Договор франчайзинга. 2

УЧРЕЖДЕНИЕ ОБРАЗОВАНИЯ ФЕДЕРАЦИИ  ПРОФСОЮЗОВ БЕЛАРУСИ

«МЕЖДУНАРОДНЫЙ ИНСТИТУТ ТРУДОВЫХ И СОЦИАЛЬНЫХ ОТНОШЕНИЙ»

 

 

 

Кафедра частного права

 

 

 

 

 

 

 

Контрольная работа по курсу «Гражданское право»

Тема: Договор франчайзинга.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Студентки ФСПиПК

2 курса 944_з группы

Тетерук Ольги  Анатольевны

г. Новогрудок, ул. Советская, д. 7, кв. 1

 

 

 

 

 

Минск 2010

План.

 

 

Стр.                                                                                                                                          

 

Введение                                                                                                                   3

 

Глава 1. Понятие  франчайзинга, его типы.                                                           4                      

Глава 2. Применение франчайзинга.                                                                     7

Глава 3. Схемы финансовых взаимоотношений  между сторонами.                  8

Глава 4. Ответственность сторон.                                                                          9

Глава 5. Отличия договора франчайзинга от других договоров.                         9

Глава 6. Проблемы правового регулирования договора франчайзинга в Республике Беларусь.                                                                                            10

 

Заключение                                                                                                             13

Список использованной литературы.                                                                  14

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение.

Коммерческие  франчайзинговые соглашения являются наиболее распространенной формой обязательственных  отношений по использованию комплекса  исключительных прав (лицензионного  комплекса), включающего право использования  фирменного наименования и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания и т.п.) для предпринимательской деятельности. Несмотря на это, франчайзинговые соглашения исследованы в отечественной юриспруденции явно недостаточно, что является одной из причин нераспространенности этой простой и удобной в организационном отношении формы производства и реализации товаров, работ и услуг в Республике Беларусь. Любая франчайзинговая компания, будучи вовлеченной в международную торговлю, на практике часто сталкивается с проблемой подготовки и подписания франчайзинговых соглашений.

Договор франчайзинга является традиционным для англосаксонской  системы права и не распространен  в странах романо-германской (континентальной) системы права, к которой принадлежит Республика Беларусь. Между тем, необходимость использования договора франчайзинга во внешней торговле вызвана потребностью создания единой франчайзинговой модели осуществления предпринимательской деятельности. Этот вид взаимоотношений между субъектами хозяйствования существует уже более двухсот лет.

Термин "франчайзинг" имеет французское происхождение (francise – привилегия, льгота). В правовых системах других государств правообладатель  именуется франчайзер, а пользователь – франчайзи.

Франчайзинг является взаимовыгодным способом деятельности. Правообладатель получает возможность  быстрого и качественного расширения своего дела, например, на территории другого  государства. Ему нет необходимости  инвестировать свои средства в открывающееся предприятие, организовывать его работу, нанимать персонал. Пользователь получает возможность вести свое дело под уже известным на рынке именем. Это ускоряет окупаемость капиталовложений и снижает предпринимательский риск.

Договор франчайзинга является новым институтом для гражданского законодательства Республики Беларусь. Ему посвящена гл. 53 Гражданского кодекса Республики Беларусь, которая на сегодняшний день состоит всего из одной ст. 910.[4] В ней содержится понятие договора франчайзинга, а также ограничения по его применению в Республике Беларусь.

 

 

 

 

 

 

Глава 1. Понятие франчайзинга, его типы.

По информации распространяемой Международной ассоциацией  франчайзинга (www.franchise.org.) франчайзинг  как способ развития бизнеса является одним из наиболее прогрессивных и в настоящее время применяется в 75 различных отраслях экономики, более чем в 70 странах мира. В США, к примеру, доля франчайзинговых компаний в общем объеме торговли американского рынка, превышает 40%.

