Деятельность нотариата и проблемы нотариальной деятельности

РУССКИЙ  ИНСТИТУТ УПРАВЛЕНИЯ

ЮРИДИЧЕСКИЙ  ФАКУЛЬТЕТ

                         «Утверждаю»

 зав. кафедрой

 юридического факультета

_____________________

 «____»__________2000г.

ДИПЛОМНАЯ   РАБОТА

Студентка Мамедова С.Э. рег.№ЛГ  0990177

Тема:

« Деятельность  нотариата  и  проблемы           нотариальной   деятельности  »

                                                       Руководитель__________________

                                                       Рецензент_____________________

     МОСКВА 2000 г.

     СОДЕРЖАНИЕ :

Введение.

Настоящая дипломная  работа посвящена актуализации проблем развития отечественного нотариата. Ни в коей мере  мы не умаляем роли и значения других правовых институтов, обеспечивающих имущественные и связанные с ними неимущественные права граждан, организаций и государства. Цель нашего дипломного исследования — выявить истинную природу и назначение нотариата, определить пути его дальнейшего развития и взаимодействия с другими правовыми институтами.

Актуальность выбранной  нами темы дипломного исследования обусловлена следующими реалиями и положениями. О нотариате как об одном из эффективных правовых механизмов, обеспечивающих охрану имущественных и связанных с ними неимущественных прав, заговорили лишь в последние годы после принятия Основ законодательства Российской Федерации о нотариате и целого ряда других законодательных актов, а также образования сообщества нотариусов.

Фундаментальное реформирование отношений собственности и иных имущественных отношений явилось объективным фактором современного выделения роли и значимости института нотариата. Новые принципы организации нотариальной деятельности, заложенные в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате, не только решили организационные проблемы по нотариальному обеспечению субъектов гражданско-правовых отношений, но и позволили государству практически снять с себя большинство организационных вопросов и материальных затрат в этой сфере.¹ За четырехлетний период существования российский нотариат, действующий на принципиально иных основах, претерпел коренные изменения не только в количественном, но и в качественном отношении. Среди них: рост уровня самосознания в нотариальном сообществе и ответственности перед всеми субъектами гражданско-правовых отношений; рост профессионализма нотариусов; увеличение нотариальных контор, которые в большинстве случаев значительно лучше по своему материально-техническому оснащению, чем государственные нотариальные конторы; более быстрое обслуживание граждан и организаций (существенное сокращение знаменитых российских очередей) и многое другое.

В 1995 году российский нотариат в лице Федеральной нотариальной палаты был принят в члены одной из крупнейших и почитаемых среди международных негосударственных организаций — Международный Союз Латинского Нотариата, в состав которого входит 66 национальных нотариальных организаций (Европы, Азии, Америки, Африки) и который имеет свои официальные представительства в ООН, Совете Европы, Европейском Союзе и во многих других межгосударственных, межправительственных и неправительственных международных организациях.²

Не умаляя положительных  сторон в развитии российского нотариата, следует признать и наличие серьезных негативных факторов, имеющих как объективный, так и субъективный характер. К их числу относятся:

противоречивость и  неоднозначность действующей правовой базы о нотариате;

отсутствие как среди  большинства нотариусов, так и  государственных органов и их должностных лиц адекватного понимания назначения и роли нотариата, а также недостаточно высокий профессиональный уровень среди лиц, занимающихся нотариальной деятельностью, и лиц, осуществляющих контроль за нотариальной деятельностью;

отсутствие сколько-нибудь серьезных научных исследований современной отечественной правовой науки по нотариату;

вульгаризация на законодательном  уровне роли и функций нотариуса, выражающаяся в сведении его роли лишь к процедуре подписания документа  и проставления печати, а также искаженное представление о работе нотариуса как о деятельности, не требующей ни глубоких знаний, ни серьезных интеллектуальных, психологических и имущественных затрат;

мнение о том, что  средства, получаемые нотариусом, подлежат перераспределению через государственный  бюджет, поскольку они несправедливо  велики и несоразмерны трудовым затратам. При этом вопрос о том, каким образом должны обеспечиваться принципы беспристрастности и независимости в деятельности нотариуса, а также принципы полной имущественной ответственности нотариуса за ущерб, причиненный неправильным действием, и самофинансирования нотариальной деятельности полностью опускается или игнорируется;

