Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования

  «РОССИЙСКАЯ  АКАДЕМИЯ  ПРАВОСУДИЯ» 

  ФАКУЛЬТЕТ ПОДГОТОВКИ СПЕЦИАЛИСТОВ ДЛЯ СУДЕБНОЙ СИСТЕМЫ

  НА  БАЗЕ СРЕДНЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

  ЮРИДИЧЕСКОГО  И ЭКОНОМИЧЕСКОГО ПРОФИЛЕЙ 
 

  ДИПЛОМНАЯ РАБОТА 

  РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ПРИ

  НЕУДОВЛЕТВОРИТЕЛЬНОМ  РЕЗУЛЬТАТЕ ИСПЫТАНИЯ 

     Кафедра трудового права и

     права социального обеспечения

     Студенки 6  курса заочной

     формы обучения

     Губановой Марины Николаевны 

     Научный руководитель

                                                                                               Вострецова О.А. к.ю.н.

Допущена  к защите

______  ________ 2011

Зав. Кафедрой

Ершова  Е.А. д.ю.н. профессор 

_________________(подпись) 
 
 
 

Москва 2011 

ОГЛАВЛЕНИЕ 
 
 
 

  Введение

     Основными задачами трудового законодательства являются создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства, а также правовое регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений статья 1 Трудового Кодекса Российской Федерации  далее ТК РФ.

   В последние годы, в условиях рыночных отношений, испытание работника при приеме на работу приобрело значительное распространение. Устанавливая испытание новому работнику, принимаемому на работу, работодатель стремиться подстраховать себя от вероятности принятия на работу недобросовестного работника, неспособного соблюдать и исполнять установленный работодателем трудовой распорядок, компетентно и квалифицированно выполнять свою трудовую функцию. Во время испытательного срока не только работодатель присматривается к новому сотруднику, но и последний присматривается к своей работе и коллективу.

       Найму работника предшествует четкое представление о  функциях,  которые  он  будет исполнять, задачах и должностных обязанностях,  правах  и  взаимодействии  в организации.  Исходя  из  заранее сформулированных   требований,   выбирают подходящих  людей на   конкретную   должность.

     В случае если работник не прошел аттестацию, а также некачественно или несвоевременно выполнил порученную ему работу, его можно уволить. Кроме того, расстаться с работником можно и за нарушение им трудового распорядка фирмы. Работодатель вправе решать вопрос об увольнении самостоятельно. Также он может создать и специальную комиссию, которая объективно оценит результаты работы и сообщит свое мнение директору, поскольку окончательное решение остается все же за ним. Вместе с тем работодатели, особенно физические лица, достаточно часто злоупотребляют правом устанавливать испытание работнику при его приеме на работу. Нарушают как порядок установления испытания и реализации его результатов, так и права работников.¹

   Из  выше изложенного следует,  что  при  расторжении трудового договора в случае неудовлетворительного результата испытания может возникнуть ряд проблем. Важно чтобы решение их было  только на правовом уровне. Поэтому тема дипломной работы, посвященная вопросам трудового права, которые возникают в момент  расторжения трудового договора при неудовлетворительном результате испытании, является актуальной и своевременной.

   Целью данной работы является  формулировка и рассмотрение проблем, которые возникают у работодателя и испытуемого при расторжении трудового договора, в случае неудовлетворительного испытания.  Определение путей их решения и разработка предложений, которые могут  предотвратить эти конфликтные ситуации.

   При написании дипломной работы были использованы следующие методы исследования. Изучение нормативно-правовой базы, монографических публикаций, учебной литературы, статей. На этом этапе изучались и отбирались нормативные документы, монографии и учебная литература, которые должны использоваться при написании дипломного проекта. Полностью список приводится в разделе список использованной литературы. При разработке глав дипломного проекта был использован метод обобщения. Правильность  выбранного материала обосновывается выводами, которые сформулированы в конце каждого параграфа. Использование аналитического метода позволило определить проблемы, которые возникают при расторжении трудового договора в случае неудовлетворительного результата испытания, определить пути решения проблем и сформулировать предложения, направленные на уменьшение конфликтности  в случае  расторжении договора при неудовлетворительном результате испытания.

