Источник права как базовая категория юриспруденции

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ…………………………………………………………………3

1. ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА В ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА И В ЮРИДИЧЕСКИХ ОТРАСЛЕВЫХ НАУКАХ

1. Понятие источников права……………………………………………6
2. Классификация источников права…………………………………...12
3. Виды источников права

2. источник права как базовая категория юриспруденции

2.1. Проблемы  определения источников права…………………………15

2.2. Эволюция взглядов на сущность и назначение источников права.31

ЗАКЛЮЧЕНИЕ…………………………………………………………...39

СПИСОК ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ…………………………..42

ВВЕДЕНИЕ

Вплоть до настоящего времени в юридической науке  отсутствует единое определение  источника права, не выработаны критерии отнесения того или иного правового  текста к системе источников права (прежде всего это касается актов  судебного и ведомственного нормотворчества), нет ясности по вопросу применения в юридическом процессе правовых актов, принятых иностранными государствами, и международно-правовых актов. Эти обстоятельства обусловили новое обращение ученых к проблеме истоков и источников права. Несмотря на то, что источникам права уже посвящено немало монографий, научных статей, диссертационных исследований, эта тема не теряет своей актуальности, а в условиях современной России даже приобретает особую остроту.

Целью данной курсовой работы является определение понятия и юридической сущности источников права, их особенностей и классификации.

В ходе написания  данной курсовой работы были поставлены следующие задачи:

- попытка переосмысления традиционных представлений о сущности, содержании, критериях классификации и систематизации источников права;

- предположение новых подходов к рассмотрению проблемных аспектов правогенеза и юридической техники правотворчества и законотворчества;

- рассмотрение концептуальных, нормативно-правовых и технико-юридических оснований разработки, принятия и внедрения в правовую систему России традиционных и нетрадиционных источников права.

Изложение материала данной курсовой работы способствует изучению теоретической основы источников права и их практических аспектов.

В первой части  дано понятия источников права, которые  выделены в теории государства и  права и в юридических науках. Также приведена классификация  источников права.

Во второй части  данной курсовой работы рассмотрена эволюция взглядов на сущность и назначение источников права, а также выделены проблемы их определения.

В связи с тем, что теория государства и права призвана объяснять и оценивать отраслевые и специальные юридические исследования, общетеоретический анализ источников права предполагает рассмотрение проблем понимания, классификации и иерархизации источников права в рамках отдельных отраслей права. В настоящем издании анализ источников отраслей права произведен на материалах международного, уголовного и гражданского процессуального права.

1. ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА В ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА И В ЮРИДИЧЕСКИХ ОТРАСЛЕВЫХ НАУКАХ

1. Понятие источников права

В теории государства  и права до сих пор нет единого  понимания источника права, а  также существует проблема соотношения понятий "источник права" и "форма права". Известный советский юрист С.Ф. Кечекьян писал, что понятие "источник права" "принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Нет не только общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова "источник права".

 Считается,  что термин "источник права"  первым в научный оборот ввел  римский историк Тит Ливий,  который назвал Законы XII таблиц  источником всего публичного  и частного права. По мнению  В.М. Баранова, слово "источник" в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.

Русский юрист Г.Ф. Шершеневич, подчеркивая неоднозначность термина "источник права", писал, что "под  этим именем" понимаются также: силы, творящие право (волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть и т.п.); материалы, положенные в основу того или иного законодательства (римское право как источник для Германского гражданского кодекса, труды ученого Потье - для Французского кодекса Наполеона, Литовский статут - для Уложения Алексея Михайловича и т.п.); исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права (Corpus iuris civilis, Русская Правда и т.п.); средства познания права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право можно познать из закона¹.

Современный ученый Р.А. Ромашов  пишет, что в теории государства  и права источники права рассматриваются  в трех смысловых значениях.

1. В качестве источников  права выступают общественные отношения, требующие регулятивно-охранительного воздействия со стороны государства и в силу этого обусловливающие появление соответствующих правовых институтов. Такие источники называются материальными. К материальным источникам следует отнести нуждающиеся в правовом регулировании общественные отношения в сфере экономики, политики, социального обеспечения и т.д.

2. Под источниками права  понимаются идеи, взгляды, теории, в которых отражается сущность  социально-правового регулирования  и которые оказывают серьезное влияние на правотворческую и правоприменительную деятельность. Такие источники называются идеальными. К идеальным источникам права следует отнести правосознание, правовую доктрину, правовую культуру и т.п.