По статистике, из всех вновь образованных фирм в мире 85% прекращает свою деятельность в течение первых пяти лет. А из тех, кто работает по франчайзинговой схеме — лишь 14%, иными словами — одна из восьми. [2]

Договор франчайзинга предполагает, что правообладатель (в терминологии международного частного права - франчайзер) передает пользователю (франчайзи) комплекс исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (фирменное наименование, товарный знак и т.д.). Однако в хозяйственном обороте франчайзинг зачастую понимается и применяется гораздо шире и представляет собой договор по передаче «концепции бизнеса». Современная франшиза помимо передачи как такового лицензионного комплекса включает еще и предоставление франчайзи бизнес-плана, маркетинговых технологий, услуг по обучению персонала, концепции финансирования, а также поставку товаров в точку франчайзи. По такой схеме ведения бизнеса франчайзи получает готовый проект развития предприятия и является его собственником (в этом главная привлекательность франчайзинга), и оплачивает использование франшизы.

В действующем  Гражданском кодексе Республики Беларусь  франчайзинговое соглашение впервые квалифицируется как  самостоятельный тип договора, который  называется договор комплексной предпринимательской лицензии. В соответствии с п. 1 ст. 910 ГК РБ по договору комплексной предпринимательской лицензии (договору франчайзинга) одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий право использования фирменного наименования правообладателя и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания и т.п.), предусмотренных договором, для предпринимательской деятельности пользователя. [4]

В отношении  франчайзинга Республикой Беларусь не заключено каких-либо международных  нормативно-правовых соглашений. Специальное  законодательство о франчайзинге в  Республике Беларусь пока не создано.

По форме  и содержанию франчайзинговые соглашения весьма разнообразны.

Наиболее простым  типом договорных отношений, которые  получили распространение в сфере  торговли, являются товарные франчайзинговые соглашения. Они предусматривают существенные условия распределения товаров крупной компании (франчайзера или правообладателя), которая достаточно известна рядовому потребителю. Для такого типа договорных отношений больше всего подходит продукция, которая имеет известную торговую марку и требует комплекса предпродажных и послепродажных услуг. Небольшие предприятия (франчайзи или пользователи) выполняют две принципиально важные функции:

1) предоставление  уставного капитала для создания  юридического лица;

2) руководство  созданными торговыми объектами. 

Чаще всего  товарные франчайзинговые соглашения заключаются в сфере торговли транспортными средствами.

Производственные франчайзинговые соглашения предусматривают выдачу крупными компаниями лицензий другим юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям на использование своего товарного знака как средства идентификации или торговой марки при изготовлении продукции, которая запатентована или производится с использованием запатентованного технологического процесса или запатентованного "ноу-хау". Товарный знак - это собственность правообладателя, поэтому любое использование пользователем в своих коммерческих целях товарного знака без разрешения франчайзера противоправно. Этот вид франчайзинговых соглашений достаточно распространен в сфере общественного питания.

Деловые франчайзинговые соглашения в сфере торговли имеют много общих черт с товарными франчайзинговыми соглашениями и являются наиболее популярными. В соответствии с договором выдается лицензия на использование товарного знака или способа ведения розничной торговли. По таким соглашениям оказываются услуги и предоставляются права, привилегии при осуществлении предпринимательской деятельности в предписанной форме в течение определенного периода и в определенном месте.

Деловые франчайзинговые  соглашения, предусматривая передачу прав на использование интеллектуальных продуктов по договору, как правило, содержат правовые механизмы, которые обеспечивают их охрану от несанкционированного использования, что существенно, так как у этих продуктов особая правовая природа. Для их использования не обязательно физическое обладание, и они не подвержены физической амортизации (возможно лишь моральное старение).

Дочерние  франчайзинговые соглашения в США являются сравнительно новым и быстро развивающимся типом взаимоотношений между субъектами франчайзинговой деятельности и предполагают организацию независимого бизнеса под "патронажем" крупной компании. Правообладатель имеет право определять решения, которые принимаются дочерним предприятием, в силу преобладающего участия в его уставном фонде, в соответствии с заключенным между ними договором.