 
Глава 1 Испытательный срок в Российской Федерации: общие характеристики установления

§ 1 Понятие испытательного срока и его продолжительность

     Подбор  и наем нового сотрудника часто представляет собой долгий и трудоемкий процесс. Вместе с тем даже самый кропотливый отбор не исключает риска для работодателя, что новый работник будет иметь недостаточную квалификацию  или недобросовестно относиться к своим обязанностям. Испытательный срок даёт возможность работодателю оценить, насколько новый работник отвечает предъявляемым в компании требованиям. Цель испытания - проверка соответствия работника поручаемой работе (ч.1  ст. 70 ТК РФ). Следовательно, в процессе испытания проверяются только профессиональные качества работника, определяется возможность исполнения им своих трудовых обязанностей.

              В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов (ч. 3 ст. 70 ТК РФ). В то же время на практике в нарушение ТК РФ зачастую работник в период испытания не получает какие-либо надбавки, премию, иные льготы на основании подзаконных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов работодателя, соглашений и коллективного договора².

     Установление испытательного срока происходит  с добровольного согласия работодателя и поступающего на работу гражданина. Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. В ч.2 ст. 70 ТК РФ установлено: "Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы"³.

       В приказе (распоряжении) о приеме работника на работу также следует указывать об установлении испытательного срока на основании трудового договора. В соответствии с п. 1 ст. 68 ТК РФ приказ (распоряжение) о приеме на работу должен соответствовать условиям заключенного с работником трудового договора. Отсутствие в приказе (распоряжении) условия об испытании работника позволяет сделать вывод о противоречии приказа (распоряжения) трудовому договору. Причем трудовой договор, а также приказ (распоряжение) о приеме на работу являются письменными доказательствами,  подтверждающими как установление работнику испытательного срока, так и отсутствие данного условия, если оно отсутствует в одном из названных документов⁴.

     Условие об испытании сотрудника может быть предусмотрено только при заключении трудового договора и только по соглашению сторон. Период временной нетрудоспособности и иные случаи отсутствия сотрудника на работе  по уважительной причине не включаются в срок испытания. По общему правилу продолжительность испытания не должна превышать трех месяцев, но для некоторых сотрудников испытательный срок может быть увеличен до шести месяцев.

  Работодатель может требовать от работника выполнения, всех принятых по трудовому договору обязательств, расторгать трудовой договор по любому основанию, предусмотренному ТК РФ, с соблюдением указанных в нем правил.  
 

     Так, если в период испытательного срока произошло сокращение штата, то работнику, уволенному поданному основанию, должно быть выплачено выходное пособие в размере среднемесячной заработной платы⁵.

     По  общему правилу продолжительность  испытания не должна превышать трех месяцев. Но для некоторых сотрудников испытательный срок может быть увеличен до шести месяцев, такими сотрудниками являются:

1. руководители организаций и их заместители;
2. главные бухгалтеры и их заместители;
3. руководители филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений (п. 5 ст. 70 ТК РФ).

     Если  организация заключает трудовой договор на срок от двух до шести месяцев, то испытание для вновь принятого сотрудника не может превышать двух недель (п. 6 ст.70 ТК РФ).

       Испытательный срок можно установить только при приеме на работу (ст. 70 ТК РФ). Сотрудникам, переведенным на другую должность в пределах одной организации, установить испытательный срок организация не имеет права. Испытание для сотрудника можно установить один раз, именно при заключении трудового договора. Увеличение испытательного срока ТК РФ не предусмотрено, даже если сотрудник на это согласен (ст. 70 ТК РФ). Таким образом, если сотруднику предложено продлить срок испытания, то это будет нарушение трудового законодательства. За это нарушение трудовая инспекция может оштрафовать организацию или ее должностных лиц. Размер штрафа составляет⁶:

1. для должностных лиц организации  (например, руководителя) – от 1000 до 5000 руб. (повторное нарушение влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет);
2. для организации – от 30 000 до 50 000 руб.

