Коммерческая концессия. 3

Московская  открытая социальная академия

Курсовая  работа

По  дисциплине ___             Гражданское право___________

Тема  работы _                       «Коммерческая концессия»______________

 
 
Выполнила студентка  Ю (07)3,6 группы

юридического  факультета

Аксенова  Наталья Анатольевна

Домашний  адрес:

Алтайский край, г. Бийск,

ул. Социалистическая  100 кв. 8.

ОЦЕНКА___________________________

«____»________________200    г.

 
 
 Преподаватель

к.ю.н., доцент

Горенская Е.В.

Подпись___________________________

СОДЕРЖАНИЕ

       Введение…………………………………………………………………...3

1  Понятие коммерческой концессии 

1. Понятие коммерческой концессии ...…………………………….6
2. Понятие договора коммерческой концессии…………………….8

2  Содержание договора коммерческой  концессии

2.1 Основные права и обязанности сторон договора коммерческой концессии……………………………………………………………...15

2.2 Коммерческая субконцессия…………………………………….17

2.3  Ограничения  прав сторон по договору коммерческой  концессии…………………………………………...…………………19

       3  Исполнение и прекращение договора  коммерческой концессии

3.1  Заключение договора коммерческой  концессии……………….22

3.2  Исполнение договора коммерческой концессии……………….24

3.3  Изменение и прекращение договора коммерческой концессии……………………………………………………………...27

       Заключение………………………………………………………………31

       Список  использованных источников и литературы…………………..34 

       Приложение……………………………………………………………...36

ВВЕДЕНИЕ

     В последнее время как-то затихли  споры и дискуссии по вопросу  правового положения франчайзинга в России. Поскольку в законодательстве перемен не было, значит, изменилось что-то в самом франчайзинговом  сообществе. Что это может быть?

1. Предприниматели адаптировались к существующему законодательству? Весьма сомнительно. Трудно привыкнуть к тому, что мешает свободно двигаться вперед.
2. Предприниматели научились обходить неудобное (и во многом мешающее) законодательство? Это ближе к истине и подтверждается практикой.
3. Люди просто устали говорить об одном и том же и считают, что все их призывы бесполезны? Согласна. Слишком много говорится о мешающем законодательстве, но не могу согласиться, что усилия эти бесполезны. Хотелось бы призвать к борьбе за устранение всевозможных законодательных препятствий развитию франчайзинга в России. 

     Вот пример классической для России ситуации.

     Договор коммерческой концессии уже более  полугода находится на регистрации  в Роспатенте. Работать уже можно, и она ведется. Компания франчайзи  получает прибыль. Оплачивать роялти франчайзору  и не собирается. А франчайзор в  свою очередь не имеет на франчайзи  никаких рычагов воздействия. Во-первых, потому что нет документов о регистрации. Во вторых на расстоянии тысяч километров доказать обман франчайзи весьма затруднительно, и даже если будут  затрачены средства на командировки, даже если будет фактически доказан  обман, добиться в суде справедливого  решения можно только теоретически и через много лет.

     В конечном итоге уже сейчас ясно, что этот франчайзи в последствии  откажется от сотрудничества с франчайзором, придумает новую, несколько отличную от франчайзора, вывеску и будет продолжать вести этот выгодный бизнес. Теперь ему не нужен франчайзор. Ведь он уже получил отлаженную технологию, персонал обучен, бизнес отлажен.

     А после регистрации договора коммерческой концессии будет ли Роспатент  защищать интересы франчайзора, имеет  ли он рычаги воздействия на франчайзи?

     Нет, таких рычагов у Роспатента нет. Он только может подтвердить законность или незаконность использования  товарного знака на основе Свидетельства  на товарный знак выданного им правообладателю  и сам факт регистрации Договора коммерческой концессии. А что, сами эти документы, Свидетельство и  Договор, не легитимны?

     В действительности же Роспатент регистрирует договоры коммерческой концессии только потому, что он выполняет закон, так  написано в Главе 54 Гражданского Кодекса  Российской Федерации. В ней много  еще чего написано что вызывает недоумение.