Торговые  франчайзинговые соглашения специфичны и применяются исключительно в области международной торговли, о чем свидетельствует их название, и не заключаются в сфере услуг. Торговые или распределительные франчайзинговые правоотношения предполагают, что обе стороны являются дистрибьюторами. Крупная компания своим авторитетом и опытом оказывает возмездную помощь малым торговым предприятиям, способствуя повышению эффективности их деятельности и укреплению конкурентоспособности.

Договор субфранчайзинга заключается на основе договора франчайзинга, в котором должны быть закреплены:

– право (или  обязанность) пользователя заключать  с третьими лицами договор субфранчайзинга;

– условия договора субфранчайзинга.

Пользователь в договоре субфранчайзинга выступает в качестве вторичного правообладателя, а третье лицо, с которым пользователь вступает в договорные отношения, именуется вторичным пользователем.

Договор субфранчайзинга  является производным по отношению  к договору франчайзинга. Поэтому объем предоставленных по договору субфранчайзинга исключительных прав не может быть больше объема прав, предоставленных правообладателем пользователю по договору франчайзинга.

В силу изложенного договор  субфранчайзинга не может быть заключен на более длительный срок, чем договор франчайзинга, на основании которого он заключается. Договор субфранчайзинга, заключенный на основании недействительного договора франчайзинга, сам является недействительным, т.к. по нему были переданы исключительные права, которых фактически у вторичного правообладателя (пользователя по договору франчайзинга) не было.

Как и договор франчайзинга, договор субфранчайзинга подлежит обязательной регистрации. Во всем остальном  отношения по договору субфранчайзинга регулируются так же, как и по договору франчайзинга.

Франчайзинг бизнес-формата предполагает высокий уровень стандартизации и регламентации всех операций франчайзи - начиная с поиска места под магазин и заканчивая описаниями рабочих процессов. Т.е. бизнес-формат понимается как организационная структура сети, в которой каждая точка является "типовой" и полностью копирует предприятие франчайзера в части внутреннего/внешнего оформления помещений и технологии работы. Кроме детальной регламентации деятельности этот вид франчайзинга предполагает тесный контакт франчайзера и франчайзи, постоянный обмен информации между ними и жесткую согласованность маркетинговых планов и программ. Примерами являются торговые сети Пятерочка, Копейка, рестораны «McDonald’s», магазины "Вenetton" и д.р.

Встречаются также  конверсионные, сбытовые, привилегированные, оборотные, индивидуальные, региональные (территориальные) и «ограничительные " соглашения.

 

 

Глава 2. Применение франчайзинга.

 

Франчайзинг является взаимовыгодным способом деятельности. Правообладатель получает возможность быстрого и качественного расширения своего дела, например, на территории другого государства. Ему нет необходимости инвестировать свои средства в открывающееся предприятие, организовывать его работу, нанимать персонал. Пользователь получает возможность вести свое дело под уже известным на рынке именем. Это ускоряет окупаемость капиталовложений и снижает предпринимательский риск.

Поскольку договор франчайзинга используется в предпринимательской деятельности, то его сторонами могут быть только юридические лица и индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в качестве таковых в соответствии с законодательством Республики Беларусь или иностранным законодательством. Физические лица не могут выступать сторонами по договору (во всяком случае, с белорусской стороны).

Стоит обратить внимание еще  и на такой факт, что после вступления в силу части 3 ст. 1146 ГК договоры франчайзинга, заключенные между белорусскими субъектами до вступления в силу ГК Республики Беларусь (т.е. до 01.07.1999), могли действовать только в течение 1 года (т.е. до 01.07.2000). После 1 июля 2000 г. их действие было прекращено вне зависимости от желания сторон. Если стороны исполняли обязательства по договору франчайзинга после этой даты, то следует иметь в виду, что договор франчайзинга после 1 июля 2000 г. стал ничтожным со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями.