     Возможность сокращения испытательного срока, после  того как сотрудник принят на работу, трудовым законодательством прямо не предусмотрена. Сокращение срока испытания является изменением одного из условий трудового договора. Такое изменение возможно, поскольку оно не ущемляет права сотрудника  (ст. 9 ТК РФ). Наоборот, сокращение испытательного срока – это улучшение положения сотрудника. Ведь организация уже не сможет уволить его в упрощенном порядке по ст. 71 ТК РФ (неудовлетворительный результат испытания). При этом чтобы изменить условие трудового договора о сроке испытания, нужно заключить соглашение в письменной форме (ст. 72 ТК РФ).

     В период испытания на сотрудника распространяются положения трудового законодательства (ст. 70 ТК РФ). Новый сотрудник по своему правовому статусу не будет ничем отличаться от других сотрудников. Во время испытания он будет выполнять ту же работу, что и впоследствии, поэтому, уменьшая оклад сотруднику, который проходит испытательный срок, организация нарушит  принцип равной оплаты за труд равной ценности. Работодатель обязан обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности (ст. 22 ТК РФ).

     Если сотрудник не проходит испытательный срок, трудовой договор расторгается. Уведомить сотрудника о том, что он не прошел испытание, нужно не менее чем за три дня до увольнения. Работодатель должен сообщить свое решение письменно. В решении необходимо указать мотивы принятого решения (п. 1 ст. 71 ТК РФ). Если сотрудник откажется подписать уведомление об увольнении, то необходимо составить акт об отказе.

Доказательствами является документальное оформление дисциплинарного проступка. Все эти документы будут иметь силу доказательств только в том случае, если сотрудник был под роспись ознакомлен со своими обязанностями, нормативами, правилами трудового распорядка (п. 3 ст. 68 ТК РФ). 
Доказательством неудовлетворительной работы сотрудника могут быть:

1. докладные записки его непосредственного руководителя;
2. жалобы клиентов и коллег;
3. акты о том, что новый сотрудник не выполняет норм выработки или не укладывается в нормы времени;
4. письменные отчеты сотрудника о выполнении заданий.

     Процедура увольнения проходит по общим правилам расторжения трудового договора по инициативе организации. В трудовой книжке сотрудника делается запись об увольнении на основании ⁷. Сотрудника нельзя уволить по данному основанию в период отпуска или листа нетрудоспособности (ст. 81 ТК РФ).

     Если  сотрудник выдержал испытание, то он просто продолжает работу. Дополнительный приказ при этом не оформляется (п. 3 ст. 71 ТК РФ). Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня (п. 4 ст. 71 ТК РФ).

   Изложенный  выше материал позволят сделать следующие выводы. В соответствии со ст. 70 ТК РФ испытательный срок – это срок, который устанавливается, для того чтобы проверить соответствие работника поручаемой ему работе, при приеме на работу.

   В трудовом договоре обязательно должно быть указано условие об испытательном сроке. Кроме того, продолжительность испытательного срока должна быть указана и в приказе о приеме на работу, так как содержание приказа о приеме на работу должно соответствовать трудовому договору.

     По  общему правилу испытание устанавливается при заключении трудового договора. ТК РФ не дает права работодателю проводить испытание при переводе с одной должности на другую в той же организации. К исключениям относятся случаи приема на работу государственных служащих.

     Испытательный срок не может быть больше трех месяцев. Для руководителей организаций, филиалов, представительств и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей не более шести месяцев. Но существуют исключения - так испытательный срок для сезонных работников не может превышать двух недель.

     Испытательный срок от трех месяцев до одного года устанавливается при поступлении на гражданскую государственную службу, а при переводе из другого государственного органа испытательный срок равен 3 - 6 месяцев⁸.

