Система договора в гражданском
Министерство образования и науки Республики Казахстан
Костанайский
социально технический
имени академика З. Алдамжар
______________________________
ДИПЛОМНАЯ РАБОТА
специальность 050301 – «Юриспруденция»
Костанай 2011
Министерство образования и науки Республики Казахстан
Костанайский
социально технический
имени академика З. Алдамжар
«Допущена к защите»
___________ Заведующей
кафедрой ___________
ДИПЛОМНАЯ РАБОТА
На тему: «Система договора в гражданском »
по специальности 050301 – «______________________»
Выполнил: студент 5-го курса
Научный руководитель:
Костанай 2011
СОДЕРЖАНИЕ
Введение…………………………………………………………
1Понятие и общая характеристика договора как источника права…………...……6
- Договор: общее понятие и место в системе источников права……………...…6
- Характерные черты и особенности нормативно-правового договора как источника права…………………..………………………………….……
………….……15 - Виды договоров ………………………………………………………...……...
24 - Особенности индивидуального (частного) договора как регулятора общественных отношений………………………………………………………
……...………24 - Договор в англосаксонском праве: основные положения………….…………33
- Место и роль международного договора в системе источников современного российского права…………………………………………………………...
…40
Заключение……………………………………………………
Список
используемой литературы…………………………………………..……
Введение
Договор по мере развития общества постепенно становится одним из первостепенных и весьма значимых источников права. Не случайно поэтому на различных этапах развития общественной и государственно-правовой эволюции институту договора и возникающим на его основе договорным отношениям уделялось особое внимание.
Однако имеющиеся в научной литературе исследования касаются в основном либо «отраслевых» договоров - частноправовых соглашений, заключаемых в рамках отдельных отраслей (гражданского, коммерческого и др.) права, либо распространяются на сферу международно-правовых отношений. Между тем, вне поля зрения исследователей, за редким исключением, оставались и остаются принципиально важные вопросы, касающиеся договоров и договорно-правовых отношений в сфере публичного права.
Одна из причин создавшегося положения заключается в том, что несмотря на то, что юридическая практика «дает обширную базу, основу для абстрагирования, лишь немногие авторы позволяют себе выходить за пределы представлений о договоре как об узкоотраслевом институте».
Юридическая наука в настоящее время изучает в основном «отраслевые» договоры, «не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе». Иными словами, кроме узкоотраслевых представлений в договоре как институте частного права, следует уделять больше внимания разработке проблем, касающихся договоров в сфере публичного права, а также формированию общей теории договора и договорного права.
Кроме правовой науки никакая другая не может и не обязана заниматься договорами, однако общая теория права как раз их-то и не включает в сферу своего внимания, оказывая тем самым отрицательное воздействие на цивилистику.
Глобальное и вместе с тем ускоренное развитие договорной сферы общественных отношений, вызывающее к жизни новые виды договоров и порождающее все более возрастающий массив относительно самостоятельных юридических норм, формирующих одну из важнейших составных частей национальных правовых систем - договорное право, с неизбежностью требует глубокого и всестороннего осмысления данного процесса с целью внесения необходимых коррективов в традиционно сложившееся представление о понятии, содержании и назначении договора; выработки соответствующих «теоретических решений и методических рекомендаций», отсутствием которых, по справедливому замечанию Б. И. Пугинского, «в немалой степени объясняются низкое качество договоров» и несоблюдение договорной дисциплины, формирование общей теории договора и порождаемого им договорного права [76, с.56].
Анализ современной юридической доктрины свидетельствует о том, что недостаточное теоретическое изучение договора отрицательно сказывается на современной договорной практике, степень изученности категории договора неадекватна его роли в системе источников права и что юридическая природа договоров, равно как и договорного права, особенности их как источников права применительно к современным экономическим, политическим и социальным условиям «всесторонне и объективно в общетеоретическом плане исследованы еще далеко не полностью.
Не касаясь всех сторон и аспектов общей теории договора в нашем исследовании остановимся на рассмотрении лишь некоторых наиболее важных ее составных частей, таких как вопросы общего понятия, и основных признаков договоров, принципов их формирования и реализации, юридической силы и классификации договоров, места и роли договоров как источников права в системе других источников права.
