых зарубежных правопорядках отсутствует детальное правовое регулирование корпоративных правоотношений, многие законы содержат большую свободу для судейского усмотрения, предоставляя защиту только тем действиям и решениям, разумность и добросовестность которых подтверждена. В Республике Казахстан законодательная практика направлена на детальное правовое регулирование общественных отношений. Поэтому дальнейшее развитие корпоративного законодательства невозможно без внесения соответствующих изменений и дополнений в системообразующий нормативный правовой акт, каковым является ГК РК. Хотя наиболее оптимальное правовое регулирование в сфере корпоративного права предполагает наличие определенного баланса между законодательным регулированием и саморегулированием корпорацией. Иными словами, должен быть правильный баланс между государственным регулированием и свободой деятельности корпорации.

Следует исчерпывающим образом урегулировать в ГК РК все вопросы корпоративного права, в том числе дополнив в нем нормы о ценных бумагах.

Параграф 2 Главы 3 ГК РК регламентирует общие вопросы о ценных бумагах, в частности, в статье 139 ГК РК закреплено определение понятия «акция», под которой признается ценная бумага, выпускаемая акционерным обществом и удостоверяющая права на участие в управлении акционерным обществом, получение дивиденда по ней и части имущества акционерного общества при его ликвидации, а также иные права, предусмотренные законодательными актами Республики Казахстан.

Следует при этом отметить, что такое традиционное для документарных ценных бумаг понятие акции не соответствует реальной действительности, легальное определение акции требует новых подходов, с учетом того факта, что в настоящее время акции выпускаются в Казахстане только в бездокументарной форме. Понятие акции рекомендуется формулировать, например, как неделимую совокупность имущественных прав, закрепленных в решении о выпуске ценных бумаг, обособленную путем идентификации ее владельца в реестре акционеров, осуществление или передача которой возможна при предоставлении доказательств принадлежности прав конкретному акционеру.

Предлагается решить вопрос об унификации и сокращении сроков исковой давности по искам о признании недействительными корпоративных актов (решений общих собраний акционеров, участников, членов кооперативов, решений советов директоров (наблюдательных советов), коллегиальных исполнительных органов и проч.), а также оснований и условий признания их недействительными.

Что касается вопросов противодействия неправомерного захвата бизнеса, то в Республике Казахстан разработан проект Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам противодействия неправомерному захвату бизнеса и собственности (рейдерству)», а также готовится законопроект, предусматривающий обязательное нотариальное удостоверение сделок об отчуждении доли в имуществе выбывающего участника хозяйственного товарищества.

Б) Закон Республики Казахстан «Об акционерных обществах»

Наиболее значимым из органов управления акционерного общества является совет директоров. Однако отсутствие объективных критериев оценки деятельности членов совета директоров и исполнительных органов общества, влечет отсутствие зависимости выплачиваемого им вознаграждения от показателей деятельности общества.

Советы директоров не способны сегодня выполнять многие функции, в частности, такие, как соблюдение интересов акционеров при принятии превентивных мер, направленных против поглощений акционерных обществ, поскольку законодательством сегодня не предусматривается каких-либо рамочных пределов для оценки добросовестности и эффективности действий членов совета директоров в подобных ситуациях. Чаще всего же, именно при участии членов совета директоров, действующих не в интересах общества, и удается осуществлять подобные поглощения.

В то же время конкретные права члена совета директоров также не устанавливаются, что позволяет искусственно ограничивать в правах «неугодных» членов совета (представителей меньшинства, независимых директоров).

Кроме того, сегодня ни уставы, ни внутренние документы не содержат обязанностей членов совета директоров и исполнительных органов общества, в результате чего затруднительным, а подчас и просто невозможным становится реализация установленных законодательством норм об ответственности данных лиц за неисполнение своих обязанностей, за действия, направленные в ущерб обществу. Необходима разработка и внедрение системы профессиональных и квалификационных требований к членам совета, этических норм их деятельности и механизма подтверждения соответствия этим требованиям и правилам. Каждое общество должно иметь письменно сформулированные требования в отношении профессионального опыта, компетенции, знаний и умений, которым должен обладать совет в целом, а также тех знаний и умений, которыми должен обладать каждый член совета директоров и регулярно анализировать их с целью внесения необходимых корректив.

