Договор коммерческой концессии

ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ИСПОЛНЕНИЯ НАКАЗАНИЙ

ФЕДЕРАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ  УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОЛНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

Кузбасский  институт

Дальневосточный филиал

Кафедра гражданско-правовых дисциплин

Выпускная квалификационная (дипломная) работа

Тема: «Договор коммерческой концессии»

Выполнил:

              Варакин                 (ФИО, № группы)

Решение о  допуске к защите   ______________________________________

Председатель комиссии по предварительной защите выпускных квалификационных работ,

к.ю.н., полковник  внутренней службы    ______________ В.В. Антонченко

                                                                           должность, ФИО

Дата защиты       Оценка

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

Актуальность темы. В предпринимательской деятельности России все большее значение приобретает франчайзинг, выступая особым способом организации и ведения бизнеса. Применение франчайзинга дает существенные преимущества для развития предпринимательской деятельности как для лиц, предоставляющих право использовать свои средства индивидуализации, деловую репутацию, методы организации производства и реализации товаров, работ, услуг (т.е. для франчайзеров), так и для лиц, приобретающих возможности их использования в предпринимательской деятельности (т.е. франчайзи)¹.

В России правовое регулирование отношений  франчайзинга осуществляется путем  регламентации договора коммерческой концессии в нормах главы 54 ГК РФ, что существенно сужает регулирование соответствующих предпринимательских отношений. Следует констатировать, что правовое регулирование в России не вполне отражает сущность франчайзинга как способа организации и осуществления предпринимательской деятельности.

Популярность франчайзинга обусловлена  тем, что его применение дает существенные преимущества на пути расширения бизнеса, в том числе и в международном  масштабе. Лицо, предоставляющее право использования своих средств индивидуализации (франчайзер), освобождено от необходимости открывать филиалы и новые предприятия, нанимать работников для осуществления соответствующей предпринимательской деятельности. Лицо же, приобретающее возможность использования таких средств индивидуализации (франчайзи), получает возможность работать под хорошо известной вывеской и покровительством франчайзера, оставаясь при этом хозяином своего предприятия².

Именно эффективностью франчайзинга и было продиктовано стремление законодателя урегулировать соответствующие общественные отношения.

Однако для реализации этой цели потребовалась адаптация франшизы, возникшей и развившейся в  самостоятельный договорный институт в странах общего права, к условиям отечественной правовой системы. Процесс такой адаптации оказался достаточно сложным и породил множество вопросов, которые до сих пор не имеют однозначной оценки в юридической литературе.

Не решена окончательно проблема разграничения  договора коммерческой концессии и  дистрибьюторского договора. Развернута дискуссия относительно обязательных и факультативных элементов комплекса исключительных прав, предоставляемого по договору коммерческой концессии. Отсутствует единство в подходах к решению проблемы вовлечения «в орбиту» договора коммерческой концессии сопутствующих ему обязательств.

Обозначенные проблемы потребовали  осуществления комплексного исследования института коммерческой концессии, результаты которого представлены в  данной дипломной работе.

Наименование договора в российском ГК совпадает лексически с аналогичным договором в зарубежном праве (contrat de concession commerciale), однако содержание договора и порождаемого им правоотношения, регулируемое комментируемой главой, существенно шире, чем у договора коммерческой концессии по зарубежному праву. По сути, это совсем другой договор - так называемый франчайзинг.

Если по договору коммерческой концессии, согласно зарубежной трактовке, передается право на использование фирменного наименования и (или) товарного знака в сфере торговли для перепродажи товара, то по договору франчайзинга использование чужого фирменного наименования и т.п. возможно также в сфере производства аналогичного товара.

Объектом работы выступают гражданско-правовые отношения конкретного вида договора - договора коммерческой концессии.

Предметом дипломной работы нормы права регулирующие договор коммерческой концессии.

С целью системного изложения основных правил регулирования данного вида общественных отношений, должны быть выполнены  следующие задачи:

-Рассмотреть историческое развитие договора;

-Установить понятие и дать  общую юридическую характеристику  договора коммерческой концессии;

-Охарактеризовать формы данного  договора, проанализировать порядок  его заключения;

-Раскрыть содержание договора  коммерческой концессии;

-Проанализировать механизм исполнения  договорных обязательств по данному  договору.

Содержание работы аргументировано  доводами известных ученых: Авилова Г.Е., Новицкого И.Б., Черепанова Е.А., Ющенко Н.А. и других.

Структура работы. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, заключения, библиографического списка и приложений.