неоднозначное восприятие обществом информации о "доходах" нотариусов. В его основе лежит  непонимание экономико-правовых механизмов организации деятельности нотариуса. Положение усугубляется некорректной и неточной информацией органов налоговой службы о доходах нотариусов,³ инициативами, исходящими от органов юстиции по изъятию части доходов, поведением отдельных нотариусов, а также ошибочное отнесение средств, получаемых нотариусами, к заработной плате;

восприятие нотариальных палат в качестве обычных общественных организаций, созданных лишь для  защиты корпоративных интересов нотариусов;

увеличение числа лиц, незаконно назначаемых органами юстиции на должности нотариусов, как в государственных нотариальных конторах, так и для осуществления частной практики;⁴

создание с согласия или при поддержке органов  юстиции общественных объединений или коммерческих организаций, подменяющих органы юстиции и нотариальные палаты в вопросах организации и контроля за нотариальной деятельностью; интерес криминальных структур к сфере нотариата;

сокращение и умаление роли института нотариата в процессе создания новой российской правовой системы.

Выявление и признание  негативных факторов в процессе развития российского нотариата, установление источников их происхождения сообществом российских нотариусов, стремление сообщества во главе с Федеральной нотариальной палатой к изменению ситуации позволяют говорить не о ликвидации или исключении института нотариата из российской правовой системы, а о реальных возможностях его самореформирования, очищения и эволюции.⁵

 Глава 1.

 « Эволюционное развитие и  современная  деятельность

           нотариата в России »

             1.1. История развития нотариата в России.

Институт нотариата  появился в российском праве в 1867 году. Нотариат был создан как орган общественной власти. Нотариусы и старшие нотариусы находились при окружных судах. Эти суды выступали в качестве второй инстанции, рассматривая нотариальные дела по жалобам, подаваемым в установленном порядке.⁶ Кроме того, суды имели право в порядке надзора производить общую ревизию дел состоящих при них нотариусов.⁷

Важнейшей функцией деятельности нотариуса было совершение актов по имуществу.⁸ Однако нотариус осуществлял и другие обязанности: выдавал выписки из актовых книг и копии актов, свидетельствовал всякого рода акты, протесты, копии, подлинности подписей, время предъявления ему документов, нахождения лица в живых, передавал заявления одного лица другому, оформлял доверенности, заемные обязательства, договоры и протесты, мировые и третейские записи и прошения, принимал на хранение документы и составлял проекты раздела наследства.⁹

Помимо обязанностей, указанных в законе, круг нотариальной деятельности был расширен практикой. Так, нотариусы вправе были принимать деньги при протесте векселей для передачи их векселедержателям. Так же могли поступать и в других случаях, когда с просьбой обращалось лицо, доверяя нотариусу определенные суммы.¹⁰

Во всех этих случаях действия нотариуса, хотя и не были указаны в законе, признавались действиями по должности, так как их совершение позволялось ему ввиду особого доверия, которым он по своей должности наделялся самим законом.

Нотариусу было предоставлено право совершения всякого рода актов по имуществу. Но он не вправе был совершать акты, для совершения которых в законе установлен особый порядок, а само их совершение было в компетенции других органов общественной власти.

Под словом "совершение" акта не следует понимать его составление в письменной форме. Для того чтобы это был акт, совершенный при содействии общественной власти и через это приобретающий и особую силу, и особую защиту, покровительство закона, нотариусу необходимо было совершить ряд особых действий.¹¹  Действия эти заключались в следующем.