3. Источниками права являются  сформулированные и принятые в официальном порядке предписания властного порядка, в которых закрепляются общезначимые правила поведения и которые обеспечиваются системой государственных гарантий и санкций. Такие источники называются формально-юридическими источниками права или формами права²

Иногда источники этого  типа называют формальными источниками права или вторичными источниками права. Отметим, что именно в последнем смысле источники права понимаются как в теории государства и права, так и в отраслевых юридических науках. При этом, как правило, подчеркивается, что источник права - это внешняя форма его выражения. Так, в теории государства и права источник права в этом смысле определяется как внешнее юридическое выражение норм, институтов, подотраслей и отраслей права, как форма юридического закрепления и внешнего выражения правового предписания, как действующие в государстве официальные документы, устанавливающие или санкционирующие нормы права, внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения и т.п. В науке земельного права, например, источником земельного права признается внешняя форма выражения земельно-правовых норм, т.е. что использует правоприменитель при разрешении конкретных дел.

Некоторые авторы считают  источники права составными частями  формы права. Так, по мнению А.Б. Венгерова, под формой права понимается объективированное  закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных  органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках. В.М. Баранов свои рассуждения начинает с того, что форма сама по себе - это одна из центральных категорий философии³. Парной для категории "форма" выступает категория "содержание". Содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития. Форма же есть способ существования, выражения и преобразования содержания. К праву категория "форма" применяется в двух основных значениях: правовой формы и формы права. Правовая форма - это вся правовая реальность. Форма права - это форма именно права как отдельного, самобытного явления и соотносится она только с содержанием права; ее назначение - упорядочение содержания права, придание ему свойств государственно-властного характера. Выделяются внутренняя и внешняя форма права.

Внутренняя форма права - это его структура и связи, а внешняя форма права это  как раз то, что обычно называют источником права. Наконец, М.Н. Марченко и другие авторы считают, что понятия "форма права" и "источник права" могут как совпадать, так и не совпадать. Они совпадают, когда речь идет о вторичных, формально-юридических или просто формальных источниках права, что уже само по себе подчеркивает идентичность формы и источника права. Когда же речь идет о первичных источниках права (материальных, социальных и иных факторах, оказывающих влияние на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества и предопределяющих их), отождествления источников права с формами права не может быть.

Ряд ученых, особенно представители отраслевых наук, выступают  против различного смыслового толкования понятия "источник права". Так, М.В. Баглай и Б.Н. Габричидзе - авторы одного из учебников по конституционному праву - пишут: "Когда об источниках права говорят как о форме правовых актов, то обычно используют термин "источник права в юридическом смысле"⁴. Таким путем это понятие отграничивается от понятия "источник права в материальном смысле", под которым понимаются материальные источники формирования права, т.е. условия жизни людей и общества. Эта категория была введена в юридическую науку марксистским историческим материализмом для того, чтобы подчеркнуть "неидеалистическую" природу права, материалистический детерминизм его развития. Никакого полезного, прикладного значения для понимания конституционного права она не представляет". Представитель науки уголовного процесса Л.В. Яковлева считает, что источники права не могут рассматриваться в материальном, формальном и идеальном смыслах. Источники права должны представлять собой единое понятие, соответствующее сущности права. В связи с этим подразделение единого понятия "источник права" на понятия в различных смыслах не имеет под собой достаточных научных оснований⁵.

Таким образом, то, что обычно называют источниками  права, можно одновременно назвать  формами права. Источники права  как в теории государства и  права, так и в отраслевых юридических  науках чаще всего понимаются в формально-юридическом  смысле, как внешнее выражение норм права.

2. Классификация источников права

Признанные  источники права делятся на несколько  групп.

В отличие от континентальной  Европы, где право развивалось  преимущественно как писаное, в  странах "общего права" изначально доминировало неписаное право, и вплоть до настоящего времени его удельный объем значителен. Сначала неписаное право охватывало только правовые обычаи, затем включило в себя прецедентное право. Крупный теоретик Блэкстон, следуя М. Хейлу, отмечал, что термин lex non scripta относится к праву, свидетельство которого содержится в сохраненных и дошедших до нас с древних времен судебных решениях, в трудах "признанных ученых", в обычаях.

В странах "общего права" известно деление источников на формальные и материальные. Из формальных источников право "черпает свою юридическую силу", это "как бы ворота, через которые новые принципы могут найти вход в право". Материальные источники представляют собой социальные или исторические условия, определяющие существование нормы права в определенное время в определенном месте. Материальные источники являются объектом исследования социологической юриспруденции, формальные - аналитического позитивизма.

