Договоры применяемые в маркетинговой деятельности

Содержание

Введение

Договор - это наиболее распространенный вид сделок. Договор подчиняется общим для всех сделок правилам. К обязательствам, возникающим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено общими правилами о договорах и правилами об отдельных видах договоров (п. 2, 3 ст. 420 ГК РФ).

В гражданском праве выработаны определенные принципы, которые служат основанием для ведения переговоров  и заключения договора. К таковым  относится, прежде всего, свобода договора, закрепленная в качестве общего принципа в ст. 1 ГК РФ, и в качестве специального - в ст. 421 ГК РФ. Не случайно законодатель поставил данную норму сразу после определения понятия договора в ст. 420 ГК РФ. Именно «свобода договора» - является основополагающим условием заключения договора.

Договор представляет собой одно из самых уникальных правовых средств, в рамках которого интерес каждой стороны, в принципе, может быть удовлетворён лишь посредством удовлетворения интереса другой стороны. Это и порождает общий интерес сторон в заключении договора и его надлежащем исполнении. Поэтому именно договор, основанный на взаимозаинтересованности сторон, способен обеспечить такую организованность, порядок и стабильность в экономическом обороте, которых нельзя добиться с помощью самых жёстких административно-правовых средств.

Договор - это наиболее оперативное и гибкое средство связи между производителем и потребителем, изучения потребности и немедленного реагирования на них со стороны производства. В силу этого именно договорно-правовая форма способна обеспечить необходимый баланс между спросом и предложением, насытить рынок теми товарами, которыми нуждается потребитель. Эти и многие другие качества договора с неизбежностью обуславливают усиление его роли и расширение сферы применения по мере перехода к рыночной экономике.

Однако не всякое соглашение само по себе составляет договор, - таковым признается лишь соглашение, вытекающее из намерения участников породить те или иные гражданско-правовые последствия. Поэтому можно сделать вывод о том, что всякий договор может быть признан соглашением, но не всякое соглашение может быть признано договором.

Актуальность темы исследования заключается  в всестороннем раскрытии договорных отношений, необходимых для грамотного осуществления маркетинговой деятельности.

Целью исследования в данной работе является определение специфики договорных отношений в маркетинговой деятельности.

Для достижения данной цели были поставлены следующие задачи :

• Рассмотрение договоров поручения, комиссии и агентирования;
• Ознакомление с особенностями договорных отношений в франчайзинге;
• Рассмотрение договоров на оказание различного рода маркетинговых услуг.

Предметом исследования является система договорных отношений в маркетинге.

Не смотря на разностороннюю освещенность различных аспектов данной темы, она сохраняет свой интерес  для исследования, ввиду недостаточной  полноты освещения ряда аспектов в существующих законодательных  актах.

1. Договоры, применяемые для обеспечения маркетинговой деятельности.

1.1. Договоры поручения,  комиссии и агентирования

Договор поручения

По договору поручения  одна сторона (поверенный), выступая от имени и за счет другой стороны (доверителя), совершает определенные юридические  действия.

Договор поручения может  быть заключен как на определенный, так и на неопределенный срок.

Так как поверенный выступает  от имени доверителя, то юридические  действия, определенные договором, он совершает на основании доверенности, которая определяет полномочия поверенного. Срок действия доверенности не может  превышать три года. Согласно статье 972 ГК РФ, доверитель обязан уплатить поверенному  вознаграждение. В случае если договором  размер вознаграждения не определен, то, согласно пункту 3 статьи 424 ГК РФ, доверитель обязан оплатить услуги поверенного  по цене, по которой они обычно оплачиваются в сравнимых обстоятельствах.

Существенным условием договора поручения является указание действия, которое должен совершить поверенный.

Если стороны достигли соглашения по всем существенным условиям договора, то он считается заключенным. Заключенный договор определяет права и обязанности сторон.

Рассмотрим права, которые  получает поверенный после заключения договора. Так, поверенный может¹:

• отступить от указаний доверителя, если это делается в интересах доверителя;
• передать исполнение поручения другому лицу в случае, если это предусмотрено доверенностью, выданной доверителем поверенному.

Теперь рассмотрим обязанности  поверенного. Поверенный должен:

• выполнять поручение доверителя в соответствии с его требованиями;
• сообщать по требованию доверителя все сведения о ходе выполнения поручения;
• передавать доверителю все полученное при выполнении поручения;
• после выполнения поручения или при прекращении действия договора возвратить доверителю доверенность и представить отчет с приложением к нему оправдательных документов.

