Институт ипотеки в РФ

Оглавление

Введение...........................................................................................................3

1.История развития института  ипотеки в России.........................................4

2. Понятие, сущность и значение договора ипотеки....................................7

3. Права и обязанности сторон по договору ипотеки...................................9

4. Существенные условия договора ипотеки..............................................14

Заключение.....................................................................................................20

Список используемых источников...............................................................21

Приложение..................................................................................................22

Введение

Тема работы является достаточно актуальной, так как коммерческое кредитование на значительные суммы и длительные сроки, осуществляемое при необходимости привлечения крупных инвестиций, невозможно без серьезного обеспечения предоставляемых кредитов (займов). Наиболее эффективно они могут быть обеспечены залогом в пользу кредитора принадлежащего заемщику недвижимого имущества. Недвижимое имущество мало подвержено риску гибели, его легко контролировать, и оно может быть достаточно надежным обеспечением кредита (займа) в течение длительного времени.

В связи с актуальностью  можно отметить высокую степень  разработанности данной темы в научных  статьях, комментариях, монографиях, диссертациях, материалах судебной практике, что нашло отражение в нашем исследовании.

Целью данной работы является изучение института ипотеки в РФ.

Задачи исследования следующие:

1. Осветить историю развития  института ипотеки в России.

2. Раскрыть понятие, сущность и значение договора ипотеки.

3. Перечислить права и обязанности сторон по договору ипотеки.

§4.Выявить существенные условия договора ипотеки.

§1. История развития института ипотеки в России.

Во многом уникальный путь развития от предполагаемого времени  возникновения и до XVII в. прошел русский  залог. Первые дошедшие до нас акты о залоге относятся к XIII - XIV вв.  Первые же законодательные нормы  о залоге появляются в Псковской  судной грамоте (конец XIV - начало XV в.), где данному институту посвящено  целых десять статей.

Говоря о сущности залога, Д.И. Мейер писал, что "залог есть отчуждение; переставая быть им, он перестает  быть и залогом". Он считал, что до начала XVIII в. залоговая сделка в Московском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя, который получал не только владение и пользование, но и возможность распоряжаться заложенной вещью. Эта собственность, по мнению Д.И. Мейера, вытекает из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет настоящего залога.

Критикуя теорию Д.И. Мейера, Л.А. Кассо считал характерным окончательное  и бесповоротное приобретение права  на вещь залогодержателем в случае неуплаты со стороны залогодателя. По его мнению, сама залоговая сделка заключается с целью устранить  личность должника от всякой ответственности. При этом заложенная вещь считается  безусловным эквивалентом за полученные деньги. Последний вывод Л.А. Кассо  небезосновательно делает, исходя из содержания ст. 31 Псковской судной грамоты. Он, как и Н.Л. Дювернуа, справедливо  полагал, что ст. 30 и ст. 31 объединены общей идеей ограничения взыскания. Таким образом, можно согласиться  с мыслью о том, что на определенном этапе своего развития залог прежде всего понимался как обязательство  вещи, становившейся главным должником  в залоговой сделке.

Впоследствии В.А. Удинцев указал, что залог возник первоначально в виде простой поруки - разрешения кредитору направить взыскание на обособленное имущество. Кроме того что не требовалось передачи заложенного имущества во владение кредитора, древнерусский залог обладал таким контрастным отличием от римского, как отсутствие институтов старшинства и ипотечного преемства. Статья 104 Псковской судной грамоты в случае возникновения нескольких залоговых прав на одну вещь предусматривала равноправие всех залогов независимо от времени возникновения и даже от наличности записи у кредитора. Следствием этого правила, вероятно, было то обстоятельство, что кредиторы оставались совершенно беззащитными против недобросовестного отчуждения должником заложенного имущества. Положение кредиторов усугублялось еще и возможностью фактического владения на основании одновременного существования нескольких юридических титулов (кредитор не мог быть уверен, что должник не распорядился своим имуществом на основании другого титула). Таким образом, пока вещь оставалась во владении должника, все гарантии против его недобросовестности оставались недостаточными.

