Типы правопонимания и проблема источников и форм права
ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ И ПРОБЛЕМА ИСТОЧНИКОВ И ФОРМ ПРАВА
В.П. Реутов
Доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории и истории государства и права
Пермский государственный университет. 614990, г. Пермь, ул. Букирева, 15
Анализируется зависимость между типом правопонимания и подходом к исследованию форм и источников права. Делается вывод о том, что различия между нормативным и социологическим типом правопонимания носят принципиальный характер лишь в оценке правовой природы прецедента.
Ключевые слова: тип правопонимания; формы и источники права; прецедент как источник права
Зависимость между определенным типом правопонимания и уяснением того, что такое форма (источник) права, совершенно определенно признается в современной литературе. Так, начиная свое фундаментальное исследование об источниках права, профессор М.Н. Марченко назвал §1 главы 1 своей книги «Проблемы правопонимания в связи с исследованием источников права». Ссылаясь на ряд зарубежных изданий, М.Н. Марченко, в частности, пишет о том, что от методологических позиций исследователя, придерживается ли он, например, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права [27, с.29]. В работе этот тезис получил обоснование на примере анализа позитивного и естественного права.
Связь между принадлежностью к той или иной школе правопонимания и взглядами на проблемы источников и форм права при анализе позиций разных авторов отмечается как факт в обстоятельной статье К.В. Петрова в «Ленинградском юридическом журнале» [40, с.75], а также в работе В.В. Лапаевой, посвященной анализу научно-практического потенциала различных подходов к правопониманию [22].
Однако специальному исследованию эта проблема не подвергалась. Попробуем наметить некоторые подходы к ее анализу.
Прежде всего необходимо определиться с некоторыми исходными положениями. В частности, решить, какие именно типы правопонимания следует брать для оценки их влияния на понимание проблем источников права. Представления о различных типах и подходах к правопониманию сильно разнятся у нынешних авторов и отличались большим разнообразием в прошлом. Любая дискуссия должна проходить на «одном языке». Необходимо использовать единую терминологию при изучении определенных проблем. Иначе спор неминуемо перерастает из спора по существу в малопродуктивный спор о словах.
Рискнем утверждать, что в дискуссиях о правопонимании угроза этого вполне реальна. Это можно проиллюстрировать. Так, позиция, которая исходит из признания правом системы норм, принимаемых государством, выражающих государственную волю, охраняемых государством, именуется многим нормативизмом [11, с. 13] или узко нормативным правопониманием [27, с. 19]. Но этот же взгляд на право В.М. Сырых называет юридическим позитивизмом [50, с. 16], а О.Э. Лейст – нормативным позитивизмом [24, с. 26].
Последовательный сторонник современного нормативного подхода М.И. Байтин справедливо отмечает, что неоправданно противопоставлять естественный и позитивистский взгляд на право [4, с. 55], в свою очередь В.М. Шафиров обосновал возможность создания теории естественно-позитивного права [56]. Сторонников так называемого социологического направления в правопонимании, утверждающих, что они изучают в первую очередь действующее, реальное право, также часто именуют социологическими позитивистами [26, с. 150–152].
Возникает вопрос: что же такое позитивизм применительно к проблеме правопонимания? Начнем с того, что на заре формирования права ставить вопрос о сути позитивизма было бы бессмысленно. Здесь на характер формирующегося права и на представление о нем влияют два фактора: формальный (если угодно, нормативность) и содержательный, ценностный (если можно так сказать, естественный, юснатуралистический). Право представляет собой законы и обычаи полиса, добрые нравы, в основе которых, по представлению древних, лежит космический порядок. Это период «дотеоретического права». Здесь практическая и теоретическая юриспруденция синкретичны до полной неразличимости. Оценивать правопонимание того периода в современных понятиях бессмысленно и искать корни современных проблем – тоже.
В Средние века представления о праве заданы, но сути, теми же двумя полюсами – нормами и ценностями, которые, в свою очередь, имеют трансцендентный источник, своеобразное «сверхъестественное» право, (его внешним выражением являются Священное Писание и священное предание – труды отцов церкви и догматы, принятые церковными соборами).