Доверитель по договору поручения  имеет следующие права:

• в любой момент отменить поручение, данное поверенному;
• отказать поверенному в передаче исполнения поручения другому лицу.

На доверителя возлагаются  следующие обязанности²:

• выдать доверенность поверенному на совершение действий, определенных договором;
• возместить поверенному расходы, которые он понес при выполнении поручения;
• обеспечивать поверенного средствами, необходимыми для выполнения поручения;
• принять от поверенного все исполненное им по договору поручения;
• уплатить поверенному вознаграждение за выполненное поручение в размере, определенном договором.

Договор комиссии

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) совершить за вознаграждение одну или  несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Договор комиссии может заключаться  как на определенный, так и на неопределенный срок. После совершения сделки комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение. Если его размер договором  не определен, то, согласно пункту 3 статьи 424 ГК РФ, комитент обязан оплатить услуги комиссионера по цене, по которой они  обычно оплачиваются в сравнимых  обстоятельствах.

В соответствии со статьей 996 ГК РФ товары, поступившие к комиссионеру от комитента или приобретенные  комиссионером за счет комитента, являются собственностью комитента. Согласно статье 999 ГК РФ, после совершения сделки комиссионер  представляет комитенту отчет. К  нему прилагаются копии документов, подтверждающих продажную стоимость  реализованных товаров, а также  величину расходов, произведенных комиссионером  за счет комитента. В отчете указываются  наименование, количество и стоимость  реализованного товара, перечисляются  расходы, понесенные комиссионером  и подлежащие возмещению комитентом, а также размер удержанного комиссионного  вознаграждения.

Риск случайной гибели товаров несет комитент. Этот риск остается на комитенте и после  передачи товаров комиссионеру вплоть до момента их реализации третьим  лицам.

Существенным условием договора комиссии является определение сделок, которые должен совершить комиссионер  от своего имени, но за счет комитента.

После заключения договора комиссионер приобретает следующие  права:

• для исполнения договора комиссии комиссионер вправе заключить с другим лицом договор субкомиссии, при этом за действия субкомиссионера перед комитентом отвечает комиссионер;
• отступить от указаний комитента, если это делается в интересах комитента;
• удержать причитающееся ему по договору вознаграждение из суммы, поступившей к нему за реализованные товары;
• требовать возмещения возникших убытков в случае, если комитент отменил свое поручение.

Теперь рассмотрим обязанности  комиссионера. Он обязан:

• реализовывать товары на условиях, наиболее выгодных для комитента;
• в случае если товары были реализованы по цене, которая оказалась ниже установленной комитентом, возместить комитенту разницу между продажной ценой и стоимостью, установленной комитентом;
• отвечать перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него товара комитента в случае, если утрата и порча произошли по вине комиссионера;
• предоставить комитенту отчет о выполненной работе, а также передать все полученное за реализованные товары за вычетом комиссионного вознаграждения.

Теперь рассмотрим права  и обязанности комитента. По договору комиссии комитент имеет право отменить данное комиссионеру поручение.

На комитента возлагаются  следующие обязанности:

• осмотреть товары, приобретенные для него комиссионером, и в случае обнаружения недостатков известить его об этом;
• принять от комиссионера все полученное по договору комиссии;
• выплатить комиссионеру вознаграждение за совершенную сделку в размере, определенном договором;
• возместить комиссионеру суммы, израсходованные им при совершении сделки.

Агентский договор

По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется совершить  за вознаграждение определенные действия по поручению другой стороны (принципала) за счет последнего.

Отличительной особенностью агентского договора является то, что  в соответствии со статьей 1005 ГК РФ он может строиться либо по модели договора поручения, либо по модели договора комиссии. Поэтому к агентскому договору применяются правила, установленные  или для договора поручения, или  для договора комиссии.

Если агентский договор  строится на модели договора поручения, то агент действует от имени принципала. В этом случае принципал должен выдать агенту доверенность на совершение действий, определенных договором.

Если же за основу взят договор  комиссии, то агент действует от своего имени.

Агентский договор может  быть заключен как на определенный, так и на неопределенный срок.

Согласно статье 1006 ГК РФ, принципал обязан заплатить агенту вознаграждение. Если его размер договором  не определен, то, согласно пункту 3 статьи 424 ГК РФ, принципал обязан оплатить услуги агента по цене, по которой они  обычно оплачиваются в сравнимых  обстоятельствах.