Передача владения к тому же способствовала возникновению формулы "за рость пахати", означавшей право кредитора пользоваться плодами  заложенной вещи вместо процентов. В  итоге новая форма залога, сложившаяся  в русском праве в XVI в., состояла из двух элементов: наличия надежных гарантий для кредиторов и использования  заложенного имущества в счет процентов по долгу. Также для  древнерусского залога была характерна бессрочность. Владение кредитору передавалось на условии "до кунь", то есть до выплаты  долга. Это вполне соответствовало  экономическим условиям того времени, когда землевладение было главным  приложением для капиталов бояр и монастырей. Залогодержатель, получивший в обеспечение земельный участок, совершенно не был заинтересован  в обратном получении своих денег. Однако с преобладающей формой залога, при которой имущество передавалось кредитору, существовала и форма, предусматривающая  оставление имущества у должника. Свидетельство об этом мы находим в указе Ивана Грозного от 11 января 1557 г. Данный указ нормирует в основном заемные долги, обеспеченные недвижимостью, с передачей последней в руки кредитора. В нем постановляется, что заложенная недвижимость должна возвращаться залогодателю, который в течение пяти лет обязан будет выплатить долг и установленные на него проценты. В случае просрочки вотчина передается кредитору. Если же недвижимость уже была продана третьему лицу, то она отнимается у последнего и передается кредитору; покупатель мог обратиться с личным иском к продавцу. С большой степенью вероятности можно предположить, что "в эту эпоху такая форма являлась новшеством и что законодательство тогда уже... указывало путь развития нашему реальному кредиту".

В конце XVI - начале XVII в. в  России разразился экономический кризис, последствия которого сказались  и на развитии залоговых отношений. Удорожание кредита неминуемо повлекло за собой унифицирование способа  обращения взыскания. Соборное уложение 1649 г. предусматривает безусловный  переход заложенного имущества  в собственность кредитора (ст. 196 главы X). Присвоение имущества залогодержателем в случае просрочки можно рассматривать  как характерное явление русского залогового права периода XVII в. Уже  во второй половине XVII в. в связи  с наметившимся экономическим подъемом и усовершенствованием поземельной  регистрации необходимость передачи имущества кредитору отпала¹.

На протяжении последних  лет внимание к ипотеке (залогу недвижимости) стремительно возрастает со стороны  как государства, так и граждан. До принятия Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" залог недвижимости в России не имел широкого распространения.

Появление рынка недвижимости в условиях реформирования экономического и социального устройства Российской Федерации с начала 90-х годов прошлого века сделало актуальным вопрос о принятии закона, регулирующего залоговые операции с недвижимостью, поскольку возникла потребность в формировании надежных правовых средств по защите интересов кредиторов в обязательственных отношениях, а также в создании института закладных - ипотечных ценных бумаг, позволяющих создать механизм рефинансирования кредитной ипотечной системы.

Принятие Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" было предусмотрено  Гражданским кодексом РФ (п. 2 ст. 334), который устанавливал, что залог  земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого  недвижимого имущества (ипотека) регулируется Законом об ипотеке.

Вместе с тем не все  вопросы нашли свое разрешение в  данном Федеральном законе, поскольку  он не является окончательным итогом развития ипотечных отношений в  России, которое, после наработки  соответствующего опыта и практики применения, наполнит новым содержанием  нормативные установления, регулирующие ипотеку (залог недвижимости).

В целях решения жилищной проблемы в Российской Федерации  и внедрения ипотечного кредитования на протяжении последних лет происходило  постоянное совершенствование законодательной  базы в данной области.

§2.Понятие, сущность и значение договора ипотеки.

Залог является одним из способов обеспечения обязательств и представляет собой договор  между должником (залогодателем) и  кредитором (залогодержателем), в силу которого переданное в залог определенное имущество выступает обеспечением долга, и за счет него кредитор может  удовлетворить свои требования в  случае неисполнения обязательств.