Формальные источники  права подразделяются на основные (первичные) и производные (вторичные) источники права. К основным источникам относят статут и прецедент, так как они в своем происхождении не зависят друг от друга. Делегированное законодательство, так как оно по происхождению зависит от статута, представляет собой "подчиненный" источник. К вторичным источникам относятся также правовая доктрина, правовые обычаи. Такая классификация принята и в настоящей работе.

Однако судебная правоприменительная  практика в значительной степени  усложняет ситуацию. По мнению американских юристов, в американском праве сущностный, содержательный критерий в большей степени, чем формальный, определяет систему источников права. Американские судьи, исходя из конституционных принципов, посредством толкования решают коллизии между источниками права и выстраивают их систему.

Для наглядности обратимся к модели, предложенной английским ученым Ф. Беннионом. Примем условные обозначения: A - акт парламента; B - акт парламента, принятый в развитие акта A. После ознакомления со статутом необходимо перейти к изучению: C - делегированного акта, изданного на основе статута A; D - делегированного акта, изданного на основе статута B; X - судебного решения по применению статута; Y - судебного прецедента. Статуты и судебный прецедент выступают основными источниками, хотя прецедент подчинен (subordinate) статуту, в том смысле, что статут может отменить прецедент⁶.

Как справедливо  отмечает английский юрист Р. Уолкер, "законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что  акт парламента требует судейских  толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Поэтому было бы упрощением относиться к парламентскому законодательству как к источнику права, стоящему выше прецедента". Тесное переплетение двух источников права - статута и судебного прецедента - является причиной того, что юристы предпочитают оставлять вопрос о верховенстве того или иного источника права открытым. Таким образом, для стран "общего права" характерно сложное взаимодействие источников права, что неизбежно сказывается на их системе

1.3.Виды источников права

Самым первым источником права следует считать правовой обычай.

Различают источник права  в материальном, идеологическом и формальном (юридическом) смысле. Источник права в материальном смысле — это сами общественные отношения, то есть материальные условия жизни общества, система экономических отношений, существующие в обществе формы собственности и т. п. Источник права в идеологическом смысле — это правосознание и правовая культура. При этом имеется в виду, как правосознание законодателей, так и правосознание народа, которое оказывает влияние на формирование права. Источник права в формальном (юридическом) смысле — это способ закрепления и существования норм права. Также можно говорить об источниках права в историческом и политическом смыслах: в историческом смысле он представляет собой различные памятники права (Законы Ману), а в политическом смысле под источником права понимается государство.

В теории выделяются следующие  источники права в формальном смысле^[1]:

• естественное право;
• нормативный правовой акт;
• нормативный договор;
• правовой прецедент (судебный или административный прецедент);
• правовой обычай;
• религиозные догмы;
• правовая доктрина;
• принцип права;
• правосознание.

Состав и система  источников права, существующих в той  или иной стране, определяется историческими  особенностями и принадлежностью правовой системы этой страны к той или иной правовой семье (англосаксонской, романо-германской, социалистической и т. д.). Так, в англосаксонской правовой системе в отличие, например, от романо-германской существенное значение имеют правовые прецеденты (судебные или административные). Нередко при решении судебных споров английскими судами требуется доказательство древних обычаев существующих в данной местности. В религиозных правовых семьях правовое значение могут иметь богословские доктрины.

В настоящее время  принято выделять лишь следующие источники права

• нормативный правовой акт;
• нормативный договор;
• правовой прецедент (судебный или административный прецедент);
• правовой обычай;

2. источник права как базовая  категория юриспруденции

2.1. Проблемы  определения источников права

Происходящие  в современном мире всеохватывающие  глобализационные процессы ставят новые актуальные задачи перед наукой теории права и государства. Одной из доминирующих объективных закономерностей развития права в нынешних условиях является постоянное сближение содержания правового регулирования и внешних форм его выражения в отдельных государствах мира. При этом особенно нуждается в унификации, обновлении и пополнении понятийно-терминологический аппарат юриспруденции с учетом постоянно меняющихся условий социально-политической действительности.

Ключевая категория правоведения, источник права, традиционно является одной из самых дискуссионных. В литературе подчеркивается значимость исследования вопросов, касающихся источников права, так как представления о них являются своего рода отправной точкой в процессе познания права. Однако до сих пор нет не только единого определения этого понятия, но и сама правомерность его употребления ставится под сомнение. Еще Н.М. Коркунов отмечал, что характеристика юридических норм по их источнику предполагает уже решенным один из труднейших и наиболее спорных вопросов науки теории права - вопрос о происхождении права. Правоведы соглашаются с известным замечанием Канта о том, что юристы до сих пор все еще ищут определение права, однако проблема его источников не может быть разрешена в отрыве от общего понимания сущностных черт и признаков права⁷. Неопределенность толкования права как основополагающей категории юриспруденции не освобождает ученых от поиска наиболее общих, универсальных определений базовых понятий, на которых держится система правовых знаний.