С наступлением Нового времени и эпохи буржуазных революций начинается предыстория современного правопонимания. Формирующийся этатизм представлен Боденом и Гоббсом, антропологический взгляд тяготеет к юснатурализму, новое истолкование получают теологические естественно-правовые концепции. Таким образом, наступление этой эпохи происходит под определяющим влиянием юснатурализма [36, с. 98–111].
Отталкиваясь от трудов представителей
немецкой исторической школы права
и преодолевая крайности
Г.-Ф.-В. Гегель предпринял попытку синтеза этатистского и естественно-правового взглядов. Он показал, что «действительные и разумные» законы в современных государствах предоставляют человеку ту самую свободу личности, о которой радели юснатуралисты эпохи Просвещения. Не без влияния Гегеля чуть позже возник своеобразный синтез социологического и естественно-правового подходов – ранний марксистский взгляд на право.
Собственно этим заканчивается «дотеоретический» этап с его отсутствием собственно правовой теории и опорой исследователей при попытке проникнуть в сущность права исключительно на философские концепции. Заканчивается и этап господства в ценностном измерении естественного права, которое стало забываться.
Воцарение буржуазной идеологии неразрывно связано со становлением позитивной философии, провозгласившей приоритет изучения эмпирических, наблюдаемых, явлений. Появилась и собственно правовая теория, базирующаяся на позитивной философии. Изначально она развивается в рамках трех направлений: этатистского (которое часто именуют собственно позитивистским), социологического и психологического. Эти направления и определили пути развития современной юриспруденции в России и мире.
Такую позицию во многом разделяют другие исследователи. В частности, известный специалист В.В. Лапаева, характеризуя позитивизм как особое течение социально-философской мысли, суть которого состоит в признании единственным источником знания лишь конкретных, эмпирических данных, установленных путем опыта и наблюдения, пишет о том, что первым направлением позитивистской юриспруденции был легистский подход, затем сложились социологический и антропологический [22].
В другой работе, специально
посвященной анализу типов
Трудности, с которыми столкнулись
цитированные авторы, не случайны. Главная
проблема состоит в том, что в
основу классификации типов
Но если брать собственно правовые теории, базирующиеся на анализе правового материала, то, как уже отмечено, современная юриспруденция, в том числе и в вопросах правопонимания, развивается в рамках трех направлений – этатистском, социологическом и психологическом.
При этом важно отметить, что данные направления лишь в самом общем виде задают маркеры для ориентации в панораме современных юридических доктрин. Эти доктрины чаще всего являются «преемниками» учений, сложившихся еще на дотеоретическом этапе развития юриспруденции, хотя зачастую и претендуют на самостоятельный характер или синтез ранее существовавших. Но большинство из них (если не все) вполне укладываются в параметры, которые заданы в названных типах современного правопонимания.
Первый тип – этатистский. Он достаточно широко представлен – от деонтологии Канта и чистой теории права Г. Кельзена до вульгарно марксистских представлений советского легизма. Сюда же следует отнести современный нормативизм. Доля этатизма в них разная, в так называемом «современном нормативизме» немало юснатурализма в содержательной, ценностной его стороне.
Не ставя себе задачи рассматривать и оценивать достоинства и недостатки анализируемых типов правопонимания, отметим все-таки, что этот тип наиболее последователен и обладает несомненными достоинствами. Главное из них – это то, что при таком подходе точно известно, что можно считать правовым поведением, что относится к противоправному. Отсюда вытекает, что органическая связь этатизма и нормативизма, связь социологического подхода и специфического нормативизма, присущего этому подходу, позволяет обоим этим типам правопонимания обстоятельно исследовать конкретные проблемы правового регулирования: нормативную базу, механизм, эффективность и т.д.
Н.В. Варламова убедительно показала, что только этатистский и социологический подходы (она называет их позитивистскими) способны давать однозначные ответы на практические вопросы правового регулирования. Привлекая в качестве союзника Г. Кельзена, автор демонстрирует, что юснатурализм, как только спускается с заоблачных философских высот к конкретным проблемам правового регулирования, неизбежно возвращается в лоно позитивизма [5, с. 5].