Между тем в  силу ст. 1124 ГК договор между белорусским  и иностранным субъектами хозяйствования (договор франчайзинга) возможен в том случае, если его условия будут регулироваться законодательством иностранного государства. Поэтому субъекты хозяйствования Республики Беларусь имеют право заключать договоры франчайзинга с зарубежными партнерами с записью о том, что отношения по этим договорам регулируются законодательством какого-либо государства за исключением Республики Беларусь.

Передача прав на использование объекта интеллектуальной собственности включает в себя их фактическую и юридическую передачу. Фактическая передача – это передача всей документации, содержащей коммерческую тайну, всей технической и иной документации и информации, которая будет способствовать осуществлению пользователем предоставленных ему прав. Если правообладатель представит пользователю неполную или недостаточную информацию, у последнего есть право запросить недостающую документацию или иную информацию о переданном ему по договору лицензионном комплексе.

Юридическая передача прав заключается в оформлении этой передачи в порядке, установленном  национальным законодательством (в  частности, актом приемки-передачи).

Предметом договора франчайзинга являются объекты интеллектуальной собственности, использование которых на территории Республики Беларусь носит разрешительный характер. Это означает, что белорусская сторона – пользователь обязана осуществить регистрацию полученных прав на объекты интеллектуальной собственности в соответствии с законодательством Республики Беларусь. Это необходимо и самому правообладателю, так как в этом случае будет применяться белорусское законодательство в области охраны прав на объекты интеллектуальной собственности.

 

Глава 3. Схемы финансовых взаимоотношений между сторонами.

 

Предлагаемый  в проекте договора франчайзинга способ оплаты вознаграждения и порядок  ведения расчетов является рекомендательным. Стороны по своему желанию могут  установить иной порядок.

В отношениях между  субъектами хозяйствования разных стран используется 2 основных способа выплаты вознаграждения правообладателю:

Паушальный  платеж - это единовременное вознаграждение франчайзера в виде определенной, твердо зафиксированной в договоре суммы, которая устанавливается, исходя из оценок возможного экономического эффекта и ожидаемых прибылей франчайзи на основе использования франшизы, также может рассчитываться как оплата затрат франчайзера, связанных с продажей франшизы.

Роялти - вознаграждение в виде периодических отчислений в форме фиксированных ставок или процента от оборота, определяемых франчайзером на основании собственной оценки стоимости права использования лицензионного комплекса и бизнес-пакета.  
В качестве дополнительного платежа со стороны франчайзи ряд франчайзинговых систем предусматривает отчисления в централизованный рекламный фонд – 1 -1,5 % от оборота.

Некоторые франчайзеры  практикуют освобождение франчайзи  от роялти или от паушального платежа. Так, например «Копейка» не взимает роялти, а российский франчайзер «Спортландия» практикует освобождение франчайзи и от паушального платежа и от роялти, ограничиваясь ежемесячным 2% сбором от оборота магазина на продвижение марки на местном уровне.

 

Глава 4. Ответственность сторон.

 

Правообладатель и пользователь по договору франчайзинга несут ответственность как друг перед другом, так и перед третьими лицами, которые вступили в договорные отношения со сторонами договора франчайзинга.

Ответственность сторон договора франчайзинга друг перед  другом наступает за неисполнение либо ненадлежащее исполнение взятых ими на себя обязанностей. Такую ответственность стороны устанавливают непосредственно в договоре франчайзинга.

Ответственность правообладателя и пользователя перед третьими лицами имеет особенности. Правообладатель и пользователь выступают в качестве самостоятельных субъектов хозяйствования и, следовательно, заключают сделки с третьими лицами каждый от собственного имени. Поэтому правообладатель не несет ответственности по обязательствам пользователя, так же как и пользователь не отвечает по обязательствам правообладателя.

Однако в  договоре франчайзинга либо в законодательстве могут быть предусмотрены случаи, когда ответственность перед  третьими лицами правообладатель несет  наравне с пользователем. Примером такого законодательства является законодательство о защите прав потребителей. Аналогичным способом решается вопрос об ответственности между правообладателем, пользователем и вторичным пользователем по договору субфранчайзинга. 