     Как же в такой ситуации франчайзор выходит  из положения? Ответ: а никак! Просто в дальнейшем более тщательно  осуществляет отбор франчайзи (пользователей).

     Помогает  ли ему в выходе из этой ситуации закон? Ответ: Нет!

     Таким образом, налицо актуальность курсовой работы, которая позволяет определить недостатки существующего законодательства.

     Степень научной разработанности проблемы. Распространенность договора коммерческой концессии в Российской Федерации  по сравнению с западными странами в настоящее время остается достаточно низкой. Это обусловлено тем, что  развитие франчайзинга в России не находит должной поддержки на государственном уровне.

     Цель  и задачи исследования вытекают из актуальности и степени научной  разработанности проблемы.

     Целью представленной работы выступает:

• определение понятия коммерческой концессии и франчайзинга;
• выявление пробелов законодательной базы в этой области.

     В рамках данных направлений предполагается решить следующие задачи:

• дать определение понятий «коммерческая концессия», «франчайзинг»;
• раскрыть содержание договора коммерческой концессии;
• выявить недостатки законодательства в данной области.

1  ПОНЯТИЕ  КОММЕРЧЕСКОЙ  КОНЦЕССИИ 

1.1 ПОНЯТИЕ КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

     Концессия (от латинского concessio - разрешение, уступка),

     1) договор о передаче государством  в эксплуатацию частным предпринимателям, иностранным фирмам на определенный  срок предприятий и других  хозяйственных объектов, участков  земли с правом добычи полезных  ископаемых, строительства различных  сооружений и т.д. 

     2) Само предприятие, организованное  на основе такого договора.

     Концессия - метод приватизации, при котором частный инвестор за фиксированную плату или определенный процент от прибыли получает право использовать принадлежащие государству основные активы. Оставшаяся часть дохода от концессии находится в распоряжении частного инвестора.

     Концессия (от лат. concessio - разрешение, уступка) - договор, в соответствии с которым концедент (публично-правовое образование) на временной и возмездной основе предоставляет концессионеру (частному лицу) право пользования государственной/муниципальной собственностью либо право осуществления определенного вида деятельности, монополия на которую принадлежит концеденту.

     Коммерческая концессия, франчайзинг, франшиза (от _fr. franchir, «освобождать») — вид отношений между рыночными субъектами, когда одна сторона (франчайзер) передает другой стороне (франчайзи) за плату (ройялти) право на определенный вид бизнеса, используя разработанную систему его ведения.

     По  договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется  предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без  указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т. д.

     Договор коммерческой концессии предусматривает  использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого  опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением  минимального и (или) максимального  объема использования), с указанием  или без указания территории использования  применительно к определенной сфере  предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя  или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

     Сторонами по договору коммерческой концессии  могут быть коммерческие организации  и граждане, зарегистрированные в  качестве индивидуальных предпринимателей.

     Создатели Главы 54 в комментариях указывали, (кстати, в последних изданиях ГК этих комментариев я уже не видела), что коммерческая концессия является прототипом широко известного на западе понятия франчайзинг.

     Франчайзинг, как форма ведения бизнеса, используется в более чем 120 странах, и везде, кроме России, она обознается как  франчайзинг.

     По  моему мнению, самое главное отличие  концессии от франчайзинга состоит  в том, что:

     Концессия – это деятельность  ОТ  имени правообладателя.

     Франчайзинг – это деятельность ПОД товарным знаком правообладателя.

     То  есть, если на моем дачном участке я  вдруг докопаюсь до залежей нефти, то я предложу опытной в деле добычи и реализации нефти компании подписать  договор концессии  и буду получать от них процент. И работать они будут ОТ моего имени (участок то принадлежит мне).

     Но, если они продадут мне франшизу (договор о франшизе), научат меня на ускоренных курсах для начинающих нефтяных магнатов добывать, разливать по бутылкам и продавать нефть самостоятельно, позволят повесить на забор участка их всемирно известный брэнд, то теперь уже я буду выплачивать им определенный процент и буду работать ПОД их именем.  