Другой тип правопонимания – это, уже упомянутый, социологический. Он представлен большим разнообразием школ: от классических школ Паунда и Бергбома до юридической антропологии и современной феноменологической (коммуникативной) концепции, в которой, впрочем, присутствует немалая доля этатистского (нормативного) и психологического подходов. Недаром право сторонниками этой концепции представляется как психосоцоциокультурное явление [43, с. 169]. Характеризуя этот тип правопонимания, М.И.Байтин пишет, что, несмотря на различные модификации, общее для всех сторонников данного подхода состоит в том, что они под правом понимают совокупность правовых отношений, возникающих и существующих независимо от норм, определенный «социальный порядок». При таком подходе, хотя и не отрицается нормативная природа права, но оправдывается административный и судебный произвол [4, с. 40], можно считать правом любую сложившуюся на практике фактическую социальную норму [22].
Критикуя данный тип правопонимания, Н.Н. Вопленко справедливо отмечает, что понимание права как порядка правовых отношений заранее оправдывает существующую юридическую практику, ее отнюдь не всегда правомерные и нравственно оправданные тенденции развития. Кроме того, представление о праве как системе сложившихся отношений отводит нормотворчеству официальных государственных структур весьма незавидную и второстепенную роль. Законодатель может лишь наблюдать и констатировать в форме последующего юридического закрепления объективно сложившиеся нормы и отношения [11, с. 24].
Можно проследить социальные и исторические корни этого подхода. Но бесспорно то, что он ставит под сомнение саму идею народного представительства, формирования права как воли большинства или даже всего населения и т.д. Конечно, эти представления пока из области идеального, но не признавать их даже в качестве ориентира на отдаленное будущее вряд ли допустимо.
Третий тип правопонимания – психологический. Название в достаточной мере условное, отражающее лишь тот факт, что в основе его лежит понимание права как явления духовного, связанного с природой человека, его психикой, внутренним миром. Этот тип представлен классическим правовым эмотивизмом Петражицкого и Рейснера, теории справедливости как честности Ролза и Дворкина, теорией возрожденного естественного права и либертарной теорией В.С. Нерсенянца.
Названные теории объединяет то, что их сторонники видят в праве дуализм двух начал: реальных норм законодательства и некоего идеального начала, критерия правильности, верности принятых государством норм. В.В. Лапаева называет этот тип правопонимания непозитивистским, относя к нему естественно-правовой подход и философский (либертарную концепцию) [22]. Вряд ли можно с этим согласиться. Сторонники этого типа правопонимания отнюдь не чураются анализа конкретного содержания действующих норм. Отлучать их от позитивизма как философского направления, пытающегося осмыслить реальную действительность, нет достаточных оснований.
Как пишет в уже упомянутой работе Н.В. Варламова со ссылкой на Г. Кельзена, все естественно-правовые трактовки, будучи доведенными до уровня юридической догматики, оказывается на поверку позитивистскими. Спускаясь с заоблачных философских высот к конкретным проблемам правового регулирования, они неизбежно возвращаются в лоно позитивизма. Автор подробно анализирует всю пагубность отрыва юридической теории философского уровня от анализа юридической догматики. Однако выход видит в признании исключительной ценности либертарной концепции В.С. Нерсенянца, которая, по ее мнению, способна создать юридическую догматику, адекватную ее собственному философскому содержателю [5, с. 8].
При этом Н.В. Варламова приводит в качестве примера известный учебник В.С. Нерсесянца [37]. При всем глубоком уважении к автору либертарной концепции надо признать, что ничего специфического, присущего именно данной концепции, в изложении юридической догматики, в учебнике обнаружить не удастся. Как столь же пока безуспешно это пытаться сделать в отношении представителей других направлений указанного типа правопонимания.
Названный тип правопонимания объединяет теории, в которых в большей степени представлен юснатурализм, естественно-правовой подход, но присутствует и признание нормативной природы права, и доля этатизма.