Современный этап развития российской юриспруденции характеризуется  тенденцией многоступенчатой группировки  точек зрения на право, исходя из его  содержания и назначения. Происходит интеграция основных направлений посредством  признания принципов правовой государственности; общей идеей права при этом признается нормативность как его базовое свойство.

Считается, что термин "источник права" впервые был введен в  научный оборот древнеримским мыслителем Титом Ливием, который называл  Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права (fons omnis publici privatique juris). С этих пор проблема единообразного понимания сущности источника права как базовой категории юриспруденции стала непреходящей.

Ученые выявляют две основные тенденции в истории формирования понятия "источник права": более раннюю и устойчивую - субъективистскую (определяемую через правотворящие силы, Бога, церковь, государство и т.п.) и более позднюю и фрагментарную - объективистскую (определяемую через дух, разум, сознание, психику, культуру и пр.).

В самом общем своем  значении источник права является своего рода абстрактным образом, который, скорее, должен помочь пониманию, чем  дать понятие того, что обозначается данным выражением. М.С. Студеникина видит термин "источник права" условным, обозначающим "формы, с помощью которых государственная воля становится юридической нормой"⁸. А.А. Рубанов обращает внимание на то, что понятие "источник права" принадлежит к группе правовых дефиниций, которые по своей сути представляют собой метафоры. Б.Н. Топорнин также отмечает метафорический, образный характер понятия "источник права", а то, что оно стало общепринятым, предлагает рассматривать как некую конвенциональную условность⁹.

Причины определенной условности термина "источник права" можно  отыскать прежде всего в семантической многозначности самого слова "источник". В русском языке под источником понимается то, что дает начало чему-либо, откуда исходит что-нибудь; письменный документ, на основе которого строится научное исследование; вообще всякое начало или основание, корень и причина, исходная точка, запас или сила, из которой что-то истекает и рождается, происходит.

Применительно к объяснению правовых явлений и процессов  слово "источник" можно понимать и как причину возникновения  того или иного правового явления, и как определенный документ, правовой акт, который содержит нормы права или санкционирует применение неписаных норм права.

Неоднозначность толкования понятия "источник права" возникает  также по причине одновременного обозначения с помощью единого термина содержательных (материальных) и формальных источников права. Так, в юридической доктрине исторически сложилось понимание источников права в материальном смысле - социально-политические причины, условия возникновения права и определяющие его содержание, и в формально-юридическом смысле - внешние формы выражения права, придающие ему характер официальных правовых норм (нормативные правовые акты, договоры нормативного содержания, санкционированные обычаи, судебные и административные прецеденты).Деление источников права на материальные и формально-юридические принято и в зарубежной доктрине.

Некоторые авторы предлагают различать источники естественного права и позитивного права. Однако данный подход представляется более узким, чем рассмотренный выше: источники права в материальном смысле, определяющие его содержание и назначение, включают в себя и представления о естественных правах человека; источники права в формально-юридическом смысле включают в себя официальные установления государства (позитивное право).

В истории правовой мысли  и на современном этапе развития представлений о праве можно  встретить разнообразные подходы  к объяснению сущности и природы  источников права.

Так, Ф.В. Тарановский  использует термин "источник права" в трех значениях: как источник познания права, как источник права в материальном смысле (фактор, обусловливающий возникновение права) и как источник права в формальном смысле (закрепление права в позитивных предписаниях). Н.Г. Александров понимает под источниками права факты, которые непосредственно обусловливают отличие правовых социальных норм от неправовых и определяют специфику права (акты государственной деятельности, устанавливающие правовые нормы или санкционирующие в качестве таких норм иные социальные нормы)¹⁰. А.М. Васильев категорией "форма (источник) права" обозначает форму реального выражения и объективизации государственной воли господствующего класса, выраженной в нормах права. В.С. Нерсесянц называет источниками права как социальные факторы, определяющие содержание правовых норм, и государство как ту силу, которая творит право, так и источники информации о праве. А.Б. Венгеров представляет более узкое понимание источника права - как объективированного закрепления и проявления содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и других источниках. С.С. Алексеев высказывает похожую точку зрения, он считает источником права исходящие от государства или признанные им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного значения¹¹. В.П. Малахов поддерживает общее и образное понимание смысла источника права как продукта действия права, его воспроизводящей величины¹². В доктрине стран "общего права" основными источниками права признаются прецедент и законодательство (статут), причем прецедент подчинен статуту в том смысле, что статут может отменить прецедент. Приведенные подходы только подтверждают традиционно сложившееся в юриспруденции деление источников права на материальные и формальные; источники же знаний, информации о праве к источникам права относить нельзя, так как собственно правового характера они не имеют (не создают новых правил поведения и не закрепляют их официально), а являются способом знаковой коммуникации между людьми.