1.2 ПОНЯТИЕ ДОГОВОРА  КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

     Предмет договора коммерческой концессии составляет, во-первых, комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и  индивидуализирующих либо его (право  на фирменное наименование или коммерческое обозначение), либо также производимые им товары, выполняемые работы или  оказываемые услуги (право на товарный знак или знак обслуживания). Договором  может быть предусмотрено предоставление пользователю прав на использование  других объектов "интеллектуальной собственности" - изобретений, промышленных образцов, программ для ЭВМ и т.д. Во-вторых, предметом договора является возможность использования принадлежащей  правообладателю и охраняемой им коммерческой информации (ноу-хау), не подлежащей какой-либо специальной  государственной регистрации (ст. 139 ГК РФ), а также его деловой репутации и коммерческого опыта, в том числе в виде различной документации по организации и ведению предпринимательской деятельности.

     В-третьих, франчайзинг предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны  правообладателя с целью обеспечения  необходимого качества производимых им по договору (т.е. под маской правообладателя) товаров, выполняемых работ или  оказываемых услуг. Наш закон, однако, не считает это условие обязательным, ставя его в зависимость от усмотрения сторон (п. 2 ст. 1031 ГК РФ). Обязательной составной частью предмета концессионного договора в соответствии с п. 1 ст. 1031 ГК РФ является инструктаж пользователя и его работников по всем вопросам, связанным с осуществлением переданных ему правообладателем прав.

     Таким образом, в концессионном договоре можно обнаружить элементы лицензионного  договора (разрешение на использование  объектов исключительных прав), договора об оказании возмездных услуг (консультативное  и техническое содействие), договора простого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретение необходимой технической и деловой  документации). Вместе с тем такой  договор не содержит элементов представительства, комиссии или агентского договора, так как пользователь всегда действует  не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляя  самостоятельную предпринимательскую  деятельность. Однако договор коммерческой концессии (франчайзинга) не относится  к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии с ГК РФ договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора (что исключает субсидиарное применение к регулируемым им отношениям каких-либо правил о перечисленных договорах).

     Концессионный договор должен быть заключен в письменной форме под страхом ничтожности (п. 1 ст. 1028 ГК РФ). Кроме того, он подлежит государственной регистрации в органе, осуществившем регистрацию правообладателя (как юридического лица или в качестве индивидуального предпринимателя). Если же правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, то концессионный договор, предполагаемый к исполнению в России, необходимо зарегистрировать в органе, осуществившем регистрацию пользователя (регистрация договора в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, в этом случае не требуется). Необходимость такой регистрации вызывается использованием зарегистрированными ранее средствами индивидуализации предпринимателей или производимых ими товаров и услуг, что затрагивает интересы других участников имущественного оборота, прежде всего потребителей.

     При отсутствии такой регистрации заключенный  в письменной форме концессионный  договор не приобретает силы в  отношениях с третьими лицами (абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК РФ), но связывает заключивших его участников (ср. п. 3 ст. 433 ГК РФ). С одной стороны, такое положение в интересах потребителей лишает пользователя возможности начать использование предоставленного ему комплекса исключительных прав, а с другой - позволяет участникам еще до регистрации договора начать проведение необходимой подготовительной работы (передачу документации, инструктаж работников и т.д.) уже на основе признанного заключенным договора.

     Поскольку предметом данного договора может  стать разрешение на использование  некоторых объектов исключительных прав, подлежащих государственной регистрации (охраняемых патентным законодательством), т.е., по сути, лицензионные отношения, становится необходимой также государственная  регистрация концессионного договора в патентном ведомстве под  страхом признания его ничтожным (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ, п. 2 ст. 13 Патентного закона, ст. 27 Закона о товарных знаках). По смыслу закона речь идет о регистрации договора лишь в части использования соответствующих объектов исключительных прав, т.е. о выдаче и оформлении соответствующих лицензий, включая их регистрацию и уплату установленных пошлин и сборов.