Одна из основных проблем  долгосрочного жилищного ипотечного кредитования - привлечение ресурсов в эту сферу в наиболее эффективных  формах. На эффективность форм привлечения  средств для финансирования долгосрочных жилищных ипотечных кредитов прежде всего влияет наличие надежных финансовых инструментов или механизмов, обеспечивающих кредиторам возможность получения  ресурсов в необходимых объемах, по относительно низкой рыночной стоимости  и на условиях, согласованных по срокам и стоимости привлечения  со сроками и процентными ставками кредитных ипотечных активов².

В соответствии со статьей 1 закона об Ипотеки по договору о  залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право  получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству  из стоимости заложенного недвижимого  имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими  кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Для возникновения ипотеки  в силу закона необходимо одновременное  наличие следующих условий: прямое указание на возникновение ипотеки в законе (именно в законе, а не в ином нормативно-правовом акте); в законе указаны обязательства, при наличии которых возникает ипотека ("если имущество приобретено в рассрочку", "если квартира приобретена на средства кредита"); в законе определены обязательства, обеспечиваемые ипотекой в силу закона; возможность определить залогодержателя при ипотеке в силу закона.

Следует отметить, что применение конструкции залога в силу закона при совершении сделок с недвижимостью  вызывает ряд трудностей. Так, при  регистрации перехода права собственности  к покупателю учреждение юстиции должно само выявлять, возникает ли залог в силу закона, а формулировки договора, устанавливающие срок и порядок оплаты, не всегда дают возможность их однозначного толкования. Например, часто стороны привязывают срок оплаты к дате государственной регистрации перехода права собственности к покупателю (через три дня после государственной регистрации, в течение недели и т.д.). Вышеуказанные нормы ГК, устанавливающие залог в силу закона, четко привязывают срок оплаты к моменту передачи вещи, а не к государственной регистрации перехода права собственности на вещь к покупателю, что является неправильным: право продавца должно подлежать особой защите с момента, когда вещь выбыла из его владения не только фактически, но и юридически  перешла в собственность другого лица.

        §3.Права и обязанности сторон по договору ипотеки.

В качестве сторон договора ипотеки выступают залогодержатель  и залогодатель.

Статья 1 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" указывает, что залогодателем может  быть: сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой; лицо, не участвующее  в этом обязательстве (третье лицо).

О.В. Боброва указывает, что  в банковском кредитовании в отличие  от иных видов кредитования непосредственно  затрагиваются интересы еще двух субъектов (кроме кредитора и  заемщика). Первый из них - участник исполнения кредитных обязательств, если таковым  не является сам заемщик. Такая роль отведена гаранту, поручителю, страховщику, третьему лицу - залогодателю. Другой объект - совокупный обладатель прав. Специфичным для банков является осуществление кредитования за счет привлеченных денежных средств. Законодательно правовой режим их не установлен, но по поводу этих средств существуют дополнительные обязательства у банка и, в свою очередь, права у его вкладчиков, передавших последнему деньги в виде вкладов и счетов³.

При характеристике прав и  обязанностей сторон необходимо отметить, что в законодательстве, в том  числе в Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)", отсутствует  какая-либо классификация прав и  обязанностей сторон договора ипотеки. На наш взгляд, пробелом в действующем Федеральном законе является нечеткое разграничение прав и обязанностей сторон по договору ипотеки (залога недвижимости).

Итак, залогодержатель имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного имущества. Это право характеризуется преимущественностью удовлетворения перед правами других кредиторов⁴.

В научной диссертационной  работе А.В. Фадеева "Договор ипотеки  и его государственная регистрация" одну из групп прав он обозначил как права по распоряжению предметом залога. К ним относятся такие права, как: право на отчуждение заложенного имущества (п. 1 ст. 37 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"); право последующей ипотеки. При наличии ряда условий предмет ипотеки может быть заложен два и более раза⁵.

Близко к праву на отчуждение заложенного имущества примыкает  право залогодателя завещать заложенное имущество. В Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" содержится указание на то, что "условия  договора об ипотеке или иного  соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны"⁶. Как следует из содержания данного права, принадлежать оно может только физическому, но не юридическому лицу.