Каждый член совета директоров, в дополнение к тем индивидуальным знаниям и умениям, благодаря которым он избран в состав совета, должен обладать знаниями и умениями в следующих областях – корпоративные финансы и финансовый учет, антикризисное управление, стратегическое управление, корпоративное управление (организация работы совета), корпоративное право, организация коллективной работы. Этот рекомендуемый перечень может быть изменен и дополнен, исходя из специфических потребностей и проблем каждого общества.

Общество должно стремиться к повышению уровня профессиональных и квалификационных стандартов деятельности членов совета директоров, обеспечивая прохождение действующими членами совета директоров профессионального обучения и аттестации в качестве корпоративных директоров, по мере создания системы такой аттестации, а также к выдвижению на общем собрании акционеров в качестве кандидатов для избрания в состав совета директоров лиц, успешно прошедших такую аттестацию.

Совет директоров должен раскрывать в годовом отчете общества компетенцию, совокупность знаний и умений, которыми обладают члены совета, прохождение ими профессионального обучения и аттестации в качестве корпоративных директоров. Акционеры должны иметь существенные возможности по внесению предложений, касающихся процесса формирования требований к кандидатам на выдвижение для избрания в состав совета директоров. Важно, чтобы акционеры предварительно (до годового собрания акционеров) получили в достаточной степени детализированную информацию о кандидатах в члены совета директоров для того, чтобы дать им свою оценку и принять обоснованное решение.

Закон РК «Об акционерных обществах» не содержит четкой регламентации целей, задач и функций независимого директора, входящего в состав совета директоров АО, количестве независимых директоров в составе совета директоров одного АО. В зарубежном корпоративном праве независимый директор – это член совета директоров акционерного общества, который по мнению избирающих его акционеров независим от должностных лиц общества, их аффилиированных лиц, крупных контрагентов общества и который не находится с обществом в иных отношениях, которые могут повлиять на независимость его суждений. Для совершения некоторых видов корпоративных действий, например, сделок с заинтересованностью, мнения независимых директоров должны учитываться отдельно, и решение считается принятым только при условии, если за него проголосует большинство независимых директоров, не заинтересованных в совершении сделки.

Следование высоким этическим нормам в деятельности независимых директоров, добросовестное и профессиональное выполнение ими своих обязанностей повышает доверие к институту независимых директоров со стороны инвестиционного сообщества и компаний.

Непонимание назначения института независимого директора ведет к фиктивности ввода независимых директоров, а, следовательно, позволяет субъективно толковать его компетенцию, права и обязанности. В этой связи представляется целесообразным введение законодательных норм о цели введения независимого директора в состав совета директоров, о роли и функциях независимого директора. Следует определить квалификационные требования к должности независимого директора: профессионализм, деловые и моральные качества и др.; четко установить ограничение возможности акционеров по досрочному прекращению деятельности независимого директора.

Такая проблема особенно актуальна для акционерных обществ без участия государства, поскольку в АО с участием государства независимые директора вводятся на основании нормативного акта Правительства РК или уполномоченного органа.

В 90-х гг. прошлого века явно наметилась тенденция к переходу от законодательного регулирования корпораций – при дальнейшем развитии и совершенствовании корпоративного законодательства – к их саморегулированию. Это выражается в формировании корпоративных норм – таких правил поведения, которые устанавливаются самой корпорацией, обязательны для корпорации и ее участников и обеспечиваются не государственным принуждением, а иными мерами воздействия при нарушении таких правил. В основе корпоративных норм лежат морально-этические категории, принципы справедливости, разумности и добросовестности. Цель действия таких корпоративных норм – максимальная защита интересов акционеров, особенно миноритарных, а также инвесторов от различных злоупотреблений со стороны менеджмента.