1. ПОНЯТИЕ И ОСОБЕННОСТИ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

1.1 Понятие договора  коммерческой концессии

Понятие «коммерческая  концессия» использовалось при подготовке Гражданского кодекса РФ как наиболее близкое по смыслу английскому термину «франчайзинг» (franchising)³. Однако у разработчиков проекта части второй Кодекса не было однозначной позиции по вопросу о том, какое название должен носить договор, поименованный в гл. 54. Изначально предполагалось, что данный договор будет именоваться договором комплексной предпринимательской лицензии (во всяком случае так он был назван в части второй Модельного гражданского кодекса для стран СНГ⁴, подготовленной до принятия части второй ГК РФ). Но впоследствии было принято решение в пользу наименования «коммерческая концессия», нашедшего отражение в ныне действующем российском законодательстве.

Указанные обстоятельства обнаруживают, что терминологическая  неясность в обозначении исследуемой договорной модели имеет глубокие исторические корни. В связи с этим понятие «коммерческая концессия», содержащееся в гл. 54 ГК РФ, необходимо сопоставить с такими категориями, как «франчайзинг» и «коммерческая концессия» (в том ее понимании, какое превалирует в странах Западной Европы). Без такого сопоставления определить истинное содержание термина «договор коммерческой концессии» не представляется возможным.

Этимологически  термин «франчайзинг» восходит к французским корням и является производным от слова «franchir», что в дословном переводе на русский язык означает «освобождать от рабства». Сегодня это слово имеет несколько разных значений в зависимости от сферы применения. Что же касается терминов «франчайзинг» и «франшиза», то они по сути равнозначны. Различия в их написании обусловлены лишь английской и французской транскрипцией в переводе на русский язык⁵.

В юридической литературе нередко предпринимаются попытки дать франчайзингу наиболее полное и всеобъемлющее определение. Так,                   Е.А. Черепанова, полагая, что большинство исследователей уделяют внимание не всей совокупности признаков франчайзинга, а каким-либо его отдельным аспектам, предприняла новую для российской правовой науки попытку сформулировать наиболее емкое определение франчайзинга. Он, как полагает Е.А. Черепанова, представляет собой форму предпринимательской деятельности, основанную на системе взаимоотношений, закрепленных рядом соглашений, заключающуюся в возмездном предоставлении одной стороной (организацией, имеющей, как правило, ярко выраженный имидж и высокую репутацию на рынке товаров и услуг) другой стороне (организации или индивидуальному предпринимателю) своих средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (товарный знак или знак обслуживания, фирменный стиль), технологии ведения бизнеса и другой коммерческой информации, использование которой другой стороной будет содействовать росту и надежному закреплению на рынке товаров и услуг. При этом передающая сторона обязуется оказывать содействие в становлении бизнеса, обеспечивать техническую и консультационную помощь⁶.

Анализ приведенной  дефиниции показывает, что автор настаивает на определении франчайзинга через «деятельность». Такой подход представляется свойственным в большей степени экономической науке, нежели правовой. Правовая же доктрина в подобных случаях оперирует несколько иными категориями, как-то: «правоотношение», «обязательство», «договор» и т.п. Аналогичной позиции придерживается и В.В. Витрянский, указывающий (правда, применительно к лизингу) на некорректность определения данного вида договора в Указе Президента РФ от 17 сентября 1994 г. № 1929 «О развитии финансового лизинга и инвестиционной деятельности» через экономическую категорию «деятельность», поскольку с юридической точки зрения лизинг - это договор⁷. Отождествление же франчайзинга с тем или иным родом деятельности осложняет выделение именно юридических его свойств и потому неуместно в рамках правового исследования. Не случайно, обращаясь к западным нормативно-правовым актам о франчайзинге (калифорнийскому Закону «О франшизных отношениях» 1970 г., Закону штата Вашингтон «О защите франшизных инвестиций» 1972 г., Регламенту Европейской комиссии ЕС (КЕС) № 2790/1999 от 31 мая 2000 г. и др.), можно обнаружить, что при определении франчайзинга все они оперируют категориями «правоотношение», «договор» или «соглашение» и никакими иными.

Кроме того, определение  должно быть лаконичным и носить по возможности дефинитивный, а не описательный характер, поскольку никакая дефиниция  не способна (да и не должна) раскрывать все свойства определяемого ею явления, а указывает лишь на его основные признаки. Анализируемая дефиниция этому правилу соответствует не в полной мере.

Как юридическая  категория франчайзинг всегда обладает тремя признаками: во-первых, это договор; во-вторых, в рамках франчайзинга одно лицо (франчайзер) предоставляет другому лицу (франчайзи) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих франчайзеру исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации товаров (работ, услуг) и (или) предприятий; в-третьих, франчайзинг направлен на расширение рынка сбыта товаров, работ или услуг одного лица посредством замещения его в отношениях с третьими лицами другим лицом. Все остальные признаки исследуемого явления можно рассматривать в качестве преходящих и зависящих от источника правового регулирования франчайзинга в том или ином государстве⁸.