     Существенным  условием договора коммерческой концессии  является вознаграждение (роялти), выплачиваемое  пользователем правообладателю. Формы  вознаграждения могут быть самыми разными  и определяются договором в зависимости  от специфики соответствующей деятельности.  Поэтому порядок выплаты вознаграждения, изложенный в Гражданском кодексе (ст.1027 ГК РФ), следует рассматривать  как рекомендацию. Закон предполагает фиксированные разовые или периодические платежи, отчисления от выручки или наценку на оптовую цену товаров, которыми правообладатель (франшизодатель) снабжает франшизное предприятие (ст.1030 ГК РФ). На практике вознаграждение чаще всего состоит из двух частей: своеобразной "входной платы" за присоединение к фирменной сети правообладателя и последующих периодических платежей, определяемых по твердой шкале или в процентах от выручки.

     Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право или даже обязанность пользователя выдать определенное число субконцессий на соответствующей  территории (ст. 1029). Это весьма важно  для правообладателей с точки  зрения создания сбытовых или торговых сетей и последующего эффективного управления ими. При использовании  системы субконцессий первичный  пользователь берет на себя дополнительные организационные и управленческие функции, которые нередко становятся для него основными. Таким образом  он еще более тесно интегрируется  с правообладателем.

     Результат, аналогичный системе субконцессий, может быть достигнут также с  помощью комбинации франчайзинга с  другими договорами. Например, стороны  могут договориться о том, что  пользователь по договору коммерческой концессии будет привлекать других пользователей и впоследствии выполнять  по отношению к ним отдельные  организационные и управленческие функции, действуя как представитель  правообладателя (то есть его поверенный или агент). В этом случае, однако, все новые пользователи будут  связаны договорами коммерческой концессии  не с первичным пользователем, а  непосредственно с правообладателем.

     Для договоров коммерческой концессии характерны ограничительные условия, то есть условия, реализация которых может привести к ограничению конкуренции на соответствующем рынке. Чаще всего такие условия связаны с закреплением за пользователем определенной территории, на которой не могут действовать ни другие пользователи, ни сам правообладатель, либо с запретом для пользователя вступать с правообладателем в конкуренцию как самостоятельно, так и путем получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя (причем этот запрет может действовать в течение определенного срока и после прекращения договора).

     Большинство ограничительных условий не является неправомерными в своей основе. В  каждом конкретном случае они нуждаются  в анализе с точки зрения антимонопольного законодательства, требующем изучения как общей ситуации на определенном товарном рынке, так и выяснения  того положения, которое занимают на этом рынке стороны договора. Если будет установлено, что условия  договора нарушают антимонопольное  законодательство, то они могут быть признаны недействительными по иску антимонопольного органа или другого  заинтересованного лица. Иными словами, такие условия договора являются оспоримыми¹.

     Статьей 1033 предусмотрены, однако, два вида ограничительных условий, которые  являются ничтожными при любых обстоятельствах. Это условия, предоставляющие:

     1) правообладателю право определять  цену, по которой пользователь  реализует товары, работы или  услуги, либо устанавливать верхний  или нижний предел цены;

     2) пользователю право реализовывать  товары (работы, услуги) исключительно  лицам определенной категории  (например, только членам профсоюза)  либо исключительно лицам, живущим  (имеющим место нахождения) на  определенной территории.

     Применительно к первому виду ничтожных ограничительных  условий следует отметить, что  возможность согласования цены между  сторонами договора полностью не исключается. Однако если пользователь не последует ценовым рекомендациям правообладателя, тот будет не вправе ссылаться на нарушение пользователем условий договора.

     Запрет  делить покупателей (заказчиков) на категории  связан не только с тем, что в большинстве  случаев подобное условие договора будет несовместимо с основами правопорядка, но и с тем, что прикрепление различных  категорий покупателей (заказчиков) к определенным пользователям имеет  для конкуренции на соответствующем  рынке те же последствия, что и  жесткий территориальный раздел рынка. С другой стороны, этот запрет не должен применяться, если деятельность самого правообладателя изначально носит специализированный социальный характер (например, магазин, обслуживающий  ветеранов войны и труда).