 

Глава 5. Отличия договора франчайзинга от других договоров.

 

Отличие от лицензионного договора

Из содержания предмета договора франчайзинга следует  то, что основным обязательством правообладателя  является предоставление им в пользование  комплекса исключительных прав на использование  объектов интеллектуальной собственности (1 группа прав лицензионного комплекса). Передача в пользование имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности является также и предметом лицензионного договора (ст. 985 ГК).[4] По сути это передача одних и тех же прав в рамках разных договоров – франчайзинга и лицензионного.

Различием между  этими договорами можно считать  объем передаваемых прав. По лицензионному  договору передается, как правило, право  на отдельный объект интеллектуальной собственности. Когда же речь идет о  совокупности (комплексе) прав, то в этом случае необходимо заключать договор франчайзинга. Нередко во втором случае имеет место передача всех прав правообладателя.

Иные различия можно будет установить тогда, когда  в законодательстве Республики Беларусь появятся соответствующие правовые нормы.

Отличие от концессионного договора

Законодательству  Республики Беларусь с недавних пор  стал известен концессионный договор. Так, согласно ст. 50 Инвестиционного  кодекса Республики Беларусь под  концессией понимается договор, заключаемый Республикой Беларусь с национальным или иностранным инвестором о передаче на возмездной основе на определенный срок права на осуществление на территории Республики Беларусь отдельного вида деятельности, на которую распространяется исключительное право государства, либо права пользования имуществом, находящимся в собственности Республики Беларусь. Из ст. 50 видно, что предметом концессионного договора является то, что не может быть предметом договора франчайзинга, а именно:

– право на осуществление вида деятельности, являющегося исключительным правом государства;

– право пользования  имуществом, находящимся в исключительной собственности государства (недра, земля, леса, воды и др.).

В некоторых  странах идет смешение понятий франчайзинга и концессии. Так, в Гражданском кодексе Российской Федерации франчайзинг именуется коммерческой концессией. Сторонами договора коммерческой концессии могут выступать только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Но есть еще и договор концессии, стороной которого является государственный орган России (например, согласно Лесному кодексу Российской Федерации). Условия российского договора концессии идентичны условиям белорусского концессионного договора.

 

Глава 6. Проблемы правового регулирования договора франчайзинга в Республике Беларусь.

 

 Предметом  договора франчайзинга согласно  ст. 910 ГК является передача пользователю  комплекса исключительных прав, который в обязательном порядке  должен содержать передачу права  на использования фирменного  наименования франчайзера и нераскрытой информации, включая секреты производства ноу-хау, а также передачу прав на использование других объектов интеллектуальной собственности (товарного знака, знака обслуживания и.п.).[4] Такая комплексность в подходе законодателя делает невозможным заключение договора франчайзинга, не содержащего, к примеру, передачи права на использование секретов производства, а такие секреты могут попросту отсутствовать, например, если речь идет о франшизе на розничную торговлю. Обязанность передачи прав на фирменное наименование противоречит также европейским принципам заключения договоров франчайзинга, в основе которых лежит готовность франчайзера передать право на использование товарного знака/знака обслуживания, а не право на использование наименования фирмы, владеющей знаком.

 Статьей  910-5 установлено, что договором  франчайзинга могут быть предусмотрены  ограничения прав сторон по  договору, предусматривающие: 
• обязательство правообладателя не предоставлять третьим лицам франшизы, для использования их на территории, закрепленной за франчайзи, 
• обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора франчайзинга, 
• и т.д. [4]

Реальное использование  таких норм может быть квалифицировано как установление запрета на конкуренцию и входит в конфликт с нормами Закона «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции», в соответствии с которым запрещается и в установленном порядке признается недействительным заключение и осуществление в любой форме соглашений (согласованных действий) между хозяйствующими субъектами, если это имеет целью или результатом раздел рынка по территориальному признаку, по видам сделок, по видам, объему товаров, исключение или ограничение доступа на товарный рынок других хозяйствующих субъектов; подконтрольность реализации товаров на товарном рынке и т.д.[8] Исключений для договоров франчайзинга указанный закон не предусматривает. Учитывая тот факт, что предписания закона «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» носят императивной (обязательный) характер, а нормы главы 53 ГК диспозитивный, правовая коллизия будет разрешена в пользу антимонопольного законодательства и может повлечь недействительность соответствующих условий договоров франчайзинга.