Конкретизации квалифицирующих  признаков франчайзинга способствует его сопоставление с эксклюзивным (дистрибьюторским) договором или договором коммерческой концессии (concession commerciale), как его иначе называют в таких странах, как Франция, Бельгия и Швейцария.

Отечественные авторы отмечают, что сфера действия коммерческих концессий относительно узка и распространяется только на торговлю, но не на сферу обслуживания и уж тем более не на сферу производства⁹. Франчайзинг же, напротив, предполагает не столько организацию бизнеса в области распределения товаров, сколько расширение рынков в сфере оказания услуг и производства продукции.

Большинство отечественных ученых сходятся во мнении о том, что  гл. 54 ГК РФ регулирует именно отношения франчайзинга¹⁰.

Однако судебно-арбитражная практика не только опровергает тезис о  наличии определенности в вопросе  о критериях разграничения договора коммерческой концессии и дистрибьюторского  договора, но и демонстрирует нежелание правоприменителя использовать данные критерии.

Иллюстрацией сказанному служат два  дела, в разное время рассмотренные  Федеральным арбитражным судом (далее - ФАС) Московского округа.

Так, рассматривая в ноябре 1999 г. спор о взыскании убытков в рамках договорного обязательства, суд дал юридическую квалификацию «Договору о сотрудничестве и предоставлении статуса эксклюзивного дистрибьютора».

По условиям данного договора Продавец предоставил Дилеру статус официального эксклюзивного дистрибьютора на реализацию препарата «Полифепам» на территории Российской Федерации.

Исследовав обстоятельства дела и  проанализировав условия заключенного сторонами договора, суд пришел к  выводу о том, что предметом указанного договора являлось предоставление истцом ответчику исключительного права на реализацию медицинского препарата. Суд посчитал, что стороны, сформулировав предмет договора таким образом, стремились заключить договор коммерческой концессии и, следовательно, взаимоотношения контрагентов должны регулироваться нормами гл. 54 ГК РФ и патентным законодательством.

Ссылка же на то, что сторонами  был заключен договор о сотрудничестве и предоставлении статуса эксклюзивного дистрибьютора, судом была отвергнута, так как из содержания договора (в частности, из его предмета), по мнению суда, следовало, что договор является по своей природе договором коммерческой концессии¹¹.

Анализируя выводы, к которым пришел суд, необходимо обратить внимание на тот факт, что отношения контрагентов по договору о предоставлении исключительного права на реализацию определенного товара, в полной мере подпадающего под признаки эксклюзивного (дистрибьюторского) договора, должны, как посчитал правоприменитель, регулироваться нормами гл. 54 ГК РФ.

В другом деле, рассматривавшемся  в ноябре 2004 г., суд оценивал правомерность доводов Истца о недействительности заключенного им с Ответчиком дистрибьюторского договора.

Доводы Истца основывались на том, что по своей правовой природе  данный дистрибьюторский договор представляет собой договор коммерческой концессии, а поскольку он не зарегистрирован в установленном законом порядке, то в соответствии со ст. 1028 ГК РФ является ничтожным.

Суд установил, что по условиям заключенного сторонами договора Ответчик обязался продавать товар, поставляемый ему  Истцом, от своего имени и за свой счет. Использование же Ответчиком средств индивидуализации Истца  осуществлялось только в качестве подтверждения подлинности продаваемого товара и для рекламных целей.

Таким образом, договором  не предусматривалось фактическое  предоставление комплекса исключительных прав Истцом Ответчику. Следовательно, совершенная сторонами сделка не обладает признаками коммерческой концессии, и потому ее регистрация не требуется¹².

Сравнивая выводы, сделанные судом в разное время  по двум схожим делам, можно обнаружить, что в первом случае одна сторона (производитель) не предоставляла другой стороне (распространителю) в целях организации продажи медицинского препарата никаких исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (права на товарные знаки, коммерческие обозначения, ноу-хау и т.п.), однако суд признал такой договор находящимся в сфере правового регулирования гл. 54 ГК РФ; во втором же случае суд посчитал, что заключенный сторонами договор не соответствует признакам договора коммерческой концессии, несмотря на то, что по его условиям одна сторона предоставляла другой стороне комплекс исключительных прав (а ведь это свойственно именно договору коммерческой концессии), и признал спорный договор дистрибьюторским.