Каждый раз, когда стороны  обращались к нотариусу с просьбой совершить тот или иной акт, он прежде всего должен был удостовериться в "самоличности" их, т.е. убедиться  в том, что явившиеся к нему лица действительно те самые, за кого они себя выдают. В тех случаях, когда явившиеся к нотариусу были хорошо известны ему самому, этого было достаточно, чтобы нотариус со спокойной совестью мог удостоверить на самом акте "самоличность" сторон. Но в большинстве случаев к нотариусу обращаются лица, совершенно ему неизвестные, тогда-то он и должен был принять все меры для того, чтобы не быть обманутым и обвиненным в небрежности по должности Отсюда ясно, с какой осторожностью и с каким вниманием нотариус должен был исследовать дело. Законом было даже предоставлено нотариусу право требовать представления двух известных ему лиц, которые могли удостоверить, что желающие совершить акт действительно те лица, за кого они себя выдают. В удостоверение этого выдавали нотариусу "подписку". При невозможности удостовериться в "самоличности" обратившихся таким путем нотариус мог требовать представления паспортов, свидетельства полиции или начальства, аттестата о службе.¹²

Но каким бы способом нотариус ни удостоверялся в "самоличности" сторон, он был обязан в точности обозначить это в самом акте и только тогда он мог быть освобожден от ответственности, если впоследствии открывался подлог.

Кроме удостоверения  в "самоличности" участвующих  в совершении акта, нотариус должен был удостовериться в том, что они сами и те, от имени и на имя кого следовало совершать акт, имели "законную правоспособность". Необходимо было, чтобы данное лицо, как физическое, так и юридическое, обладало определенными правами свободно приобретать всякого рода имущество. Сделки, которые совершались лицом неправоспособным, закон объявлял недействительными, не имеющими никакой силы, а следовательно, не создающими никаких прав и обязанностей.¹³ Следствием этого является то, что ценность, переданная неправоспособной стороне, могла быть потеряна навсегда. Такое положение вещей, создаваемое условиями социальной жизни, обязывало каждого вступающего в договорные отношения удостовериться в правоспособности контрагента. С этой целью каждому предоставлялось право или самому удостовериться в правоспособности того, с кем он намерен вступить в договор, неся всю полноту ответственности самостоятельно в случае ошибки, или же, ограждая себя, перенести эту ответственность на нотариуса как представителя общественной власти. Не будь этой ответственности, участие общественной власти в совершении имущественных сделок во многих случаях не имело бы никакого смысла.

Под правоспособностью  закон подразумевал и правоспособность, и дееспособность, т.е. как способность обладать правами и приобретать их, так и свободу самостоятельно и независимо от кого бы то ни было распоряжаться всем принадлежащим данному лицу имуществом и самому совершать разного рода сделки. В силу этого сделка, совершенная недееспособным, так же недействительна, как и сделка, совершенная неправоспособным.

В тех случаях, когда  лицо делало какое-либо распоряжение имуществом, принадлежащим другому, нотариус должен был установить пределы его прав и полномочия на такое распоряжение: поверенный должен был представить выданную ему доверенность, опекун — удостоверение надлежащего опекунского учреждения.

Определяя право- и дееспособность, нотариус мог потребовать предоставления ему метрического свидетельства для удостоверения возраста, паспорта или других документов, мог взять письменное удостоверение известных ему лиц, взять подписку от самого совершающего акт. При этом закон не стеснял его действий. Нотариус должен был свериться с имеющимися у него списками лиц неправоспособных и на основании всех представленных ему данных прийти к тому или иному выводу.¹⁴

Также нотариус должен был  установить, что подлежащий совершению или засвидетельствованию акт не противоречит закону.

Это обязывало нотариуса  быть крайне внимательным к самому содержанию договора и, если последний окажется запрещенным законом или цель сделки противоречит закону, отказать в совершении, предоставить сторонам такой сделки возможность обжаловать его действия в суде. В случае признания судом отказа нотариуса неправильным нотариус снимал с себя всякую ответственность за совершение незаконного договора, если он таковым оказывался впоследствии.

Установив "самоличность" и правоспособность лиц, совершающих  акт, а также законность сделки, нотариус приступал к совершению акта. Прежде всего составлялся и излагался в письменной форме проект акта, затем в присутствии двух или трех (при совершении сделок с недвижимостью) свидетелей проект прочитывался сторонам. В тех случаях, когда стороны не хотели оглашать совершаемый ими акт, они могли прочесть его и без свидетелей, но затем объявить последним, что он ими прочитан, о чем также делалась отметка в акте.

После внесения акта в  книгу и подписания его всеми  участвующими в его совершении нотариус выдавал сторонам выписку акта.