Значительный вклад в изучение места и роли договора внесли такие ученые, как Н. Г. Александров, М. И. Байтин, М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, Е. П. Губин, Г. М. Даниленко, А. В. Демин, В. Б. Евдокимов, В. В. Иванов, И. В. Лексин, В. П. Мазолин, В. Н. Можейко, Б. И. Пугинский, Д. Н. Сарифулин, Е. А. Суханов, А. Н. Талалаев, Ю. А. Тихомиров, Е. А. Форнсворт, Р. А. Халфина, Г. Ф. Шершеневич, Р. З. Ярмухаметов
Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с формированием и выражением норм российского конституционного права в такой форме права как договор, с определением места и роли договора в англосаксонском праве, в правовой системе Российской Федерации, выявлением оптимального предмета законодательного регулирования.
Предметом исследования являются сущностные, содержательные, формально-юридические особенности договора как источника права, перспективы развития договора в этом качестве.
Цель исследования состоит в определении и изучении ряда теоретико-практических, правовых проблем касающихся договоров в сфере публичного права, а также формировании общей теории договора и договорного права.
Исходя из указанной цели, определены следующие задачи:
-рассмотреть общее понятие договора;
-выявить основные признаки договоров;
-определить содержание договора;
-сформулировать принципы формирования и реализации договоров;
-выделить классификацию договоров и их дифференцированного (общеродового и общетипового) изучения;
-проанализировать черты и особенности нормативно-правового договора как источника права;
-определить
место и роль международного
договора в системе источников
современного российского права
Методологическую основу исслед
Цель исследования и его задачи обусловили соответствующую структуру. Работа состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованных источников.
1 Понятие и общая характеристика договора как источника права
1.1 Договор: общее понятие и место в системе источников права
В отечественной и зарубежной литературе вопросам исследования договора традиционно уделялось и уделяется определенное внимание. Однако эти исследования касаются в основном либо «отраслевых» договоров - частноправовых соглашении заключаемых в рамках отдельных отраслей (гражданского, коммерческого и др.) права, либо распространяются на сферу международно-правовых отношений.
Между тем вне поля зрения исследователей, за редким исключением, оставались и остаются принципиально важные вопросы касающиеся договоров и договорно-правовых отношений в сфере публичного права [91, с.180-198]. В связи с этим нельзя не согласиться с высказанным в юридической литературе мнением о том, что, несмотря на десятки проведенных научных исследований в области договорной тематики и большое количество опубликованных по иной проблематике «в контексте отдельных правовых отраслей книг, степень изученности договора является неадекватно положению и значению [36, с.8, 9].
Одна из причин создавшегося положения заключается в том, что несмотря на то, что юридическая практика «дает обширную базу, основу для абстрагирования, лишь немногие авторы позволяют себе выходить за пределы представлений о договоре как об узкоотраслевом институте». Юридическая наука в настоящее время изучает в основном «отраслевые» договоры, «не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе» [36, с. 9,10].
Иными словами, кроме узкоотраслевых представлений в договоре как институте частного права, следует уделять больше внимания разработке проблем, касающихся договоров в сфере публичного права, а также формированию общей теории договора и договорного права.
Справедливыми представляются упреки в адрес теоретиков по поводу того, что «ни в одном из учебных курсов по теории права не сформулированы унифицированные определения понятия и признаков договора - в лучшем случае приводятся шаблонные определения частно-правового (или гражданско-правового) договора» [36, с.9].
Резонными являются замечания о том, что «кроме правовой науки никакая другая не может и не обязана заниматься договорами, однако общая теория права как раз их-то и не включает в сферу своего внимания, оказывая тем самым отрицательное воздействие на цивилистику» [75, с.57].
Вполне обоснованными и справедливыми на поверку оказываются своеобразные стенания по поводу того, что недостаточное теоретическое изучение договора «отрицательно сказывается на современнойl договорной практике»; [65, с.6] что степень изученности категории договора неадекватна его роли в системе источников права и что юридическая природа договоров, равно как и договорного права, особенности их как источников права [36, с.1] применительно к современным экономическим, политическим и социальным условиям «всесторонне и объективно в общетеоретическом плане исследованы еще далеко не полностью. Между тем это исключительно важно» [101, с.3].
Не приуменьшая роли и значения других источников права следует заметить, что договор по мере развития общества постепенно становится одним из первостепенных и весьма значимых источников права.