     Срок испытания, прописанный в трудовом договоре, не может быть впоследствии продлен. Тот период, в который работник отсутствует на работе (например, период временной нетрудоспособности) в испытательный срок не засчитывается. Существуют категории работников, которым ТК РФ запрещает устанавливать испытательный срок (п. 4 ст. 70, ст. 289 ТК РФ).

       Если работник, у которого испытательный  срок истек, продолжает работать, то он считается выдержавшим испытание. Результат испытания у такого работника не требует специального оформления.

     До  истечения испытательного срока  работодатель имеете право уволить работника, как не выдержавшего испытание. Трудовой договор расторгается по инициативе работодателя с предупреждением за 3 дня и указанием причин такого увольнения (например, нарушение правил трудового распорядка, выпуск некачественной продукции и т.п.). Расторжение трудового договора по результатам испытания происходит без учета мнения профсоюзного органа.

     Такое увольнение работник может обжаловать в суд, если он не согласен с оценкой испытания, которое послужило основанием его увольнения. Работник, который принят на работу с испытательным сроком, обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка и выполнять свою трудовую функцию. Все нормативные правовые акты, регулирующие труд работников конкретной организации, в том числе оплату труда, должны полностью распространяться на всех работников, включая тех, кому установлен испытательный срок.

§ 2 Особенности установления испытательного срока, для некоторых категорий работников

     Часть четвертая ст. 70 ТК РФ устанавливает  открытый перечень лиц, для которых  испытание при приеме на работу не устанавливается. Вместе с тем весьма часто в реальных трудовых договорах  испытание фактически устанавливается и для лиц, названных в части четвертой ст. 70 ТК РФ. В подобных случаях суды могут принимать решения в соответствии с ч. 2 ст. 9 ТК РФ: "Коллективные договоры, соглашения, трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению»⁹

     ТК  РФ предусматривает следующий круг лиц, для которых испытание при приеме на работу не устанавливается:

1. лица, поступающие на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенном в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
2. руководители федеральных унитарных предприятий, принятых на работу по итогам конкурса¹⁰;
3. беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет;
4. лица, не достигшие18лет;
5. лица, окончившие образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по лученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
6. лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;
7. лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
8. лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев.

     Помимо перечисленных лиц испытание не устанавливается и в других  случаях,  предусмотренных ТК РФ,  федеральными законами и коллективным договором. Нельзя установить испытательный срок сотруднику, который успешно прошел обучение по ученическому договору.

     Условие трудового договора об установлении испытательного срока перечисленным лицам следует признавать недействительным независимо от того, когда стало известно представителям работодателя о наличии фактов, исключающих возможность установления испытания работнику. Например, женщина, заявившая работодателю о беременности после установления испытательного срока, не может быть подвергнута испытанию. Наличие беременности в период испытательного срока исключает возможность проведения испытания¹¹.

     В данном случае не имеет правового  значения, когда работодателю стало  известно о наличии беременности, до или после заключения трудового договора с условием установления испытательного срока. Факт беременности исключает возможность проведения испытания. Поэтому с момента установления этого факта условие об испытании работника следует признавать недействительным, если беременность возникла в период испытания. По общему правилу срок испытания не должен превышать трех месяцев.¹²

     Примером, когда трудовой испытательный срок  не устанавливается, может быть, следующий случай.

     В отдел демографической статистики   территориального органа Федеральной службы государственной   статистики по Московской области на должность экономиста приняли  выпускника московского государственного Экономико-Статистического университета (учебное учреждение имеет государственную аккредитацию). Во время учебы студент подрабатывал курьером, рекламным агентом, принимал участие в проведении анкетных обследований.  После собеседования начальник отдела решила, что сотруднику можно установить испытательный срок, так как он устраивается на работу не первый раз. Отдел государственной кадровой службы разъяснил руководству отдела, что такие действия неправомерны. В соответствии с ч. 4 ст. 70 ТК, "молодому специалисту" невозможно установить испытательный срок, если, во-первых, учебное заведение, которое он окончил, имеет государственную аккредитацию,  во-вторых, с момента окончания обучения прошло не больше года, и он устраивается по специальности впервые.