Отмеченные три типа правопонимания соответствуют трем видам позитивной правовой теории, которые, в свою очередь, отражают и формы реального бытия права – закон, практику и сознание. Именно на изучение этих трех форм и направлены позитивные правовые теории. Причем гиперболизация, постановка во главу угла одной из них и определяют существование каждой. Признание главной формой бытия права законодательства связано с существованием этатистского типа правопонимания. Упор на практику ведет неизбежно исследователя в стан сторонников социологического типа правопонимания. Выбор в качестве основы для понимания права и правовых явлений сознания, психики человека приводит к признанию правильности именно психологического типа правопонимания.
Что же касается нормативизма
и естественно-правового
Нормативизм и юснатурализм, возможно, следует интерпретировать как определенную парадигму. Родной брат и последователь покойного В.С. Нерсесянца В.С. Нерсесян определяет парадигму как систему теоретических, методологических и аксиологических установок, принятых в качестве образца решения научных задач и разделяемых определенным научным сообществом. Юридическая парадигма определяется, по мнению уважаемого автора, типологией правопонимания (35, с. 258–259). Такого же мнения придерживался и В.С. Нерсесянц, на работу которого ссылается В.С. Нерсесян [37].
В каждом из предложенных типов правопонимания господствует определенная научная парадигма, не исключающая, однако, в рамках типа и определенных «отклонений», своеобразных «вольностей» исследователя, выхода за рамки принятой парадигмы. Представляется, что такой взгляд на соотношение типа правопонимания к научной парадигмы в большей мере соответствует истине, чем допускаемое В.В. Лапаевой отождествление типа правопонимания и соответствующей научной парадигмы [22].
Итак, следует признать, что если подходить с позиций понимания типа как единицы, выделяемой наряду с другими по единому основанию, то существует реально три типа правопонимания: этатистский, социологический и психологический. Их наличие определяется тремя формами реального бытия права и соответствующими разновидностями философского позитивизма.
Разумеется, теорий правопонимания гораздо больше. Они могут создаваться на базе любых философских школ и направлений. Кроме уже упоминавшихся можно еще назвать синергетическую, многочисленные религиозные, трансцендентальные и психорациональные школы и др. [55, с. 35]. Но это, видимо, школы, направления, концепции, но никак не типы правопонимания. Их объединяет еще и то, что они принципиально не занимаются аналитической юриспруденцией. Это не просто не входит в их планы, а скорее всего просто невозможно. Эти концепции далеки от реальной юриспруденции и могут представлять лишь академический интерес.
Что же касается типа, названного здесь этатистским, то именно в рамках его и создана современная аналитическая юриспруденция. Это признают и сторонники иных подходов. Кроме упомянутого выше в связи с этим мнения В.В. Лапаевой, можно привести слова В.С. Нерсесяна о том, что именно сторонниками этого типа правопонимания (он показывает его легистским) разработаны основные аспекты доктрины и догмы действующего права, вопросы законотворчества, толкования, систематизации и применения норм права, юридической техники, приемов и методов юридического анализа и т.д. [35, с. 42]. Социологический подход внес свой вклад (и вносит) в разработку догмы права. Это касается, в частности, учения об источниках (формах) права. Он не отвергает учения о догме, созданного этатистами. Видимо, на уровне особенностей, конкретизации может быть вклад и сторонников психологического типа правопонимания, в том числе естественного и либертарного направления. Однако приходится констатировать, что пока эта позиция только декларируется.
Несколько слов о возможности синтеза указанных типов и теорий правопонимания. Многие известные юристы ратуют за интеграцию, возлагая надежду на достижение некоторого консенсуса. Достаточно полно эта позиция представлена, в частности, в работах В.В. Лазарева [20; 21]. Другие, напротив, считают, что синтез невозможен [22; 23]. Вероятно, что на сегодняшний день правы скорее вторые. Никто из убежденных сторонников того или иного типа не уступит своих позиций, «не поступится принципами», в лучшем случае признает наличие элементов того типа правопонимания, которого придерживается оппонент, в своем.