Отнюдь не случайно поэтому на различных этапах развития общественной и государственно-правовой эволюции институту договора и возникающим на его основе договорным отношениям уделялось особое внимание [53, с.9].
Так, еще в Древнем Риме, где по свидетельству специалистов в области римского права, «практически наиболее важным источником обязательств был договор (contractus)», предпринимались значительные усилия для исследования (с последующим законодательным закреплением) юридической силы и природы договора, его структуры, содержания, соотношения договора как регулятора общественных отношений со всеми иными их регуляторами [58, с.352].
Римские юристы пытались создать, в частности, общее понятие соглашения (conventio), [78, с.295] которое распадалось, по их мнению на две составные части: а) договор (contractus) - соглашение, пользующееся исковой защитой, и б) соглашение (раcturm), имеющее неформальный характер и не пользующееся по общему правилу исковой защитой. Защита по такого рода соглашениям осуществлялась чаще всего «путем ссылки на них в виде возражений» [78, с.339].
В процессе создания общего понятия соглашения в недрах неримского права были разработаны также такие выдержавшие многовековые испытания принципы, как принципы-положения, согласно которым «нет никакого договора (никакого обязательства), который не содержал бы в себе соглашения»; «публичное нельзя менять частными соглашениями»; «в соглашениях договаривающихся сторон важно обращать больше внимания на волю, чем на слова» и др. [78, с.295, 296, 299].
Большое значение придавалось договору и договорным отношениям во все последующие века, включая средневековые, к договору апеллировали не только как к сугубо юридическому, но и как к социально-политическому институту в процессе решения и региональных и глобальных, общесоциальных проблем. Чтобы убедиться в последнем, достаточно вспомнить о теории общественного договора Жана Жака Руссо, с помощью которой предпринимались попытки объяснения процесса договорного происхождения вития государства и права [79, с.151-256].
Особую значимость имеет договор и возникающие на основе договорные отношения в настоящее время - в «эпоху глобализации» экономики, мировых финансовых, людских и природных ресурсов, социальной сферы жизни общества и политики.
«Середина и особенно конец XX в.,- справедливо подмечал Тихомиров в 1995 г.,- сопряжены со стремительным расширением сферы договорных отношений. Договор не только становится регулятором экономических отношений, но приобретает значение универсального регулятора» [91, с.181].
Последнее означает, что с помощью договора в международно-правовой сфере регулируется весь спектр экономических, политических и иных отношений, возникающих в условиях глобализации мира не только между государствами или образованными на их основе межгосударственными организациями, но и между транснациональными корпорациями, международными финансовыми структурами и другими подобными институтами.
В пределах национальных экономических, социально-политических тиковых систем договор также приобретает особую значимость, причем не только ввиду того, что по мере перехода России и других бывших соцстран к рыночной экономике расширяется сфера договорных отношений, но и потому, что усложняются сами эти отношения [57, с.353].
Разумеется, процесс одновременного расширения сфер договорных отношений, их усложнения не является чем-то необычным, а тем более уникальным, свойственным лишь современному этапу развития общества, а вместе с ним - государства и права.
Это - общая тенденция, которая отмечалась еще в XIX в., когда некоторыми авторами «развитие общества по прогрессивному пути» представлялось не иначе как движение «от установленного в законодательном порядке социального статуса к договору».
Но эту же тенденцию в развитии договора и договорных отношений указывалось рядом авторов и позднее. Например, в начале ХХ в. Г.Ф. Шершеневич писал, что «договорные отношения увеличиваются не только в количественном отношении. Они чрезвычайно усложняются включением различных побочных условий, так что требуется опытный глаз юриста, чтобы определить основную юридическую природу договора». Кроме того, добавлял автор, «бытовые условия необыкновенно благоприятствуют развитию новых видов договоров из комбинирования различных юридических элементов [95, с. 308].
Процесс одновременного расширения сферы договорных отношений и их усложнения продолжается и в настоящее время -в начале XXI в. с той, однако, разницей, что это, во-первых, не только, а в ряде случаев- не столько внутригосударственный (национальный), сколько межгосударственный (межнациональный) и в этом смысле - глобальный процесс. А во-вторых, что по сравнению с прежними этапами развития общества, как свидетельствует практика, это более ускоренный и более широкоохватывающий, распространяющийся на все без исключения сферы жизни общества и государства, процесс.