     Из  вышеизложенного следует, что  устанавливая испытательный срок лицам, поступающим на работу, работодатель, прежде всего, пытается оценить его деловые (профессиональные) качества в процессе выполнения поручаемой работы.   Деловые качества работника заключаются в способности выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных и личностных качеств.      

     До  подписания трудового договора следует знакомить граждан с требованиями и критериями деловых качеств по должности наряду с иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с предстоящей трудовой деятельностью работника.           

     Если  условие об испытании не было включено в содержание трудового договора на стадии его заключения, работник считается принятым на работу без испытательного срока.     

     ТК  РФ и иными федеральными законами определяется известный перечень лиц, которым запрещено устанавливать  испытательный срок, получается, даже в том случае, если они сами будут на это согласны.      

     На  испытуемого распространяются положения  трудового законодательства РФ и иных нормативно-правовых актов, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов     

     Если  работодатель, оценивая деловые качества работника, посчитает, что результаты испытания неудовлетворительные, при расторжении договора ему предстоит учесть ряд процессуальных требований трудового законодательства.

Глава 2 Правовые вопросы расторжения трудового договора при неудовлетворительном результате испытания

§ 1 Вопросы  трудового права при расторжении трудового договора в случае неудовлетворительного результата испытания

     Работодатели, заинтересованы в принятии на работу наиболее квалифицированных наемных работников за наименьшую заработную плату. Но нарушается как порядок установления испытания и реализации его результатов, так и права работников, причем самым грубейшим образом.

     Работодатель, принимая на работу, с условием испытания обратившегося к нему по объявлению, работника для выполнения важной работы (например, годового бухгалтерского отчета), обещает высокий оклад,  скорое повышение по службе,  социальные блага. Но не сразу, а после положительного результата прохождения испытания, на период которого работнику устанавливается мизерная заработная плата, режим работы, выходящий за пределы нормальной продолжительности рабочего времени (40 часов в неделю), ограничение выходных и т.д. Однако после выполнения большой и трудоемкой работы, за день-два до окончания срока испытания, работнику предлагается написать заявление об увольнении по собственному желанию, чтобы не портить трудовую книжку записью об увольнении в связи с неудовлетворительными результатами испытания.

     В практике физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, процедура увольнения работника с работы под предлогом неудовлетворительного результата испытания осуществляется еще проще, учитывая, что этим работодателям запрещено производить записи в трудовой книжке работника.

       Работник в трудовых отношениях является социально незащищенной стороной, например, профсоюзная организация не может защитить права работника, не прошедшего испытательный срок, и выходные пособия ему не положены. ТК РФ  устанавливает ряд гарантий для работников при прохождении испытания, а процедура увольнения работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания достаточно формализована.

     Трудовой договор - это не нормативный (общеобразовательный) правовой акт и не индивидуальный правовой акт (например, решение государственного органа, порождающее права и обязанности), а соглашение между работодателем и работником, порождающее только для них права и обязанности и основанное, прежде всего, на нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права¹³.

     При заключении трудового договора обязательны требования, установленные трудовым законодательством. Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. Испытание может быть установлено только при заключении трудового договора и не может быть установлено после того, как с работником уже заключен трудовой договор.

     Испытание работника устанавливается только с согласия работника.  В период испытания не допускается применять к работнику какие-либо ограничения или возлагать на него дополнительные обязанности, отличающие его от постоянных работников работодателя. Трудовое законодательство выделяет ряд категорий работников, в отношении которых не допускается устанавливать испытание при заключении с ними трудового договора.

     При установлении испытания работник и работодатель должны руководствоваться ст. 70 ТК РФ, которая определяет основания и порядок испытания работника, и ст. 71 ТК РФ, которая регламентирует порядок реализации результатов испытания.

     Наличие подписи работника в договоре свидетельствует, что он осведомлен, знает, что принят на работу с испытанием, что условие испытания включено в трудовой договор с его согласия.