Тут дело не столько в амбициях и даже не в том, что для создания интегративной теории нет признаваемой всеми философской теории или научного метода. Можно даже согласиться, что феноменологическая социология, к примеру, дает для интерпретации правовой реальности гораздо более адекватный теоретический инструментарий, чем философский материализм. Дело в том, что на сегодня для создания синтетической теории или единого типа правопонимания отсутствуют объективные условия, они еще не сформировались, не созрели.
Вместе с тем вряд ли
можно категорически отрицать, что
в будущем, скорее всего не самом
ближайшем, такие условия могут
сформироваться. Это может быть следствием
глобализации, реальной интеграции основных
семей современных правовых систем.
Необходимыми условиями должны быть:
снятие острых межгосударственных и
внутригосударственных
Делать более точные прогнозы не представляется возможным, поскольку сам процесс глобализации и интеграции правовых систем получает в научной среде различные, порой диаметрально противоположные оценки: от полного, почти восторженного восприятия как явления позитивного и неизбежного [25], с предложениями о переводе отечественной юриспруденции на систему источников в виде судебного прецедента [3] до скептического, а порой и резко отрицательного. Скептическое, можно сказать, умеренно-отрицательное отношение характерно, например, для работ М.Н. Марченко, который определенно пишет об антисистемной миссии глобализма в государственно-правовой сфере [28]. Близкие позиции высказаны рядом участников конференции «Глобализация, политика, право», состоявшейся в мае 2005 г. в Нижнем Новгороде [58]. Резко отрицательная оценка глобализации в сфере права содержится, в частности, в капитальном исследовании В.В. Сорокина, который пишет в заключение своей работы: «…глобализация представляет собой управляющую деградацию человечества, организованное движение в преисподнюю…» [49, с. 639].
Однако эти вопросы выходят за пределы взятой для анализа проблемы. Необходимо вернуться к анализу связи типа правопонимания и подходов к проблеме источников (форм) права. Для начала обратимся к самому понятию источника (формы) права. Задача непростая, ибо споров здесь предостаточно. Но поиски консенсуса неизбежны и даже более достижимы, чем при анализе проблем правопонимания. Возможно, это связано с ним, что споры нередко ведутся в этой области скорее о словах, нежели по существу. Да и за последнее время появились работы, проливающие свет на многие вопросы, остававшиеся спорными. Кроме уже упомянутого капитального труда М.Н. Марченко можно назвать работы С.В. Бошно, Г.И. Муромцева и других авторов. Обобщающий характер носят статьи К.В. Петрова, на анализ которых есть смысл опереться в изучении проблемы.
Так, начиная свое исследование, К.В. Петров справедливо отмечает, что основные проблемы в современном правоведении имеют корни в предшествующий период, а предлагаемые ныне решения являются развитием положений, разрабатываемых в предыдущие годы [41, с. 23].
Анализируя современные
представления об источниках и формах
права, уважаемый автор справедливо
отмечает, что высказанные ранее
идеи в необходимости различать
источники права как истоки, порождающие
право (экономика, нравственность, правосознание,
доктрины и др.) и как внешние
способы выражения и
Нет необходимости рассматривать все высказанные в последнее время мнения по поводу того, что такое источник, а что форма права. Практически почти все согласны, что форма права – это внешнее выражение, способ существования правовых норм. К таковым относятся прежде всего нормативные акты, прецеденты, санкционированные обычаи и нормы общественных организаций, при определенных условиях и в определенной мере судебная практика и даже доктрина. Вряд ли следует, если исходишь из задачи выработки единой терминологии, называть их источником права в узком (специальном) [12, с. 94–98] или формально-юридическом [30, с. 236] смысле, хотя последнее представление достаточно широко распространено.