Его ускоренное развитие в современный период исследователи договорных отношений связывают не только с экономической необходимостью, но и с социально-политической потребностью демократически развиваемого, гражданского общества, a также с востребованностью договорной формы регулирования общественных отношений в условиях функционирования конституционно заявленного многими странами строительства правовою государства [58, с.354].
Глобальное и вместе с тем ускоренное развитие договорной сферы общественных отношений, вызывающее к жизни новые виды договоров и порождающее все более возрастающий массив относительно самостоятельных юридических норм, формирующих одну из важнейших составных частей национальных правовых систем- договорное право, с неизбежностью требует глубокого и всестороннего осмысления данного процесса с целью внесения необходимых коррективов в традиционно сложившееся представление о понятии, содержании и назначении договора; выработки соответствующих «теоретических решений и методических рекомендаций», отсутствием которых, по справедливому замечанию Б. И. Пугинского, «в немалой степени объясняются низкое качество договоров» и несоблюдение договорной дисциплины, формирование общей теории договора и порождаемого им договорного права [76, с.57].
Относительно формирования последней, равно как и выработки рекомендаций по совершенствованию договоров, следует заметить, что это весьма трудоемкая, кропотливая, междисциплинарная по своей природе и характеру работа, требующая значительных совместных усилий не только теоретиков, но и практиков, специализирующихся в различных отраслях права. Ибо договор - это далеко не простое, одномерное, а весьма сложное, многостороннее и многоуровневое явление. Соответственно, таковой должна быть и адекватно отражающая его различные стороны и уровни теория, касаясь всех сторон и аспектов общей теории договора.
Не касаясь всех сторон и аспектов общей теории договора остановимся на рассмотрении лишь некоторых наиболее важных ее составных частей, таких как вопросы общего понятия, и основных признаков договоров, принципов их формирования и реализации, юридической силы и классификации договоров; места и роли договоров как источников права в системе других источников права.
Обращаясь к вопросам общего понятия, основных признаков и содержания договоров, следует заметить, что в отечественной и зарубежной юридической литературе нет недостатка в попытках дать как частное, так и общее определение договора.
Частное определение понятия договора традиционно формируется в рамках гражданского и коммерческого права. Рассматривая договор в качестве определенного «вида юридической сделки», Г.Ф. Шершеневич, например, определял договор как «соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений» [95, с. 304].
Современные цивилисты, указывая
на многозначность понятия
договора, под которым понимается и юридический
факт, лежащий
ионе обязательства, и само договорное
обязательство, и, наконец- документ, в
котором закреплен факт установления
обязательного правоотношения, тем не
менее оперируют в первую очередь понятием
гражданско-правового договора как юридического
факта.
Договор в этом смысле рассматривается как соглашение двух и более лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей [27, с.472].
Аналогичное определение понятия договора закрепляется в ст. 420 ГК РФ, названной «Понятие договора». Договором согласно данной статье «признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей». Наряду с данным определением в ГК РФ дается также определение понятия публичного договора. Согласно ст. 426 Кодекса «публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится...»
Общее определение понятия договора разрабатывается, как правило, в рамках общей теории права или же публичного права.
При этом договор «в самом широком смысле» в одних случаях определяется как «совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным» [36, с.34].
В других случаях договор представляется как обычное соглашение сторон, «выражающее их волю к установлению, изменению и прекращению их прав и обязанностей, к совершению либо воздержанию от совершения юридических действий» [95, с.182].
В третьих же условиях под договором понимаются «объективированные свободносогласованные, юридически значимые, дозволяемые и охраняемые законодательством намерения нескольких лиц совершить в отношении друг друга юридические либо фактические действия в целях реализации своих интересов» [56, с.356].
Кроме названных, существуют и другие общие определения понятия договора, в которых предпринимаются попытки полностью охватить и адекватно отразить все наиболее важные стороны гражданско-правовых, трудовых, административно-правовых и других «отраслевых» договоров.
Не ставя перед собой задачу критического анализа данных и других им подобных определений понятия договора, следует отметить, во-первых, что a priori каждое из них имеет свои определенные достоинства и недостатки. А во-вторых, - что разбор тех или иных определений, своеобразная игра в дефиниции отнюдь не являются лучшим способом познания исследуемой материи в данном случае - договора.