 Согласно  п. 3 ст. 910-2 ГК прекращение договора  франчайзинга прекращает договор  комплексной предпринимательской  сублицензии. Указанная императивная  норма влечет серьезные трудности  для реализации в Республике Беларусь субфраншиз владельцами мастер-франшиз, поскольку делает беззащитным бизнес местного субфранчайзи от прекращения по обстоятельствам, находящимся вне пределов его контроля (расторжение договора между франчайзером и владельцем мастерской лицензии).

 Предоставление  бизнес-пакета (бизнес-план, рекламная  поддержка, эксклюзивные условия  по поставке товаров и т.д.) является обычным условием международного  франчайзинга, но не входит в  предмет регулирования договора  франчайзинга, обозначенный в ст. 910. Однако возможность включения таких условий в договор франчайзинга полагаем допустимым исходя из закрепленных в ГК принципов о свободе договора и возможности заключения много-предметных договоров. Изложенные в договоре франчайзинга условия по предоставлению бизнес-пакета, содержащие предмет иных хозяйственных договоров, будут регулироваться нормами законодательства, регламентирующими порядок заключения таких договоров.

Законодательство  Республики Беларусь, четко урегулировав взаимоотношения сторон по договору франчайзинга, не предусмотрело одну из главных обязанностей франчайзера – обязанность по педварительному раскрытию информации о франшизе (данные о количестве франчайзи в сети, ее росте, финансовых показателях работы и т.д.). Европейское законодательство наоборот ушло от детальной регламентации отношений франчайзинга и регулирует в основном обязанность франчайзера предоставить будущему франчайзи исчерпывающую и правдивую информацию о распространяемом бизнесе, до заключения договора франчайзинга. В ЕС подобные законы приняли Франция, Испания и Италия.

 Правовое  регулирование франчайзинга в  Республики Беларусь имеет и  иные слабые места, однако практически  все они могут быть нивелированы  путем квалифицированного оформления  договорных отношений по приобретению  конкретной франшизы.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение.

 

Для малого и  среднего бизнеса в Беларуси франчайзинг  представляет особый интерес как  один из способов выхода на внешние  рынки (наряду с прямым и косвенным  экспортом, импортом, лицензированием), в частности на международный рынок услуг. В силу своего географического положения, являясь транспортным коридором между Россией и Западом, Беларусь заинтересована в развитии таких сфер бизнеса, как отели, кемпинги, рестораны, системы быстрого питания, автосервис, арендные и деловые услуги, отдых, развлечения и путешествия. Именно в этих областях франчайзинг может применяться наиболее широко и с высокой эффективностью, обеспечивая их быстрое развитие. Участвуя во франчайзинговых соглашениях с известными зарубежными производителями этих услуг, белорусский малый и средний бизнес мог бы способствовать решению таких важных проблем национальной экономики, как создание новых рабочих мест, обеспечение мирового качества услуг, поступление валюты.

Среди общего количества представленных на территории Беларуси франшизных торговых марок присутствуют белорусские, американские, российские, украинские, бельгийские, французские, турецкие, немецкие, итальянские, польские и югославские франшизные торговые марки.

Пожалуй, одной из самых ярких и популярных всемирно известных франшиз американского происхождения является франшиза гастрономического ресторана «T. G. I. Fridays». Далее можно отметить франшизу всемирной сети по прокату автомобилей «Hertz». Именно эти две франшизы зарегистрировали во НЦИС Беларуси свои подробные договора франчайзинга. Присутствуют на нашем рынке и такие всемирно известные бренды, как «Mc`Donald`s» и «Coca-Cola», правда никак франчайзи, а как корпоративные иностранные предприятия.