Как видно, в российской правоприменительной практике не наблюдается единства подходов к разграничению договора коммерческой концессии и эксклюзивного (дистрибьюторского) договора, чему в свете буквального смысла формулировок, содержащихся в ст. 1027 ГК РФ, имеется логичное объяснение:

во-первых, п. 2 соответствующей статьи не исключает существование договора коммерческой концессии, ориентированного исключительно на продажу (перепродажу) пользователем товаров правообладателя. В законе сказано, что договор может содержать указание на его применение к определенной сфере предпринимательской деятельности, в том числе к продаже товаров, полученных пользователем от правообладателя;

во-вторых, в новой  редакции п. 1 ст. 1027 ГК РФ изначально заложена возможность включения в состав комплекса лишь тех исключительных прав, которые обычно предоставляются производителем эксклюзивному дистрибьютору. Ими являются права на товарный знак и на коммерческое обозначение.

Сказанное означает, что вывод о нераспространении  положений гл. 54 ГК РФ на дистрибьюторские (эксклюзивные) договоры нуждается в дополнительной аргументации.

Выдвижению дополнительных доводов в пользу обособления  договора коммерческой концессии от дистрибьюторского договора способствует обнаружение причин, по которым суды не используют сформулированные наукой критерии разграничения франчайзинга и дистрибьюции по сфере предпринимательской деятельности, предусмотренной договором, и степени сотрудничества (интеграции) контрагентов.

По-видимому, игнорирование  правоприменителем данных критериев  обусловлено тем, что они лишены свойства универсальности. Их нельзя эффективно использовать во всех без исключения случаях.

Так, критерий сферы деятельности, на которую рассчитано заключенное сторонами соглашение, не позволяет обособить от дистрибьюторского соглашения договор коммерческой концессии, рассчитанный лишь на продажу (перепродажу) пользователем товаров, закупаемых у правообладателя. Высокий же уровень сотрудничества сторон, проявляющийся в оказании одним контрагентом другому дополнительных услуг и в осуществлении одним участником договора контроля за деятельностью другого участника, не всегда позволяет утверждать, что речь идет именно о договоре коммерческой концессии. Количество и интенсивность услуг, оказываемых одним контрагентом другому в рамках дистрибьюторского соглашения и в рамках договора коммерческой концессии, могут быть сопоставимыми. Контроль же за предпринимательской деятельностью контрагента, свойственный франчайзингу, не всегда предусматривается условиями договора коммерческой концессии, так как обязанность правообладателя по осуществлению данного контроля носит диспозитивный характер (п. 2 ст. 1031 ГК РФ).

В связи с этим обнаруживается необходимость поиска дополнительных критериев разграничения  договора коммерческой концессии и  дистрибьюторского договора. Для поиска соответствующих критериев представляется целесообразным установить цель, ради достижения которой правообладатель и пользователь вынуждены тесно взаимодействовать друг с другом.

Полагаем, что  ею служит стремление участников договора коммерческой концессии к осуществлению предусмотренной договором предпринимательской деятельности по единым стандартам, т.е. к нивелированию различий между ними при осуществлении соответствующей предпринимательской деятельности.

Однако указанные  выше единые стандарты достигаются не только посредством осуществления правообладателем контрольных функций и оказания им услуг пользователю. Устранению различий между правообладателем и пользователем может способствовать также предоставление первым последнему в составе комплекса исключительных прав права на секрет производства (ноу-хау).

Предположим, у  хладокомбината, производящего мороженое, есть несколько магазинов, в которых  реализуется производимая им продукция.

Желая расширить  свою торговую сеть, хладокомбинат  принимает решение о заключении в качестве правообладателя договоров коммерческой концессии с несколькими лицами, обладающими предпринимательским статусом.

В рамках соответствующих  договоров хладокомбинат намеревается предоставить пользователям исключительные права на использование принадлежащих ему товарных знаков и коммерческого обозначения. Кроме того, хладокомбинат считает необходимым предоставить контрагентам также и право на использование ноу-хау, содержащего информацию об эффективных технологиях продаж (о размещении рекламы и вывесок, расположении товаров на полках в торговом зале, методике обслуживания покупателей).

Предполагается, что предпринимательская деятельность пользователей будет связана  лишь с продажей продукции (мороженого), производимой правообладателем. В связи с этим в дополнение к договору коммерческой концессии стороны должны заключать друг с другом договоры поставки, рассчитанные на весь период использования исключительных прав.