Еще одну группу прав, вытекающую из того, что залогодатель является собственником предмета залога, А.В. Фадеев называет как права по пользованию  предметом залога: право пользования  заложенным имуществом (ст. 29 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"), право извлекать доходы из заложенного  имущества (ст. 40 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Следующая группа прав - права  в отношении объектов недвижимости, находящихся на земельном участке: право распоряжения зданиями и сооружениями, находящимися на заложенном земельном  участке. Это право отражено в  ст. 64 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"; право возводить  на заложенном земельном участке  здания или сооружения. Законодатель закрепил это право в ст. 65 вышеуказанного Закона.

Обязанности залогодателя. Значительную группу обязанностей залогодателю можно обозначить термином "информативные":

- обязанность уведомить  залогодержателя в случае реальной  угрозы утраты или повреждения  имущества (ст. 32 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)");

- обязанность уведомить  залогодержателя в случае предъявления  к залогодателю другими лицами  требований о признании за  ними прав на заложенное имущество  (ст. 33 Федерального закона "Об  ипотеке (залоге недвижимости)");

- обязанность привлечь  залогодержателя к участию в  деле в случае предъявления  к залогодателю другими лицами  требований о признании за  ними прав на заложенное имущество;

- обязанность уведомления  о последующей ипотеке (ст. 44 Федерального  закона "Об ипотеке (залоге  недвижимости)").

Следующая группа обязанностей - вытекающие из бремени содержания имущества: обязанность по содержанию и ремонту заложенного имущества (ст. 30 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и ст. 210 ГК РФ); обязанность страхования заложенного  имущества (ст. 31 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"; обязанность  принимать меры, обеспечивающие сохранность  заложенного имущества (ст. 32 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Права залогодержателя.

По мере сужения круга  правомочий вещные права можно расположить  в следующем порядке: право собственности; право хозяйственного ведения и  оперативного управления жилищным фондом; право залогодержателя на заложенное жилое помещение; вещные права так  называемых пользователей жилплощади - членов семьи собственников жилого помещения; нанимателей помещений  и членов их семей, членов жилищно-строительных кооперативов, аналогичных непосредственных пользователей жилой площадью; вещные права сервитутных пользователей, объем правомочий которых является наименьшим.

Однако есть вид прав, которые носят разнообразный  характер. Выделим эти права: право  дать согласие на замену предмета залога; право уступки прав по договору другому  лицу. Реализация такого права возможна, если договором не предусмотрено  иное. Лицо, которому переданы права  по договору об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя  по этому договору. К его отношениям с этим залогодержателем применяются  правила ГК РФ о передаче прав кредитора  путем уступки требования.

Уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

Право использовать способы  защиты прав (ст. 12 ГК) в случае, если залогодатель отказался от их использования: если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество  или не осуществляет ее, залогодержатель  вправе использовать эти способы  защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов.

Право на удовлетворение своего требования из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного  имущества (ст. 31 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Право проверять заложенное имущество. Залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия  содержания имущества, заложенного  по договору об ипотеке. Это право  принадлежит залогодержателю и  в том случае, если заложенное имущество  передано залогодателем на время  во владение третьих лиц.

Осуществляемая залогодержателем проверка не должна создавать неоправданные  помехи для использования заложенного  имущества залогодателем или  другими лицами, во владении которых  оно находится.

Право требовать досрочно исполнения основного обязательства  или изменения условий договора об ипотеке:

если заложенное имущество  утрачено или существенно повреждено;

при грубом нарушении залогодателем  своих обязанностей, ведущем к  угрозе повреждения объекта.

Обязанности залогодержателя.

Договор ипотеки характеризуется  тем, что обязанностей у залогодержателя  практически не возникает. Это обусловлено  односторонней направленностью  ипотеки как способа обеспечения  обязательства.

Основные обязанности  можно определить как обязанности  не препятствовать реализации прав залогодержателя  и давать согласие в установленных  случаях⁷.

Следует отметить, что интересы сторон имеют важное юридическое  значение для возникновения, реализации и прекращении гражданских правоотношений. Рассматривая категорию интереса в  гражданском праве, С.В. Михайлов отмечает, что интерес является необходимым структурообразующим звеном и элементом правоотношения, предпосылкой (условием) динамики обязательственного правоотношения, в связи с чем содержание обязательственных правоотношений не может быть ограничено только связью субъективных прав и обязанностей.