В процессе выполнения поручения  по агентскому договору агент обязан представлять принципалу отчеты о выполнении поручения вне зависимости от того, требует этого принципал  или нет. Порядок и сроки представления  агентом отчетов обычно определяются договором. В случае отсутствия сроков отчеты представляются агентом по мере исполнения поручения или по окончании  действия договора³.

К отчетам прилагаются  документы, которые являются доказательством  расходов, произведенных агентом  за счет принципала.

В соответствии со статьей 1008 ГК РФ принципал вправе или одобрить, или не одобрить действия агента, в  том числе и в отношении  понесенных им расходов. О своих  возражениях принципал заявляет агенту в сроки, предусмотренные  договором. В случае если эти сроки  договором не определены, принципал  сообщает о своих возражениях  в течение 30 дней со дня получения  отчета. Если в установленный срок принципал не представит своих возражений, отчет считается принятым.

Существенным условием агентского договора является определение действий, которые должен совершить агент.

После заключения агентского договора агент приобретает следующие  права:

• в целях выполнения договора агент может заключать субагентские договоры, при этом он остается ответственным перед принципалом за действия субагента;
• отказаться от исполнения договора в случае, если он заключен на неопределенный срок.

Теперь рассмотрим обязанности  агента:

• договором может быть предусмотрено обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичные договоры на территории, полностью или частично совпадающей с указанной в договоре;
• в ходе выполнения поручения агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и сроки, установленные договором;
• агентским договором может быть предусмотрена обязанность агента заключать субагентские договоры.

Так же как и агент, принципал  имеет право расторгнуть договор  в случае, если он заключен на неопределенный срок.

После заключения агентского договора на принципала возлагаются  следующие обязанности:

• договором может быть предусмотрено обязательство принципала не заключать аналогичные договоры с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории;
• уплатить агенту вознаграждение за оказанные услуги в размере, определенном договором.

Сравнительная характеристика посреднических договоров

 Итак, проанализируем общие черты и отличительные особенности каждого из посреднических договоров.

Сначала рассмотрим общие  черты этих договоров⁴:

• Состав сторон всех посреднических договоров одинаков. Первая сторона - это лицо, которое совершает определенные действия. В договоре поручения оно называется поверенный, в договоре комиссии - комиссионер, а в агентском договоре - агент, поэтому далее обобщенно будем называть это лицо посредником. Другая сторона - это лицо, которое обращается за помощью посредника для совершения этих действий (в договоре поручения это доверитель, в договоре комиссии - комитент, в агентском договоре - принципал). Далее обобщенно будем называть второе лицо доверителем.
• Во всех посреднических договорах итоговый результат всех действий посредника переходит к доверителю. Следовательно, все предпринимательские риски тоже лежат на доверителе.
• Все действия посредник совершает за счет доверителя. Это означает, что доверитель обязан оплатить все расходы посредника.
• Все посреднические договоры являются возмездными. Доверитель обязан уплатить посреднику вознаграждение независимо от того, определен его размер договором или нет.
• Возможность отказа сторон от исполнения договора.

Если говорить о договоре поручения, то доверитель вправе отменить поручение, а поверенный отказаться от него в любой момент.

Отказ от исполнения договора комиссии также возможен и со стороны  комиссионера, и со стороны комитента, если он заключен на неопределенный срок. Если же срок действия договора определен, то отказаться от его исполнения может  только комитент. Комиссионер же вправе отказаться от исполнения срочного договора только в случае, если это предусмотрено  самим договором.

Прекращение агентского договора тоже возможно и со стороны агента, и со стороны принципала в случае, если договор заключен на неопределенный срок.

Теперь рассмотрим отличительные  особенности каждого из посреднических договоров.

Договор поручения

Первой отличительной  чертой договора поручения является то, что поверенный совершает определенные юридические действия от имени доверителя. Поэтому поверенному выдается доверенность, которая определяет его полномочия.

Вторая отличительная  черта договора поручения связана  с порядком исполнения поручения, данного  поверенному.

Поверенный обязан выполнять  данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Поверенный вправе отступить от этих указаний, если это делается в интересах  доверителя. При этом действия, которые  будет совершать поверенный, отступая от указаний доверителя, не должны выходить за рамки полномочий, определяемых доверенностью.

Договор комиссии.

Первой отличительной  чертой договора комиссии является то, что комиссионер совершает сделки от своего имени. Следовательно, все  права и обязанности по договору возникают у комиссионера.