Тем самым «оздоровление» внутрикорпоративных отношений возможно также путем создания и реального введения в действие Кодекса корпоративного управления. В Закон РК «Об акционерных обществах» в 2007 г. были введены нормы о кодексе корпоративного управления общества как документе, утверждаемом общим собранием акционеров общества, регулирующем отношения, возникающие в процессе управления обществом, в том числе отношения между акционерами и органами общества, между органами общества, обществом и заинтересованными лицами. Однако обязательное наличие кодекса требуется только для публичных компаний (статья 4-1). Что касается остальных АО, то принятие или непринятие такого кодекса зависит от усмотрения общего собрания АО, так как утверждение кодекса корпоративного управления, а также изменений и дополнений в него, если принятие данного кодекса предусмотрено уставом общества, входит в компетенцию общего собрания.

Корпоративные нормы ни в коей мере не заменяют нормы корпоративного законодательства: они лишь дополняют их и действуют в тех сферах, где регулирование нормами законодательства неэффективно или не достигает желаемой цели. Основой для корпоративных норм являются некие определенные стандарты поведения корпорации, иными словами – ориентиры того, к чему корпорация должна стремиться, как строить взаимоотношения между участниками корпорации и ее менеджментом, как эффективно управлять корпорацией. Эти же стандарты могут использоваться в качестве отправного начала для оценки и совершенствования действующих законов и подзаконных нормативных актов, составляющих корпоративное законодательство. Кодекс должен прижиться в корпоративной культуре, в какой-то мере изменить менталитет хозяйствующих субъектов.

В России Кодекс корпоративного поведения подготовлен под руководством Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг юридической фирмой «Кудер Бразерс», одобрен на заседании Правительства РФ от 28 ноября 2001 г. и рекомендован к применению всеми акционерными обществами распоряжением ФКЦБ РФ от 4 апреля 2002 г. № 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения». Это в большей степени документ, содержащий рекомендации морально-этического характера, стандарт для оценки поведения корпорации с точки зрения добросовестности, разумности и справедливости.

Следующим является необходимость законодательного закрепления обязательного ведения акционерными обществами списков аффилиированных лиц и хранения таких списков в течение определенного времени. Государство не сформировало и законодательно не закрепило условий, при которых аффилиированность была бы прозрачной и ясной всем участникам хозяйственного оборота, и условий, когда конкретное общество можно было бы обвинить в том, что оно не ведет или неправильно ведет списки своих аффилиированных лиц. В результате юридические лица скрывают аффилиированность, не желая подпадать под дополнительный государственный контроль. Тогда как от наличия аффилиированности зависит вопрос о возможности совершить сделку, в отношении которой имеется заинтересованность; от этого же зависит сложная процедура сделок, связанных с приобретением более 30% акций общества.

Кроме того, Закон РК «Об акционерных обществах» четко не регламентирует наименование и обязательность контролирующего органа АО, в частности, в нем отсутствуют нормы о наблюдательном совете, а о службе внутреннего аудита содержится диспозитивная норма. Необходимость повышенного внимания к контрольной функции связана с такими особенностями поведения очень значительной части отечественного менеджмента как недостаточная забота о собственной деловой репутации, стремление немедленно воспользоваться полученными средствами для нужд чрезмерного личного потребления и пр. В этой связи предлагается дополнить Закон РК «Об акционерных обществах» соответствующими нормами.

При совершенствовании корпоративного законодательства необходимо учитывать проблемы раскрытия информации, где интересы непосредственных участников корпоративных отношений тесно взаимодействуют с публичным интересом. Информационная прозрачность является одним из краеугольных камней рыночной экономики. Дополнительного правового обеспечения требует регулирование в области использования инсайдерской информации, манипулирования рынком, требований к субъектам, механизмам и объему раскрытия информации, а также правомочия и обязанности государства как субъекта хозяйственных отношений и регулятора в этой сфере.