Очевидно, что  данный договор ориентирован исключительно  на перепродажу пользователем товаров, производимых правообладателем, что свойственно эксклюзивным соглашениям. В то же время нельзя не заметить, что в рамках исполнения обозначенного договора правообладатель сообщает пользователю франшизы конфиденциальную коммерческую информацию об эффективных технологиях продаж. Тем самым правообладатель стремится организовать предпринимательскую деятельность контрагента таким образом, чтобы она по методам и качеству не отличалась от той деятельности, которая осуществляется им самим. В результате подобной организации потребители (в широком смысле этого слова) перестают ощущать какую-либо разницу между продавцом-правообладателем и продавцом-пользователем.

Учитывая сказанное, данный договор не следует относить к группе эксклюзивных соглашений, ведь в рамках последних у поставщика-производителя нет цели организовать деятельность дистрибьютора, даже если производитель предоставляет дистрибьютору право на использование собственных средств индивидуализации.

О том, что договор коммерческой концессии призван обеспечивать осуществление пользователем предпринимательской деятельности по единым с правообладателем стандартам, свидетельствуют положения гл. 54 ГК РФ.

Так, в соответствии с  абз. 4 ст. 1032 ГК РФ пользователь обязан соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему прав. Данная обязанность действует независимо от «характера и особенностей деятельности», осуществляемой пользователем по договору. Отражением единства стандартов предпринимательской деятельности контрагентов служит и положение абз. 5 ст. 1032 ГК РФ. Согласно ему пользователь обязан оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя.

Необходимость осуществления пользователем  предусмотренной договором коммерческой концессии деятельности по единым с правообладателем стандартам роднит договор коммерческой концессии с франчайзингом, философия которого основана на ведении франчайзи бизнеса «под маской» франчайзера. Нивелирование различий между правообладателем и пользователем в рамках договора коммерческой концессии подтверждает мнение, согласно которому положения гл. 54 ГК РФ регулируют именно отношения франчайзинга и не распространяются на дистрибьюторские соглашения.

Стремление контрагентов к осуществлению  предпринимательской деятельности по единым стандартам, кроме того, вынуждает  подвергнуть критике используемый для разграничения франчайзинга и дистрибьюции критерий степени сотрудничества (уровня интеграции) контрагентов. Независимо от того, что служит его индикатором, тесное сотрудничество сторон является лишь одним из признаков направленности договора франчайзинга на обеспечение единства стандартов предпринимательской деятельности. Наряду с тесным сотрудничеством о соответствующей направленности могут свидетельствовать и состав предоставляемого по договору комплекса исключительных прав (что было показано выше), и иные условия, ориентированные на устранение различий в предпринимательской деятельности франчайзера и франчайзи.

Следовательно, критерий степени сотрудничества (уровня интеграции) контрагентов не имеет  самостоятельного значения. Он поглощается  более емким по своему содержанию критерием - критерием направленности договора на обеспечение возможности осуществления пользователем предусмотренной соглашением предпринимательской деятельности по единым с правообладателем стандартам.

Поэтому для решения вопроса  о том, к какому виду договоров (коммерческой концессии (франчайзинга) или дистрибьюторскому) относится заключенное сторонами соглашение, необходимо последовательно использовать два следующих критерия:

1) критерий вида предпринимательской  деятельности, на осуществление  которой рассчитан заключенный  сторонами контракт;

2) критерий направленности договора  на обеспечение единых стандартов  предпринимательской деятельности  правообладателя и пользователя.

Если выяснилось, что договор  ориентирован исключительно на перепродажу  одним лицом товаров, поставляемых ему другим лицом, то необходимо определить, присутствуют ли в соглашении условия, имеющие целью устранить различия между контрагентами при осуществлении ими предусмотренной договором предпринимательской (торговой) деятельности.

Если производителем деятельность продавца в части методик реализации товаров и надлежащего использования в этих целях комплекса исключительных прав контролируется и очевидно стремление сторон к нивелированию различий в технологии осуществления соответствующей коммерческой деятельности, то подобное соглашение надлежит считать договором коммерческой концессии (франчайзинга).

1.2. Особенности  договора коммерческой концессии

Установив, что  в рамках российской правовой системы термины «договор коммерческой концессии» и «франчайзинг» являются синонимичными, необходимо определить особенности договора коммерческой концессии. Их выделение должно строиться на основе обозначенных ранее признаков франчайзинга.

Ю.В. Романец делает акцент на том, что коммерческая концессия  является договором, входящим в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование. В связи с этим данный договор характеризуется следующими признаками:

1) направленностью  на передачу во временное пользование  объектов гражданских прав;

2) направленностью  на передачу во временное пользование  не любых объектов гражданских  прав, а только исключительных  прав;

3) направленностью  на возмездную передачу во  временное пользование исключительных прав¹³.