Следующая отличительная  черта договора комиссии связана  с исполнением комиссионером  принятого поручения. Комиссионер  обязан исполнить принятое на себя поручение на наиболее выгодных для  комитента условиях и в соответствии с его указаниями.

В отличие от договора поручения, где указания доверителя стоят на первом месте, в договоре комиссии комиссионер  более свободен в выборе способа  исполнения поручения комитента.

Отступления комиссионера от указаний комитента могут привести или к получению дополнительной выгоды, или к возникновению убытков. В первом случае выгода делится между  комитентом и комиссионером поровну, а в случае, если возникли убытки, они погашаются за счет средств комиссионера.

Агентский договор.

Как уже было сказано выше, по агентскому договору одна сторона  совершает по поручению другой стороны  определенные действия от имени принципала или от своего имени, но за счет принципала. То есть главной отличительной особенностью агентского договора является то, что  он, как уже отмечалось, может  строиться или по модели договора комиссии, или по модели договора поручения.

Согласно статье 1011 ГК РФ, в случае, если агентский договор  строится по модели договора поручения, то к нему применяются правила, установленные  главой 49 ГК РФ. Для агентских договоров  с элементами договора комиссии применяются  правила, определенные главой 51 ГК РФ.

1.2.Договор франчайзинга.

Идентификация франчайзинга как отдельного, самостоятельного вида договора связана с определенными  трудностями. Они обусловлены прежде всего нечеткостью и расплывчатостью правовых основ франчайзинга, недостаточной изученностью его юридической природы.

Не отвлекаясь на простое  цитирование самых разных доктринальных  определений франчайзинга, выделим  различия в общем акценте, который  свойствен, с одной стороны, юристам  континентальной школы права, и, с другой, юристам англо-американской школы. Первые в большей мере теоретизируют и склонны рассматривать франчайзинг как продукт развития европейского права в сфере торгово-распределительных, эксклюзивно-коммерческих отношений. Вторые отличаются более прагматическим подходом, ставя во главу угла прежде всего предпринимательскую ценность франчайзинга как комплексной договорной формы и подчеркивая американские корни последнего.

Выявление правовой природы  франчайзинга - это прежде всего  задача его идентификации с позиций  отнесения его к группе известных  каузальных сделок или к самостоятельной  группе договоров, анализ его договорной специфики на фоне общих, присущих другим «родственным» договорам черт и признаков⁵. Возникающие при этом теоретические трудности связаны с близостью и, как следствие, с невольным отождествлением франчайзинга с двумя другими, причем разными группами предпринимательских договоров. Так, франчайзинг исторически первоначальных типов по понятным причинам отождествляется с группой торгово-посреднических и эксклюзивных договоров на закупку или продажу товаров. С другой стороны, наиболее современные типы франчайзинга, в содержании которых нет регулирования отношений купли-продажи товаров, а есть, по существу, лишь предоставление и использование прав на объекты интеллектуальной собственности, отождествляются с чистым лицензионным соглашением.

Тем не менее обе эти  группы «родственных» франчайзингу договоров следует оценивать с разных временных и содержательных критериев. Для этого требуется прежде всего разделить договоры первой группы на две подгруппы. Одни из них можно охарактеризовать как традиционные каузальные, другие - как новые, более современные по происхождению. Что касается традиционных договоров, то даже с учетом того факта, что суды, испытывающие недостаток практики по франчайзингу, нередко прибегают к аналогиям в судебных решениях с подобными традиционными торгово-посредническими договорами - договорами агентирования, комиссии, поручения и т.п., последние тем не менее достаточно четко отделяются от франчайзинга. Отношения, связывающие франчайзера и франчайзи, имеют принципиально отличный характер от отношений между принципалом и агентом или комитентом и комиссионером, либо доверителем и поверенным.

Сложнее отделить франчайзинг  от подгруппы новых по происхождению  торгово-распределительных договоров, тем более что характер современного производства и тенденции развития рынка усиливают сходство таких  договоров с франчайзингом. Согласно им дистрибьютор становится не просто специализированным, профессиональным торговым посредником, но «встраивается» в технологический процесс производства, становится его нераздельной составной частью. Иначе невозможно организовать производство и сбыт многих современных технически сложных изделий, требующих индивидуальной предпродажной доводки, наладки, монтажа или сборки на месте и обучения персонала, а также послепродажного обслуживания, заводского контроля, обеспечения сырьем, полуфабрикатами, запчастями, услугами и т.п.

Таким образом, лицо, принимающее  на себя такие функции, это уже  даже не посредник. Оно становится вертикально  интегрированным звеном производственного  процесса, участником современной технологической  цепочки доведения товара от изготовителя до потребителя. Те же интересы производства требуют, чтобы договорные связи  такого участника с изготовителем  продукции строились на долговременной, стабильной основе, а поставки товаров  осуществлялись по предварительно спланированным и скоординированным циклам. Подобная торгово-распределительная деятельность часто организуется по т. н. сетевому принципу, когда объединенные в группу территориально рассредоточенные торгово-розничные предприятия снабжаются товарами из единого производящего или распределяющего центра.

Значительная часть торгово-распределительных  договоров известна в правовой теории как «неназванные»⁶. Под ними подразумевается группа предпринимательских договоров, которые возникли в коммерческой деятельности предпринимательских организаций промышленно развитых стран и, не получив в большинстве из них прямого закрепления в законодательстве, были признаны под этим условным наименованием судебной практикой.

Среди «неназванных» договоров, к которым относится и франчайзинг, правовая теория различает прежде всего т. н. эксклюзивные договоры. Определение договора как исключительного указывает на то, что его стороны предоставляют друг другу некоторые особые, исключительные права, которые ставят третьих лиц в неравное положение по отношению к ним. Исключительные права одновременно налагают на сторону ограничительные обязательства, соответствующие таким правам. Таким образом, имеет место взаимное ограничение гражданской правоспособности сторон

Из всех категорий исключительных торгово-распределительных договоров  наиболее близок к франчайзингу договор  коммерческой концессии. Договоры этой разновидности стали практиковаться в европейских странах лишь с первой половины XX века, когда широко развернувшаяся сетевая торговля поставила вопрос о необходимости создания новой промежуточной торгово -посреднической фигуры, которая могла бы принять на себя риски продажи третьим лицам товаров, поставляемых изготовителем. Традиционный торговый агент, не обладающий такими правами, перестал удовлетворять потребностям изготовителей.

Договор коммерческой концессии несколько напоминает франшизное соглашение, особенно в случае, когда обе стороны такого договора принимают на себя определенные, взаимно ограничивающие их обязательства.

Коммерческие концессии  и аналогичные им договорные формы  получили чрезвычайно широкое распространение  на рынках потребительских товаров, в том числе в экспортно-импортной  торговле. Сам термин «коммерческая концессия» имеет хождение в немногих европейских странах. В странах общего права эксклюзивным дистрибьюторским соглашениям соответствуют некоторые категории т. н. дилерских договоров. В одном из американских справочников по франчайзингу говорится, например, что дилеры - это разрешенные розничные торговцы, которые продают продукцию изготовителей или поставщиков. Обычно они осуществляют эту деятельность самостоятельно, продавая товар в качестве его собственников, но в отличие от франчайзи - от собственного имени и с незначительной помощью изготовителей, а также не уплачивают франшизных платежей или роялти

Близость коммерческой концессии  к договору франчайзинга привела  некоторых европейских исследователей к прямому отождествлению франчайзинга с коммерческой концессией⁷. Так, преобладающая часть французских теоретиков франчайзинга склонна рассматривать его всего лишь как форму коммерческой концессии и считать даже, что наиболее развитый американский вариант франчайзинга есть не что иное, как разновидность все той же европейской коммерческой концессии, правда, с некоторыми местными, чисто американскими модификациями. Такой же точки зрения на франчайзинг придерживаются и некоторые итальянские юристы, но в отличие от французов они все же признают самостоятельное существование франчайзинга, правда, «в узком смысле слова», понимая под ним только сервисный договор франшизы, поскольку традиционная коммерческая концессия не распространяется на оказание услуг, а ограничивается только сферой торговли.

Столь вольное толкование американской правовой теорией понятия  франчайзинга нередко приводит к  тому, что к нему относят различные  договорные формы, которые по меркам европейской теории, вовсе им не являются.

Представляется, что теоретические  разногласия по франчайзингу имеют  своим источником недостаточно четкие представления о его особенностях и отличительных признаках по сравнению с близкими ему договорными  формами, прежде всего с договором  коммерческой концессии. Проблемы не существует, когда речь идет о «бизнес-формат франчайзинге».

Термин «франчайзинг», как уже отмечалось, давно стал синонимом льготного предпринимательства. Коммерческая же концессия - это прежде всего отношения купли-продажи товаров, которые могут предусматривать также использование отдельных исключительных прав изготовителя или поставщика при последующей передаче товаров.