Кроме нотариальных актов, нотариус свидетельствовал явочные акты.¹⁵ Явочные акты отличались от нотариальных тем, что они составлялись без участия нотариуса самими договаривающимися и по написании их на соответствующей актовой бумаге представлялись обеими сторонами (если акт был двусторонний) или одной (если акт односторонний). Порядок засвидетельствования явочного акта заключается в проверке нотариусом законности акта, самоличности и правоспособности предъявляющих акт и опросе предъявляющих акт, добровольно ли они его совершили и действительно ли он подписан ими лично или по их поручению. При этом присутствие свидетелей не требовалось.

Явочные акты имели такую  же силу, как и акты нотариальные, и считались актами, совершенными в установленном порядке.

Хотя нотариусы и  считались состоящими на государственной службе, содержания от государства они не получали. Их труд оплачивался особым сбором, который они взимали с обращающихся к ним лиц за каждое нотариальное действие. Установить размер этого вознаграждения было предоставлено нотариусу и плательщику путем достижения взаимного соглашения.¹⁶ Если соглашение не достигалось, то — по особой таксе, а если оплата такого действия не была предусмотрена таксой, то при споре размер определялся судом.

Кроме сборов в свою пользу, нотариусом взимались и другие сборы с совершаемых актов. Одни из них шли в пользу казны, другие в пользу места совершения актов. В казну взыскивался гербовый сбор, крепостные (4% со всей стоимости переходящего имения) и актовые пошлины, а иногда и пошлины за безвозмездный переход имущества.¹⁷ Сборы в пользу места совершения актов взимались со всех обязательств и договоров, засвидетельствованных нотариусом в определенном месте, и составляли от 1/10 до 1/2 всех расходов по совершению акта.

Сборы по совершению актов  взимались неодинаково и не в одно время. Сборы в пользу нотариусов и в пользу городов взыскивались при совершении акта.

Суммы, поступавшие в  пользу городов, нотариусы передавали по истечении каждого месяца в  надлежащие хозяйственные управления. Крепостные и актовые пошлины нотариусами не взыскивались. В необходимых случаях лица, совершающие акты самостоятельно, уплачивали эти сборы в местные казначейства и представляли квитанции.

Все акты о добровольно  заключенном переходе права собственности  на недвижимость, а также все акты об ограничении этого права в течение года со дня их совершения должны были быть представлены на утверждение старшего нотариуса того округа, в пределах которого находилась недвижимость.

Акты о переходе прав собственности на недвижимость, продававшуюся с публичных торгов или приобретавшуюся за давностью владения, не требовали утверждения старшего нотариуса, потому что при этом правильность перехода недвижимости констатировалась тем учреждением, при котором производился торг или которое постановило недвижимость за покупателем. Однако эти акты также представлялись в нотариальные архивы и в те же сроки для внесения в крепостные реестры.

Таким образом, в каждом нотариальном архиве имелись подробные сведения о недвижимости.

Любое действие нотариуса или старшего нотариуса, а также отказ в выполнении требований сторон могли быть обжалованы в установленном порядке. Срок для подачи жалобы определялся в две недели.

Поданную жалобу нотариус или старший нотариус должны были представить в суд вместе со своим объяснением в семидневный срок.

Если неправильными  действиями нотариус причинял кому-либо ущерб, то для его взыскания иск  должен был предъявляться в том  суде (независимо от цены иска), которому был подведомствен нотариус, а  само производство по таким искам не требовало никаких особых форм.

Таким образом, беззатратной со стороны государства и им контролируемый институт нотариата позволил в России без создания соответствующих структур обеспечивать охрану и защиту имущественных прав граждан как на стадии заключения, так на стадии исполнения имущественных сделок, способствовал укреплению частной собственности, а также сделал процесс возникновения и прекращения имущественных прав и обязанностей контролируемым и предсказуемым.¹⁸ Институт нотариата позволил придать имущественным отношениям стабильный и бесконфликтный характер, позволил государству контролировать выполнение гражданами обязанностей по уплате налогов, а также иметь в лице нотариуса постоянный и гарантированный источник пополнения казны.

1.2. Теоретические  основы современной  нотариальной  деятельности.

Кратко теоретические  основы существования и развития института нотариата в современной российской правовой системе могут быть сформулированы следующим образом.