Более того, рассмотрение различных дефиниций договора в плане их сопоставления или противопоставления друг другу с целью определения адекватности отражения в них основных черт и особенностей договора с неизбежностью отвлекает от исследования самого договора, подменяет процесс изучения сложившихся о нем представлений.
В силу этого, не преуменьшая познавательной значимости общих определений понятия договора, более рациональным в плане его изучения и разработки общей теории договора следует признать выявление и рассмотрение свойственных институту договора, независимо от его отраслевой принадлежности, наиболее характерных признаков и черт.
В числе такого рода «
Особое внимание обращается
Отечественными и зарубежными
исследователями договорного пр
Данный признак для любого договора имеет основополагающее и вместе с тем принципиальное значение. Ибо без взаимного согласия (соглашения) сторон нет и не может быть договора, равно как и без договора в той или иной форме по общему правилу не существует соглашения. «Договор» и «соглашение» в научной литературе и в законодательстве традиционно рассматриваются как синонимы [85, с.145].
Исключением из общего правила являются мнения отдельных авторов и работы, в которых развивается тезис о том, что «и важность договоров и соглашений подчас затрудняет их строгое разграничение», в силу чего «при известной их тождественности понятие «договора» оправданно применять для регулирования вопросов статутно-функциональных, а понятие «соглашение» - регулирования разных сторон совместной или согласованной деятельности» [95, с.184-185].
Данный тезис-предложение относится к разграничению понятий «договор» и «соглашение» в области публичного права. Однако в отдельных случаях он встречается и в сфере частного, в частности гражданского, права, когда, например, гражданско-правовой договор полностью отождествляется со сделкой (договор-сделка) [27, с.472].
Такое отожествление представляется неправомерным, поскольку договор, согласно сложившейся и законодательно закрепленной практике, - это всегда «соглашение» сторон, а «сделка» - это соответствующие «действия граждан и юридических лиц» (ст.153 и 420 ГК РФ), которые не всегда могут быть «договорные».
Несмотря на то что договор и сделка направлены на достижение идентичных целей - установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений, а также несмотря на то, справедливо отмечается в литературе, что «договор- это наиболее распространенный вид сделок» и что «основная масса встречающихся в гражданском праве сделок - договоры», это не дает оснований для их отождествления.
Признание полной идентичности договора и сделки логически означало бы признание того, что в качестве договора может выступать не только соглашение сторон, но и «единичное одностороннее действие лица, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей» [85, с.134].
Это противоречило бы как издавна сложившемуся и многократно подтвержденному повседневной практикой представлению о договоре - «соглашении» и сделке - соответствующем «действии», так и гражданскому законодательству, согласно которому «для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон ( многосторонняя сделка)», а для совершения сделки «выражение согласованной воли» сторон не всегда является обязательным. Ибо наряду с двусторонними и многосторонними сделками-договорами существуют и односторонние сделки, создающие «обязанности для лица, совершившего сделку», а в некоторых случаях, предусмотренных законом или соглашением, - и для других лиц ( ст. 153-156 ГК РФ). Поскольку для совершения такого рода сделок не требуется согласование воли сторон (соглашение), а необходимо и достаточно выражение лишь воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК РФ), то подобные сделки нельзя рассматривать в качестве договоров.
В этом смысле, несомненно, правы те авторы, которые утверждают, что понятие договора - «уже понятия сделки». Договор всегда является сделкой, но сделка может и не быть договором, поскольку нередко является односторонней». [78, с.339].
Наряду с общим понятием и «универсальными» признаками договоров важное значение для их общей теории имеют вопросы, касающиеся содержания договоров, а также принципов их формирования и реализации.
- Система договоров
- Система договоров по Гражданскому праву Российской Федерации
- Система документооборота LanDocs
- Система ЖКХ и пути его реформирования
- Система и виды наказаний в уголовного права России
- Система и виды наказаний по уголовному законодательству
- Система идентификации личности по отпечаткам пальцев
- Система водоснабжения пассажирского вагона
- Система государственного управления в монгольской империи
- Система государственного экологического контроля и повышения его эффективности
- Система государственных пособий в России
- Система гражданского права
- Система делопроизводства
- Система деятельности специалиста по работе с молодежью по профилактике асоциального поведения подрастающего поколения