Применительно к ипотечному жилищному кредитованию это обозначает, что заемщики, вступая в правоотношения с кредитором, имеют намерение  реализовать свое право на удовлетворение жилищной потребности за счет предоставленного кредита. Одновременно заемщики принимают  на себя обязанности вернуть кредиты  и проценты за их использование в  определенный срок⁸.

Правильная оценка содержания ипотечных обязательств как способа  минимизации риска банковского  кредитования невозможна без признания  наличия в данных правоотношениях  публичных интересов банковской системы и общества в целом. Применительно  к правам и обязанностям сторон договора ипотеки это выражается в первую очередь в установлении для сторон договора обязанности по государственной  регистрации договора и придания ему тем самым публичного статуса, а также в возложении на орган, осуществляющий государственную регистрацию  прав на недвижимое имущество и сделок с ним, ответственности за деятельность по регистрации данного вида сделок (ст. ст. 26, 28 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)")⁹.

§4.Существенные условия договора ипотеки.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке к разряду существенных условий отнесены предмет договора и его оценка, существо, размер и  срок исполнения основного обязательства, обеспеченного ипотекой.

Предметом договора ипотеки  является недвижимое имущество. Законодательное  определение понятия "недвижимость" раскрыто в ст. 130 ГК РФ, согласно которой  к недвижимости относятся земельные  участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение  которых невозможно без несоразмерного ущерба их назначению, в том числе  леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, а также подлежащие государственной  регистрации воздушные и морские  суда, суда внутреннего плавания, космические  объекты.

Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения  его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом  ипотеки. Данное положение Закона об ипотеке подробно разъяснено в п. 2. Предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое  как на самостоятельный объект недвижимого  имущества зарегистрированы в установленном  порядке, а не часть площади такого помещения¹⁰.

Как известно, предметом  договора ипотеки может быть только индивидуально-определенная вещь. Поэтому  строения, являющиеся предметом договора, должны по своим характеристикам, в  частности по функциональному назначению, точно совпадать с данными, которые  они имеют в качестве объекта  государственной регистрации недвижимости.

В договоре об ипотеке обязательно  должны содержаться сведения о наименовании предмета договора, месте его нахождения и достаточные для идентификации  этого предмета описания, с тем  чтобы однозначно выделить данный предмет  среди похожих других.

Судебная практика исходит  из того, что при отсутствии в  договоре ипотеки таких сведений существенное условие договора о  его предмете является несогласованным, а сам договор - незаключенным. Таким  образом, исходя из существа залогового обязательства предмет договора должен быть определен указанием не только видовой принадлежности имущества, но и индивидуальных характеристик конкретного объекта, позволяющих вычленить предмет договора ипотеки из однородных предметов.

Закон об ипотеке (абз. 3 п. 2 ст. 9) также предусматривает, что если предметом ипотеки является принадлежащее  залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в  договоре об ипотеке так же, как  если бы оно само являлось предметом  ипотеки, и должен быть указан срок аренды¹¹.

В договоре об ипотеке также  должны быть указаны право (собственность, аренда и др.), в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит  залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную  регистрацию прав на недвижимое имущество  и сделок с ним, зарегистрировавшего  это право залогодателя.

Согласно некоторым нормам Закона об ипотеке, предметом договора ипотеки могут быть не только вещи и имущественные права, которые  находятся в фактическом владении залогодателя в момент заключения договора, но и те вещи и имущественные права, которые будут приобретены им в будущем. По нашему мнению, это  противоречит общей теории обязательств. В частности, в ст. 11 Закона об ипотеке  закреплено положение, в соответствии с которым обязательство, обеспечиваемое ипотекой, еще не возникло, а ипотека  как обременение уже существует. В связи с этим необходимо отметить недопустимость возникновения залога ранее основного обязательства, что предусматривает п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке. Это положение делает возможным, в частности, обеспечение  кредитных договоров, заключаемых  в целях финансирования строительства  каких-либо объектов путем передачи в залог указанных объектов, а  также договоров банковской ссуды  под индивидуальное жилищное строительство. В связи с этим хотелось бы сослаться на высказывание Г.Ф. Шершеневича, который указывал на то, что "кредитору всегда грозит опасность, что имущество должника окажется ниже ценности обязательства, что к его имуществу предъявлено одновременно столько требований, что оно не выдержит тяжести их совокупности". Следовательно, очень важно грамотно и объективно проводить оценку предмета договора.