Вряд ли правомерно называть источником права способ признания норм в качестве общеобязательных [33, с. 24–26]. Дело в том, что каждая из форм, названных выше, имеет свой собственный способ объективирования, неразрывно с ней связанный. Правотворчество порождает нормативные акты, судебная деятельность – прецеденты и иные акты судебного правотворчества, санкционирование – санкционированный обычай и доктрины и т.д. Именно в таком значении термин форма права и будет здесь использоваться в дальнейшем. Попутно следует заметить, что сторонники использования термина «источник права» в узком (формально-юридическом) смысле часто возражают против термина «форма права» на том основании, что ряд нормативных актов могут не содержать собственно правовых норм (регулятивных и охранительных), а быть направленными на их изменение, отмену, продление срока и т.д. Но ведь и эти акты являются формой выражения и существования норм, но норм специальных, в частности оперативных. Так что это возражение против использования термина «форма права» для обозначения нормативных актов, прецедентов, санкционированных обычаев и др. не может быть принято. Собственно на это обратил внимание в свое время еще такой известный исследователь данной проблемы, как А.Ф. Шебанов [57, с. 42–43].
М.Н. Марченко в уже упомянутом исследовании с присущей ему осторожностью пишет, что отождествление терминов форма и источник права допустимо и оправдано, когда речь идет об источниках права в формальном смысле. Применительно же к факторам, определяющим содержание права и опаздывающим воздействие на процесс правообразования, следует использовать термин «источник права» [28, с. 56–57]. С ним солидарен и К.В. Петров, [40, с. 66] и, во многом, Н.Н. Вопленко, который пишет, что «источники права» в формальном смысле совпадает с понятием «формы права», именно в этом смысле наблюдается тождественность понятий «источник права» и «форма права» [11, с. 258]. Однако, подчеркнем еще раз: для обозначения разных явлений, в данном случае – факторов, определяющих содержание права, не следует использовать один и тот же термин. Это может привести только к дополнительным трудностям, в частности при анализе влияния типа правопонимания на понимание форм и источников права.
Справедливости ради надо отметить, что автор не является в этом вопросе первопроходцем и отнюдь не одинок в своих сомнениях и предложениях. Так, исследуя категорию источника права, А.Ю. Калинин С.А. Комаров писали, что в понятии «источник» содержится указание на происхождение, генезис явления, в то время как понятие «форма» характеризует способ организации его содержания [17, с. 4–10]. Еще ранее об этом писал Д.А. Керимов. А в одной из последних работ, рассматривая вопрос о форме права, вообще не использует термин «источник права», а говорит о содержании и форме права [19, с. 166–179].
Опираясь на это положение, А.В. Васильев пишет, что использование теорией государства и права термина «источник права» в связи с анализом форм права не соответствует общепринятому, разработанному философией понятийному аппарату, используемому во всех конкретных науках. Сделав филологический анализ термина «источник», автор приходит к выводу, что он не является научным и не может быть использован в юридической науке. Экономические, политические, национальные, религиозные, нравственные предпосылки создания права являются самостоятельными объектами исследования и использование для их анализа термина источники права не соответствует объективной реальности, а потому являются надуманным [6, с. 39–42].
Следует согласиться с уважаемым профессором в том, что необходимо четко различать факторы, созидающее право и формы выражения норм. Можно даже признать его правоту в том, что термин «источник» явно не вполне удачен для использования в указанном смысле. Но это не единственный пример использования не совсем точных терминов. На этом основании отказываться от веками известных значений слов вряд ли возможно. Но четко различать источник как факторы, созидающие право и формы как внешнее формы выражения норм, действительно необходимо. В качестве примера такого корректного подхода можно назвать позицию профессора В.Н. Карташова. Автор четко различает «материальные» источники права, в качестве которых называет материальные условия жизнедеятельности людей, «идеальные» источники – все духовное, в том числе философские и нравственные, экономические и политические, обыденные и научные, религиозные и профессиональные, юридические и иные идеи, теории, оценки, установки, взгляды и соответствующие каждому из этих компонентов способы выражения (научные труды, учебную литературу, результаты социологических опросов, высказывания в средствах массовой информации и т.п.) [18, с. 60].

- Типы правоприменения
- Типы преднамеренных помех и защита от них
- Типы предпринимательских фирм
- Типы предприятий
- Типы предприятий
- Типы предприятий
- Типы предприятий АТ (автомобильного транспорта)
- Типы почв
- Типы почв
- Типы почв по механическому составу
- Типы права
- Типы правовых государств
- Типы правопонимания
- Типы правопонимания