     Если  для деятельности пользователя договором  очерчена определенная территория, за пределы которой он не имеет права  выходить, это означает, что пользователь не должен сознательно искать деловых  контактов или сбыта продукции  вне своей территории. Однако если к нему обратится лицо, проживающее  или имеющее место нахождения за пределами его территории, он не вправе отказать такому лицу в заключении договора. Этот достаточно очевидный  и общепринятый в антимонопольном  законодательстве подход выражен в  норме о ничтожности условия  о праве пользователя реализовывать  товары (работы, услуги) "исключительно" лицам, живущим (имеющим место нахождения) на определенной территории.Всем знакомо  выражение «“все можно купить, кроме доброго имени”. Франчайзинг  доброе имя купить позволяет». Но продавая свою непорочную репутацию, франшизодатель хочет быть уверен, что ее не запятнают.

     Больше всего меня заинтересовало понятие «фирменное наименование» статьи 1027 ГК: «По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) … право использовать в предпринимательской деятельности …  фирменное наименование … правообладателя».

     В соответствии с тем же ГК РФ (ст. 54) (номер статьи совпал с номером Главы 54) фирменное наименование это наименование компании с указанием формы собственности. Например: Закрытое Акционерное Общество «ЭДЕЛЬВЕЙС». Именно под таким фирменным наименованием зарегистрирована данная компания как юридическое лицо, как налогоплательщик, именно под ним она выступает как сторона договора.

     Представим  себе такую надпись в Договоре: « … ЗАО «ЭДЕЛЬВЕЙС» в лице … , с одной стороны, передает ООО  «ОДУВАНЧИК» в лице … , с другой стороны, право пользования своим  фирменным наименованием ЗАО  «ЭДЕЛЬВЕЙС».

     Появления на российском рынке сотен или  тысяч ЗАО «ЭДЕЛЬВЕЙС», которые  занимаются одним и тем же видом  бизнеса, просто не может быть, ибо  этим нарушается вся система учета (регистрации) юридических лиц.

     Совсем  другое дело появление множества  магазинов с вывеской «ЭДЕЛЬВЕЙС», хозяевами которых могут быть различные по фирменному наименованию компании, получившие по договору франчайзинга право использования этого товарного  знака.

     Таким образом, проходящая практически через  все статьи Главы 54 передача фирменного наименования, это грубая ошибка.

     Да, фирменное наименование, как и  товарные знаки, и знаки обслуживания тоже является интеллектуальной собственностью правообладателя. Но передавать его  кому бы то ни было, ни по договору концессии, ни по договору франчайзинга нельзя. Передача фирменного наименования относится  совсем к другому правовому полю, которое мы здесь не рассматриваем. 

2  СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА  КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

2.1 ОСНОВНЫЕ ПРАВА  И ОБЯЗАННОСТИ  СТОРОН ДОГОВОРА  КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

     Концессионный договор как предпринимательский  всегда является возмездным. При этом он должен содержать конкретные условия  определения и выплаты вознаграждения правообладателю. Закон допускает  различные формы такого вознаграждения; разовые (паушальные) или периодические (роялти) платежи, отчисления (проценты) от выручки на оптовую цену товаров  и т.п. (ст. 1030 ГК РФ). Возможно и сочетание  этих способов, обычно состоящее в  единовременной выплате после заключения договора и в периодических выплатах оговоренной части прибыли (отчислений от выручки). Вместе с тем вознаграждение в рассматриваемом договоре не может  устанавливаться в соответствии с общим правилом п. 3 ст. 424 ГК РФ, а является его существенным условием, которое стороны обязаны согласовать.

     Существенными условиями концессионного договора являются императивно сформулированные законом обязанности правообладателя (п. 1 ст. 1031 ГК РФ). К ним относятся: