Джерела та характерні риси африканського права

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

НАЦІОНАЛЬНИЙ АВІАЦІЙНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

Кафедра міжнародного права

КУРСОВА РОБОТА

З дисципліни «Правові системи сучасності»

ТЕМА: «Джерела та характерні риси африканського права»

Виконала: студентка 105 групи

Гулак Марина

Науковий керівник:

к.і.н, доцент Широкова-Мурараш О.Г.

КИЇВ – 2014

ЗМІСТ

ВСТУП

З'ясування генезису правових і державних начал в африканських суспільствах має принципове значення для з'ясування загальних закономірностей їх походження і первинного розвитку, вивчення їх подальшої еволюції, а також для розуміння все ще вирішального значення правових звичаїв у формуванні і функціонуванні правових систем сучасних африканських держав.

Своєрідність африканських соціальних структур іноді створює стереотип суспільств, де в минулому не існувало державності і права. Вивчення процесу виникнення і становлення ранніх правових і державних систем в африканських суспільствах є завданням досить складним. Докладне ознайомлення з ними свідчить, що цей процес має стародавню історію. Задовго до приходу колонізаторів в африканських суспільствах, разом із перехідними перед державними суспільствами, існували держави, і соціальне життя в них регулювалося правом. Звичайно, традиційні соціальні утворення ще не були державами в їх сучасному розумінні, і, отже, прийняті в них звичаї не вважалися правом у сучасному розумінні.

У розвитку правових систем країн Африки вирізняють три основні етапи: перший — зародження і формування традиційного африканського права (до XIX ст.); другий — розвиток звичаєвого права в умовах колоніальної залежності африканських держав (XIX — середина XX ст.); третій — розвиток сучасних правових систем в умовах становлення державної незалежності (друга половина XX ст. — до сьогоднішніх днів).

Незважаючи на те, що відомості про звичаєве право раннього періоду розвитку дуже незначні, вивчення звичаєво-правових норм африканських суспільств дозволяє відновити реальні механізми регулювання суспільних відносин.

1. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА  АФРИКАНСЬКОГО ПРАВА

1. Поняття та передумови створення африканського права

З приводу визначення понять «звичай» і «звичаєве право» відсутній єдиний підхід. Якщо одні дослідники їх сприймають як поняття, що розрізняються, то інші їх не розмежовують. Звичай можна розглядати як норму, сила якої заснована не на розпорядженні державної влади, а на звичці до неї людей, на підставі неодноразового застосуванні його на практиці.

Звичаєве право розглядається як первинний спосіб створення правових норм, що виник ще до того, як суспільство сформувалося в політичному відношенні. Звичай як основа традиційного суспільства є сукупністю аналогічних дій, як правило, законних, таких, що формують модель суспільної поведінки. Сфера дії звичаїв завжди була ширша, ніж сфера впливу тих звичаїв, які були закріплені в законодавстві. З формуванням правової системи звичаєве право входить до неї як органічна складова.

У звичаєвому африканському праві відбивається африканський спосіб мислення, який, за словами Н. Рулана, є не ідеалістичним, не матеріалістичним, а реалістичним, оскільки видиме і невидиме, об'єкт і суб'єкт, природа і культура спільно беруть участь у порядку реальності.

Африканські суспільства не є однорідними. їх розділяють етнічні, мовні, релігійні, родоплемінні відмінності. Це є підґрунтям для формування різних систем звичаїв у різних співтовариствах, тому звичаєве право необхідно відрізняти від різноманітних звичаїв, які склалися в багатьох племен, що населяють Африку. Так Французька Екваторіальна Африка і Бельгійське Конго були населені приблизно 1500 народностями. Тільки в Судані їх налічувалося 579, в Англійській Західній Африці — 200, на Мадагаскарі — 19. У Сенегалі в 1861 р. було офіційно визнано 68 звичаїв, з них 20 ісламських і 7 християнських.

Термін «звичаєве право» в законодавстві багатьох африканських держав означає сукупність юридичних правил, заснованих на звичаях. Суспільне життя і поведінка людей, що проживали на території Африки, регулювалися різноманітними і складними способами, які відобразилися в соціальних приписах, а саме в нормах і правилах, які поступово набули форму звичаїв. Головною рисою звичаїв, що склалися, є їх загальний і обов'язковий характер. Соціальна структура африканських суспільств визнавала поділ на племена і роди. В сферу соціального регулювання включалися питання внутрішньо родоплемінних відносин, а також питання, пов'язані зі статтю і віком.

Африканські суспільства знали і законодавство правителів, і законодавство народних зборів, але вони не відігравали визначальної ролі в правовому регулюванні життя африканців. Проте африканське звичаєве право не знало саме юридичних текстів і конструкцій, відображених у письмовій формі. Норми звичаєвого права містилися в приказках, міфах, прислів'ях і афоризмах, які традиційно передавалися в усній формі. Тому традиційне звичаєве право ще називають усним правом. Поширення і панування усного права передбачає географічну і соціальну близькість людей. На цій основі можна зробити висновок, що усне право і суспільний лад органічно доповнюють один одного.

Звичаєве право — це в значній мірі право груп і общин, а не право індивідуумів. Общинний спосіб життя передбачає єдність і взаємодоповнюваність та не сприймає розділення і протистав­лення як явища, що руйнують єдність общини. Головним суб'єктом права вступає община, плем'я, що мають свою внутрішню структуру. Наприклад, власність на землю не була приватною, а була суспільною і належала сім'ям або кланам. Дана риса властива всім галузям звичаєвого права. Воно недостатньо уваги приділяє суб'єктивним правам, акцент робиться на обов'язках у рамках соціальної общини. Відповідальність більшою мірою покладається на сім'ї і групи за проступок її окремих членів. Іншими словами, колективна відповідальність розглядається як забезпечення гармонії в співтоваристві.

Для африканського звичаєвого права характерний нерозривний зв'язок правових і моральних норм, зокрема юридичні і моральні обов'язки не розрізняються.

Звичаєве право також було тісно пов'язане з релігією і з міфологічним ладом, який склався впродовж століть, тому його правові норми мали релігійний характер. Порушення будь-якого звичаю відповідно викликало негативну реакцію духів Землі.

Міфи породжували моральні, релігійні і юридичні правила, що регулювали життя в африканських традиційних суспільствах.

В африканському звичаєвому праві тісно переплетені міф і закон. За словами Н. Рулана, міф виконує роль закону. Через приписи і заборони, що переслідують мету відновити порядок, порушений силами безладу, він затверджує гуманне суспільство, встановлюючи в ньому ієрархію взаємодоповнюючих груп. Особливість африканських традиційних суспільств полягала в тому, що людина може лише звертатися до права, оскільки міфи можуть творити право. Іншими словами, «міфічне» право було породженням різ­номанітних груп, що формували традиції суспільства, і відповідно, «міфічний» закон належав усьому суспільству, а не людині або будь-якому державному інституту.

Дотримання норм звичаєвого права було засноване на принципі добровільності. Це було пов'язано, по-перше, з традиційним способом життя, по-друге, зі зв'язком звичаїв і релігії. Як відзначав Р. Давид, кожен уважав себе зобов'язаним жити так, як жили його предки; найчастіше було достатньо лише страху перед надприродними силами, щоб змусити поважати традиційний спосіб життя. Цим пояснюється обов'язковий характер звичаїв. Звичай є обов'язковим не тільки через його повторюваність, а, швидше, через те, що його порушення може викликати на людину гнів надприродних і могутніх сил, з одного боку, і гнів суспільства з іншого.

Час, людина і простір — ось три сфери над якими, за словами Н. Рулана, завдяки своєму міфічному способу мислення панує африканське суспільство. І це, звісно, характеризує африканське звичаєве право як явище консервативне. Це виявилося ще тоді, коли на території деяких африканських держав, зокрема в тропічній Африці, де поширився іслам, були зроблені спроби витіснити норми звичаєвого африканського права ісламським правом. Проте процес ісламізації не призвів до його витіснення. Особливо це стосується норм земельного і деліктного права. Скоріше можна говорити про взаємне переплетення норм ісламського права з місцевими традиціями і звичаями.

Звичаєве право спрямоване на забезпечення гармонії і збалансованості традиційного суспільства. Особливо це проявляється в разі виникнення порушень і конфліктів. Ця особливість звичаєвого права сприяє відновленню первинного порядку або максимально близького до нього. Таким чином, характеризуючи звичаєве право Африки, необхідно підкреслити його консерватизм.

Таким чином, звичаєве право — це сукупність норм, які не встановлюються органами державної влади, а виробляються протягом тривалого часу в будь-якому суспільному середовищі і стають юридичними, отримавши закріплення тим або іншим способом із боку органів державної влади. Воно є сукупністю неписаних правил, що передаються усно з покоління в покоління.

Розглядувана правова система має багато цікавих особливостей і характерних рис, зрозуміти які можна лише пояснивши соціальну структуру африканського суспільства.

2.  Структура африканського звичаєвого права

Характеризуючи структуру африканського звичаєвого права, необхідно відзначити її унікальність і своєрідність. Звичаєве право, як уже наголошувалося, регулювало напівфеодальні відносини, які містили ще первіснообщинні форми життєдіяль­ності, такі як общинне землеволодіння, общинна власність і ко­лективна відповідальність общини та ін.

Роль звичаєвого права в регулюванні суспільних відносин у різних сферах життя неоднакова. Найбільш широко звичаєве право застосовується в галузі регулювання земельних, шлюбно-сімейних і спадкових відносин.

Центральне місце в структурі звичаєвого права займають норми земельного права, що регулюють режим общинного землеволодіння і землекористування. Земля вважалася власністю общини, і відповідно, нею користувалися не індивідуальні члени общини, а соціальні групи (общини). Земля вважалася не товаром, а священною власністю, яка переходила від одного покоління до іншого, і завдання кожного покоління полягало в дбайливому ставленні до неї. Право користування землею передавалося лише між членами однієї і тієї ж соціальної групи.

Традиційно всі общинні землі підрозділялися на три категорії:

• суспільні землі, що належать общині в цілому (ліси, гаї, пасовища тощо);
• землі, відведені в індивідуальне користування окремих осіб або груп, що згодом переходять до їх спадкоємців;
• фонд нерозподіленої землі, в який входили всі незайняті,але придатні для обробки орні землі, на які не мала права особа або сім'я.

Згідно з традиційним сімейним правом, шлюбний союз означала угоду двох сімейних груп, причому їх роль помітна як у процесі укладення шлюбу, так і в усіх питаннях, пов'язаних з його наслідками, включаючи питання про розлучення. Зацікавлені сім'ї вживали заходів до примирення сторін, і лише після цього шлюб розривався.

Шлюб, що визнається звичаєвим правом, - полігамний. На відміну від норм ісламського права, які дозволяють чоловікові мати не більше чотирьох дружин одночасно, норми звичаєвого права не знали подібних обмежень. Для шлюбу, що визнається звичаєвим правом, важливу роль відіграє згода на нього не тільки нареченого і нареченої, але й батьків майбутнього подружжя. Тому шлюб є швидше договором між сім'ями, а не між окремими особами. Звичаєве право деяких етнічних груп і народностей, наприклад у Кенії, взагалі згоду нареченого і нареченої при укладанні шлюбного союзу.

Звичаєве право не встановлює і мінімального шлюбного віку. У багатьох народностей для укладання шлюбу необхідно досягнення особами, що вступають в шлюб, статевої зрілості.

Одна з характерних рис шлюбно-сімейних норм звичаєвого права - це умова надання викупу за наречену, що є важливою умовою дійсності шлюбу. Сімейне право також регламентувало внутрішню організацію сімейного життя, а саме - розподіл функцій.

Майнові права дружини здійснювалися від імені чоловіка. Навіть кримінальне обвинувачення проти дружини висувалося чоловікові. Він також ніс відповідальність за сплату штрафів і компенсацію від імені своєї дружини, окрім випадків, що виходили за межі його сімейної відповідальності, наприклад щодо особистого майна дружини, яким вона розпоряджалася сама.

Норми звичаєвого права регламентували відносини подружжя, батьків і дітей, при цьому було очевидним безправне становище жінки в традиційному суспільстві.

Поняття сім'ї у звичаєвому праві охоплює родину (клан), що об'єднує главу сім'ї, його дружин, нащадків і багатьох інших, пов'язаних із нею узами крові або шлюбу людей, і навіть осіб, які не перебувають із нею у споріднених стосунках відносинах, але залежать від неї.

Спадкові відносини також усебічно регулювалися звичаєвим правом. Згідно з нормами звичаєвого права, здійснювався перехід не тільки майна, аж цілого комплексу прав і обов'язків померлого до його спадкоємців.

Оскільки окрема особа не визнавалася абсолютним власником, у традиційному праві не був поширений інститут заповіту. Рішення глав сімей про розділ майна підлягали затвердженню сімейною радою і не повинні були розходитися з існуючими правилами.

Згідно зі звичаєвим правом, значна частина сім'ї померлого відстороняється від спадкування майна. Спадок ділять між собою найближчі родичі померлого. Порядок розподілу майна між ними варіюється від общини до общини.

Закон про спадкове право Кенії 1972 p., що відображає основні положення звичаєвого спадкового права, встановлює три підстави спадкування: заповіт, закон і звичаєве право. Спадкування згідно із законом має місце за відсутності заповіту.

Існують найрізноманітніші режими спадкування. Воно може бути таких видів: патрилінійне або матрилінійне; автоматичне (спадкоємець відомий) або виборче (спадкоємець вибирається після смерті спадкодавця); універсальне (тільки один спадкоємець) або сумісне (декілька спадкоємців).

Договірні відносини також займають важливе місце в традиційних суспільствах, тому африканське звичаєве право приділяє значну увага їх регулюванню. Як відомо, у традиційних суспільствах зобов'язання виникають не у зв'язку з волевиявленням індивідуума, а у зв'язку з його суспільним становищем усередині общини. Права і обов'язки, що виникають у результаті укладання договору, накладають зобов'язання на індивідуума як представника общини.

Різновидами договору є: шлюбний договір, договори про спільну працю, договори про догляд за худобою, договори з приводу надання послуг та ін.

Як відзначає Н. Рулан, договір може бути укладений за допомогою речі, слова або обох разом. Що стосується речі, то може мати місце її передача; матеріалізоване надання доступу до речі. Обмін словами має другорядний характер у порівнянні з операціями, що стосуються самої речі. Цей обмін зазвичай має місце у присутності свідків і має суто формальний характер. Використовувана лексика може бути юридичною або загальною, релігійною або світською.

У юридичній літературі немає єдиної думки щодо існуючої відмінності між цивільним і деліктним правом у звичаєвому африканському праві. Одні дослідники вважають, що такої відмінності не існує, інші дотримуються протилежної думки. Такий неоднозначний підхід пояснюється тим, що «одна і та ж дія може кваліфікуватися як цивільне правопорушення і як кримінальний злочин, залежно від певних обставин, наприклад: а) перелюбодіяння з дружиною вождя може бути кримінальним злочином, а з дружиною іншого — цивільним правопорушенням; б) наміри правопорушника, наприклад наумисне вбивство може бути кримінальним злочином, а вбивство через необережність — ні; в) повторюваність діянь, тобто протиправна дія, скоєна вперше — це цивільне правопорушення, повторно — кримінальний злочин».

Санкції поділяються на три категорії: очищення, компенсація і покарання. Очищення супроводжувалося жертвоприношенням. Як правило, дана санкція застосовується щодо порушень, що мають місце всередині общини.

Компенсація як вид санкцій спрямована на відновлення порушеного права і відшкодування збитків порушником на користь індивідуума, право якого порушене. Видами покарань за вчинення злочину були психологічні (наприклад змусити винного переживати почуття сорому за скоєне діяння) і тілесні (членовідсічення, позбавлення волі і крайній захід — вигнання з общини або смертна кара).

2. КОЛОНІАЛЬНИЙ ПЕРІОД У РОЗВИТКУ АФРИКАНСЬКОГО ПРАВА

У XIX ст. Африка підпадає під вплив англійських колонізаторів, унаслідок чого на її територію починає поширюваватися колоніальне право. Поступово вся Африка, за деяким винятком, була колонізована європейськими державами. Колоніальна влада — англійська, французька, португальська і бельгійська прагнула — впровадити в африканських країнах право, що діяло в метрополії, і свою судову систему. Наприклад, на території Французької Африки (Алжир, Марокко і ін.) поширилося французьке право, на території англійських колоній (ПАР, Нігерія і ін.) — загальне англійське право, португальське право (Ангола і Мозамбік) та ін.

Колоніальне право стало каталізатором розпаду натурального господарства і одночасно прискорило розвиток товарно-грошових відносин, що стало причиною обмеження сфери дії звичаєвого права.

Разом із тим, в умовах збереження феодальних (навіть дофеодальних) відносин колонізатори не змогли повністю витіснити традиційне звичаєве право і тому прагнули використовувати норми звичаєвого права для зміцнення своєї влади. Головна вимога до застосування норм звичаєвого права полягала в тому, щоб вони не суперечили колоніальному праву. Таким чином, норми звичаєвого права продовжували застосовуватися, хоча, як уже наголошувалося, сфера їх застосування була обмежена. Так, наприклад, Ордонанс 1874 р. для Золотого Берега (Гана) ухвалив, що в колонії діє загальне право, справедливість і статути загального характеру, які діяли в Англії на 24 липня 1874 p., тобто на момент видання Ордонанса. Там же вказувалося, що з усіх питань, в яких є конфлікт або розбіжність між нормами справедливості і нормами загального права, що стосується одного і того ж питання, перевага повинна віддаватися нормам справедливості.

Колонізатори намагалися використовувати місцеві традиційні норми й інститути в цілях створення нового модернізованого права для забезпечення свого колоніального панування. Наприклад, це відбилося у визнанні англійськими колонізаторами юрисдикції місцевих (туземних) судів і санкціонуванні місцевого звичаєвого права. Англійським судам, згідно з англійським колоніальним за­конодавством, було надано право керуватися положеннями зви­чаєвого права при розгляді цивільних і кримінальних справ стосовно африканців. Ці суди керувалися й англійським загальним правом в тій мірі, в якій вони відповідали місцевим умовам.

Норми звичаєвого права уточнювалися англійськими судами за допомогою асесорів, тобто знавців звичаєвого права, які були помічниками при цих судах.

У колоніальний період звичаєве право зазнало великих змін. Зокрема, з'являється приватна власність на землю, що не було знайоме традиційному африканському звичаєвому праву. Також необхідно відзначити перехід від матрилінійних до патрилінійних правил спадкоємства.

Таким чином, з установленням колоніальної влади на території Африки виникає дуалізм права. З одного боку, діяли норми колоніального права, а з іншого боку, діяло африканське звичаєве право, офіційно визнане колоніальною владою, пристосоване нею до цілей і завдань колоніальної політики.

Колоніальне право переважно регулювало сфери адміністра­тивно-правових, торгово-правових і кримінально-правових відносин. Кримінальне право практично повністю складалося із законів метрополії. Основним джерелом колоніального права були не закони, а акти виконавчої влади країн метрополії. Наприклад, «Наказом про таємну раду», виданим англійським урядом, регулювалися основні питання життя колоніальних територій. Проте колоніальне право не могло регулювати всі сфери життя колоній, оскільки на цих територіях до його проникнення діяло як звичаєве право, так і релігійне право.

До сфери застосування звичаєвого права належали питання сімейного, земельного і спадкового права, а також деякі сфери цивільно-правових відносин (наприклад традиційні договори дарування тощо). У тих районах, де до колонізації були відсутні первинні форми державності і права, запровадження звичаїв у правову норму було здійснено колоніальною владою. І відповідно звичаєве право перетворилося на складову частину, додаток до колоніальної правової системи.

У результаті правові системи колоніальних територій стали надзвичайно складними, оскільки конфлікт місцевого і колоніального права посилювався суперечностями між правовими системами різних народностей, втягнутих в нові для них правовідносини. Стикалися правові положення і правосвідомість не тільки африканців та європейців, але й африканців різних етнічних груп.

У колоніальний період існував також дуалізм судової системи, який виявлявся в характері діяльності колоніальних судів і місцевих судів. Колоніальні суди діяли на основі права держав метрополії і колоніального законодавства і свою юрисдикцію поширювали переважно на громадян цих держав, де суддями виступали професійні європейські судді. Місцеві суди діяли на підставі звичаєвого права, і юрисдикція цих судів поширювалася виключно на місцевих жителів.