В правоприменительной практике нередко возникают споры, связанные  с несогласием залогодержателя  по стоимости заложенного имущества, предложенной залогодателем. В этом случае суду приходится дополнительно  оценивать все обстоятельства дела, касающиеся реальной стоимости имущества  на момент его реализации, действительную волю сторон при заключении договора и определении стоимости заложенного  имущества. Во избежание подобных споров целесообразно при заключении договора в части определения стоимости  заложенного имущества избегать конкретных соглашений о стоимости  заложенного имущества и предусматривать  возможность изменения его размера  в связи с инфляционными процессами исходя из рыночной стоимости имущества.

Что касается остальных условий, то размер исполнения основного обязательства  должен определяться договором. Если же договор ипотеки соответствующего условия не содержит, считается, что  ипотека обеспечивает требование залогодержателя  в том объеме, какой оно имеет  к моменту удовлетворения, в соответствии со ст. 337 ГК РФ. Таким образом, помимо суммы долга, ипотека обеспечивает залогодержателю возмещение убытков  и неустойки в виде штрафа или  пени (в случае неисполнения, просрочки  исполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства), проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами при основном обязательстве, возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество  и его реализацию. Следовательно, данное условие относится к категории  обычных, т.е. его отсутствие в тексте договора не влечет признания последнего незаключенным¹².

Существо и срок исполнения основного обязательства могут  быть сформулированы лишь путем дублирования соответствующих условий, содержащихся в основном обязательстве¹³.

На практике стороны договора нередко, не дублируя соответствующих  условий из основного обязательства, в тексте договора просто отсылают к основному обязательству, в  обеспечение которого заключается  договор, и часто создают для  себя неразрешимые проблемы. Не следует  забывать, что в данном случае речь идет о существенных условиях договора, который в силу этого может  быть признан заключенным лишь при  достижении сторонами соглашения по указанным условиям. Итак, в договоре ипотеки должно быть указано обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием  его суммы, основания возникновения  и срока исполнения (если обязательство  основано на договоре, необходимо указать  его стороны, дату и место заключения). Если обеспечиваемое обязательство  подлежит исполнению по частям, в договоре должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры. В связи с этим возникает вопрос: являются ли условия о размере, существе и сроке исполнения обязательства, исполнение которого обеспечивает договор  ипотеки, существенными, если они, по сути, относятся не к отношениям, возникающим  из залога, а к основному обязательству? С одной стороны, Закон об ипотеке  включает их в список существенных условий договора, с другой стороны, не исключается возможность их отсутствия в договоре ипотеки. Так стоит  ли признавать их существенными? Из числа  существенных условий договора об ипотеке  условия о существе, размере и  сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого  ипотекой, целесообразно исключить. Объясняется это тем, что "договор ипотеки является способом обеспечения другого (основного) договора, и это не причина включения существенных условий договора одного вида в число существенных условий договора другого вида". Как нам кажется, это вполне разумная мысль, поскольку отсутствие подобных условий в договоре ипотеки можно допустить, если на стороне залогодателя выступает должник по основному обязательству. К тому же в договоре ипотеки обязательно должна быть отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Такое разъяснение содержится в Постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда от 1 июля 1996 г. N 6/8. Этого будет достаточно для того, чтобы признать договор об ипотеке заключенным. Однако если на стороне залогодателя выступает третье лицо, отсылка в договоре ипотеки к основному обязательству не может быть признана выражением воли залогодателя, не являющегося стороной в основном обязательстве. В подобном случае отсутствие условий о существе, размере и сроке исполнения основного обязательства влечет признание договора ипотеки незаключенным¹⁴.