Во-первых, фундаментальной правовой основой российского права и системы законодательства является их генетическая принадлежность к системе континентального права и законодательства. В рамках системы континентального права российское право принадлежит к романо-германской семье, для которой характерен жестко кодифицированный правовой режим. Институт нотариата имманентен всем странам, правовая система которых построена на принципах континентальной системы права и определяется как "латинский нотариат".

Во-вторых, в странах, чья правовая система основана на кодифицированном законодательстве, нотариат является основным из правовых институтов, который фундаментально обеспечивает на правовом уровне реализацию таких задач, как применение (трансформацию) общей, универсальной кодифицированной нормы (правила) к частному, а потому гораздо более богатому по содержанию, явлению (правовой ситуации); обеспечивает баланс публичных и частных интересов; единство и адекватность правового содержания и юридической формы договора или иного юридически значимого действия.

В-третьих, нотариат, функционирующий  на границе частной и публичной  сфер, являясь по существу "детищем" первого и второго, обладает уникальной дуалистической природой, в силу которой нотариус выступает, с одной стороны, как уполномоченный представитель государства, а с другой стороны, как представитель свободной профессии (независимый юридический консультант клиентов). Данная особенность дает оптимальную правовую возможность сочетать публичный и частный интерес в правоприменительном процессе.

В-четвертых, нотариат в  европейской правовой доктрине рассматривается как институт "предупредительного" (превентивного) правосудия по гражданским делам в пределах бесспорной гражданской юрисдикции, придающий нотариальному акту или иному совершаемому нотариусом действию особую доказательственную силу, а в отдельных случаях — силу исполнительного документа.¹⁹

В-пятых, нотариат является одним из эффективнейших способов осуществления со стороны государства необходимого контроля и адекватного реагирования на реальное развитие гражданско-правовых отношений.

В-шестых, нотариат является одним из ведущих правовых институтов в правовых системах большинства демократических государств.

Изложенные основные факторы убедительно доказывают, что присутствие института нотариата в российской правовой системе носит не субъективный, а объективный характер.

Уникальность института  нотариата (имея в виду нотариат латинского типа), его полезность, а также экономичность для общества заключается в том, что нотариат позволяет обеспечивать правоохранительные функции, законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота за счет их самих, без каких-либо затрат со стороны государства. Мало того, свободный нотариат позволяет государству успешнее осуществлять не только правоохранительные, но также и судебно-юрисдикционные, фискальные функции. На такие сущностные характеристики нотариата важно обратить внимание именно сейчас, когда государство испытывает большие сложности при финансировании правоохранительной и судебной систем России.

По организации, функциям, формам их реализации, характеру контроля и основным составляющим нотариальная деятельность носит публично-правовой характер, что подтверждается следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. Нотариат наряду с адвокатурой призван обеспечивать реализацию указанного конституционного права граждан на юридическую помощь, в том числе бесплатную, путем совершения нотариусами нотариальных действий (ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате). В этом прежде всего проявляется публично-правовое значение института нотариата в современном обществе и сложившейся правовой системе России.

Условия предоставления правовой помощи нотариусами существенно отличаются от той, которую оказывают адвокаты, юридические фирмы, частные юристы.²⁰ Деятельность последних не связана такими жесткими рамками процедурно-процессуального характера, как у нотариуса. Соблюдение правил нотариального производства по степени своей обязательности имеет такой же самодовлеющий характер, как и соблюдение процессуального регламента судами в рамках гражданского, арбитражного, уголовного и конституционного судопроизводства.

Нотариальное удостоверение  включает в себя достаточно большой круг юридических действий, осуществляемых в рамках нотариального производства по поводу совершения конкретного нотариального действия.

Нотариальная деятельность по оказанию юридической помощи строится на едином стандарте нотариальной работы. Доверенность либо сделка с недвижимостью будут удостоверены нотариусами в Екатеринбурге, Владивостоке или Калининграде по общим правилам, что обеспечивает признание и правовое действие документов как на территории России, так и за границей.

Нотариальные документы  имеют относительно бесспорный характер, поскольку опровергнуть их содержание гораздо сложнее, чем иных сделок и действий, совершенных в простой письменной форме.

Нотариус беспристрастен и в  равной мере оказывает правовую помощь всем лицам, обратившимся к нему.

При осуществлении нотариальной деятельности нотариус независим.

Система нотариата самоорганизуется в рамках саморегулируемых публично-правовых организаций — нотариальных палат. Вместе с тем нотариус получает полномочия на условиях, установленных государством, и от государственного органа. Такое оптимальное соотношение обеспечивает независимость и одновременно подконтрольность нотариата при осуществлении его функций.

Число нотариусов ограничено и определяется управлением юстиции и нотариальной палатой. В силу ограниченности числа нотариусов и известности их местонахождения облегчается поиск соответствующей информации, содержащейся в нотариальных архивах, когда это необходимо по закону для органов следствия, суда, прокуратуры и т.д.

В отличие от представителей других юридических специальностей нотариус по закону обязан иметь нотариальную контору, обеспечивающую беспрепятственный доступ к нему граждан и юридических лиц. Кроме того, нотариус должен из своих поступлений содержать и обрабатывать нотариальный архив, который в отличие от архива, например, адвоката или частного юриста, не является его собственностью. После оставления нотариусом должности архив передается другому нотариусу.

Следует отметить, что наследственные дела являются достаточно трудоемкими, затратными по времени и средствам, но в основном ведутся бесплатно (для граждан, но не для нотариусов, покрывающих данные расходы за счет поступлений за совершение иных нотариальных действий). Проект третьей части ГК "Наследственное право" существенно усложнил наследственное право, но дела этой категории вновь переданы в ведение нотариусов.

В этом проявляется нелогичность концепции ГК, когда сделки с недвижимостью изымаются из компетенции нотариуса, в то время как ведение наследственных дел, определяющих переход права собственности после смерти, является компетенцией нотариуса.

Развитая система нотариата  снижает количество споров в сфере гражданского оборота, поскольку уже на стадии согласования условий и заключения сделки нотариус способствует выявлению истинной воли сторон, обеспечивает условия, чтобы юридическая неосведомленность сторон не причинила им вред.

Нотариат — часть правоохранительной системы, обеспечивает в современной России прежде всего защиту прав на недвижимость и транспорт.

Нотариальная деятельность основывается на принципах самофинансирования, поскольку целиком строится за счет взимания нотариусами тарифов за совершение нотариальных действий. При этом размеры тарифов устанавливаются не произвольно, а государством.

После повышения с 1 января 1997 г. размера взносов в Пенсионный фонд РФ до 28% от дохода для адвокатов, предпринимателей и нотариусов предприниматели и адвокаты подняли цены на свои услуги. Нотариусы этого сделать не могут ввиду того, что размер тарифов определен законом о государственной пошлине.

Кроме того, в настоящее время  почти две трети составляющих нотариального тарифа—это обязательные платежи и налоги, которые уходят в соответствующие бюджеты. Нотариус здесь выступает не более чем как передаточное звено, взимающее налоги для государства с лиц, обратившихся за совершением нотариального действия. На оставшуюся треть нотариус содержит контору, обеспечивает хранение и ведение нотариального архива, оплачивает труд сотрудников нотариальной конторы, возмещает расходы по действиям, по которым установлены социально низкие тарифы ниже себестоимости нотариального действия (например, копии),²¹ ведет наследственные дела, большей частью бесплатные для граждан, осуществляет нотариальные действия, по которым граждане и организации освобождены от уплаты тарифа либо уплачивают его в пониженных размерах.

Поэтому уменьшение нотариального тарифа приведет и к понижению сумм налогов и платежей, которые уплачиваются нотариусом, а также к сложностям при реализации прав "льготников". Такие же последствия вызывает и одностороннее повышение каких-либо обязательных платежей, уплачиваемых нотариусом. Так, увеличение до 28 % отчислений в Пенсионный фонд РФ привело к понижению размера сумм, уплачиваемых нотариусом в виде подоходного налога.

Кроме того, при существенном понижении размеров нотариальных тарифов  нотариус не в состоянии будет  нести полную имущественную ответственность за свои действия.

Нотариусы состоят в  нотариальных палатах, являющихся по своей природе саморегулируемыми организациями, обеспечивающими за счет взносов своих членов — нотариусов решение общепрофессиональных вопросов, контроль (помимо государственного) за исполнением профессиональных обязанностей и т.д.