Дія загального права почала поширюватися на територію англійських колоній з моменту створення вищих англійських судів, зокрема, Апеляційного суду Західної Африки, створеного в 1867 p., Апеляційного суду Східної Африки, створеного в 1902 p., а також верховних і високих судів колоніальних територій. Як уже наголошувалося, суди керувалися англійським загальним правом, а також місцевими законодавчими актами. Вони виступали як апеляційна інстанція стосовно місцевих («туземних») судів. Місцеві суди при винесенні ухвал на підставі звичаєвого права зобов'язані були до певної міри погоджувати їх рішення з англійським загальним правом. Водночас вищі суди були зв'язані рішеннями африканських судів звичаєвого права і повинні були зважати на «місцеве право і звичай».

На думку авторитетного дослідника А.Х. Саидова , в колоніальний період відбувся поступовий відхід від традиційних способів вирішення спорів і почалося формування власної судової системи за зразком метрополії, в яких розгляд здійснювалося в більшості випадків, ґрунтуючись на європейських нормах, а не на звичайному праві; також в цей період сформувалося писане законодавство, а деякі варварські звичаї були зовсім заборонені (рабство, членоушкодження та ін.) [ 8 ] .

Таким чином, з встановленням колоніальної влади на території Африки виникає дуалізм права . З одного боку , діяли норми колоніального права, а з іншого боку, діяло африканське звичаєве право , офіційно визнане колоніальною владою, пристосоване ними до цілей та задач колоніальної політики . 

3. ФОРМУВАННЯ НАЦІОНАЛЬНОГО ПРАВА АФРИКИ

3.1 Джерела сучасного африканського права

Характеризуючи систему джерел права в правових системах африканських держав, перш за все, необхідно вказати на їх суперечливий і складний характер. У одних правових системах закон є першим джерелом права, у других — судовий прецедент, у третіх — правовий звичай. Проте необхідно окреслити загальну систему цих джерел, характерну для правових систем більшості африканських держав.

Найбільш характерною рисою джерел права, є їх суперечність, зумовлена складністю самих правових систем, що зазвичай включають дві і більше різнотипних підсистем традиційного і сучасного права.

Офіційно головним джерелом права в багатьох державах є закон. Очолює систему законодавства конституція, проте роль конституційного регулювання незначна, оскільки змістовна і формальна складова дій конституцій різна.

Практично в усіх африканських державах прийняті конституції. Проте їх роль у забезпеченні державної стабільності незначна, оскільки нестабільність державної влади нерідко є наслідком військових конфліктів і переворотів.

Необхідно вказати на складний механізм співвідношення конституційних норм і норм звичаєвого права. Оскільки норми традиційного права є складовою національної правової системи, то вони повинні формально відповідати нормам конституції. Проте традиційний спосіб життя суспільства, який зумовлює домінування правових звичаїв, позначається на конституційному будів­ництві цих держав.

Закон, як уже наголошувалося, є основним джерелом права в більшості африканських держав, що відображає запозичення правових положень у колоніального права. У державах, які в минулому були колоніями європейських держав, зокрема Франції, у принципі діють норми Цивільного і Торгового кодексів Франції, або в тому вигляді, в якому вони були спочатку прийняті, наприклад у Чаді, або з певними модифікаціями, здійсненими для колоній, наприклад у Сенегалі. А в тих державах, де були прийняті кодифіковані акти, що регулюють дані галузі права, помітний вплив французького законодавства.

У Нігерії діють закони, згідно з якими, англійське загальне право вважається джерелом національного нігерійського права, що відображає колоніальну спадщину цієї країни. Або, наприклад, Високий суд Танзанії і в даний час керується англійськими прецедентами XIX ст.

В англомовних країнах, разом із законодавством, джерелом права є судовий прецедент. Звернений до минулого, він, мабуть, понад усе пов'язаний з колоніальним правом і серйозно ускладнює проблему його подолання. Перед цими державами постає складне завдання пристосування прецедентного права до потреб сучасного правового розвитку. Через проблемність багатьох галузей законодавства більшості африканських держав судові прецеденти відіграють значну роль як джерело права.