Некоторые правоведы, проводя многоаспектный анализ явлений  юридической жизни, допускают дальнейшую группировку источников права по различным основаниям. Так, Р. Кросс утверждает, что, если имеются правообразующие или первоначальные принципы, по значению которых можно установить, является ли конкретная норма правовой, то источники права можно разделить на первоначальные и производные. Ученый проводит различие также между источниками права, имеющими обязательную силу, и источниками права, имеющими убеждающее значение. А.И. Рябко и О.Н. Василенко отмечают, что в зависимости от того, что является основанием классификации - природа, характер, содержание или формы выражения права, источники права можно подразделять на реальные и формальные, первичные (материальные, социальные, экономические) и вторичные (формально-юридические)¹³. Р.А. Ромашов предлагает разграничивать в формально-юридическом смысле источники права на основные и производные, первичные и вторичные¹⁴. Основными и первичными источниками права при этом следует признавать нормативные правовые акты; производными - прецеденты толкования или нормативные интерпретационные акты (постановления Президиума Верховного Суда РФ, интерпретационные акты Конституционного Суда РФ), которые действуют на основании и в связи с интерпретированным актом; вторичными источниками предлагается считать международные акты, нормативные договоры и правовые обычаи (действуют в той мере, в какой это позволяет им первичный источник права - нормативный правовой акт). Т.В. Гурова выявляет в объеме понятия "источник права" три условно выделяемых элемента класса источников права: способ бытия людей, государство, акты, содержащие нормы права, и в соответствии с этим называет три качественно различных уровня источников права - генетический, политический и документальный¹⁵. Представляется, что подобное ранжирование источников права положительным образом влияет на дальнейшее развитие юридического источниковедения, непротиворечивую и многоуровневую концепцию которого науке общей теории права еще предстоит разработать.

При выработке  общего понятия формы права, как  отмечает М.Н. Марченко, важно учитывать  такие постулаты правовой теории, как признание того, что форма права, как и само право, многогранна и многозначна, форма права не существует сама по себе, в отрыве от ее социальной сущности и содержания, по законам формальной логики форма права выступает парной категорией по отношению к содержанию права, форма права является постоянно развивающимся, динамичным правовым явлением.

Категории "источник права" и "форма права" тесно  связаны между собой, зачастую оба  понятия либо признаются равнообъемными, либо категорично разграничиваются.

Формы существования  права в реальной жизни многообразны. Так, Л.С. Явич отмечал, что право в соотношении с экономикой выступает в первую очередь как правоотношения, в соотношении с политикой - как закон, иные нормативные правовые акты, прецедент, санкционированные государством обычаи, а в соотношении с нравственными воззрениями, идеологией и иными духовными критериями - как правосознание¹⁶.

Правоведы различают  внешнюю (внешняя форма выражения  правовой нормы) и внутреннюю (внутреннее устройство правовой нормы) формы права. Подобная дифференциация позволяет отождествлять понятия "источник права" и "форма права" в формально-юридическом смысле как внешнюю форму объективизации правовой нормы, однако в материальном смысле данные категории являются разнопорядковыми. Так, по мнению Л.А. Морозовой, в качестве источников права могут выступать не формы внешнего выражения права, а те социальные факторы и явления действительности, которые служат "базой процесса зарождения правовых норм". Главную причину отождествления источника и формы права в отечественной доктрине ученые находят в особенностях широко распространенного ранее нормативного типа правопонимания (где источником права признается сама норма), а также в сведении источника права к государственной воле.

Проблема соотношения  источника и формы права решается разными путями. Так, некоторые ученые считают целесообразным заменить понятие "источник права" понятием "форма права"; другие предлагают обозначать термином "источник права" источники права в материальном смысле, а юридические (формальные) источники права называть источниками правовых норм (источниками норм права). Однако при этом авторы последнего подхода не объясняют, в каком виде, кроме правовых норм, объективно может существовать право. В этой связи понятия "источник права" и "источник норм права" являются по своей сути тождественными.

С другой стороны, можно расценивать обычаи, законы и другие формы права не в качестве способов распознавания уже готового права, а в качестве одного из необходимых  факторов образования права, его  источника (в виде формы, в которую облекается правовая норма). В этом понимании толкование дефиниции "источник права" приобретает "материальный" характер.