Коммерческая концессия. 5

Введение 

      В настоящее время в странах  с развитой рыночной экономикой постоянно  увеличивается продажа товаров  и услуг на условиях коммерческой концессии, или франчайзинга, т.е. путем  предоставления на договорной основе (на условиях франшизы) определенных привилегий и льгот.

      По  договору франшизы правообладатель (франчайзер) предоставляет пользователю (франчайзи) весь комплекс принадлежащих ему  прав интеллектуальной собственности (один или несколько товарных знаков, фирменное наименование, изобретения  и промышленные образцы, ноу-хау, произведения, охраняемые авторским правом).

      Исключительные  права одна сторона предоставляет  другой стороне на льготной, привилегированной  основе. Наряду с передачей права  на интеллектуальную собственность  франчайзер оказывает постоянную организационную, техническую, коммерческую помощь, опекает франчайзи в сфере предпринимательства и рыночных отношений.

      Популярность  франчайзинга объясняется эффективностью и высокой устойчивостью бизнеса  вновь образующихся предприятий.      Франчайзинг, являясь определенным типом организации бизнеса, предполагает создание широкой сети однородных предприятий, имеющих единую торговую марку (товарный знак) и соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы и формы продаж товаров или оказания услуг, наиболее важными из которых являются единые требования к качеству товаров (услуг) и единые цены, устанавливаемые и регулируемые централизованно.

      Цель  данной курсовой работы – показать все существенные аспекты договора коммерческой концессии и рассмотреть  его основные положения.

      Актуальность  выбранной темы состоит в том, что система рыночных отношений  типа коммерческой концессии интенсивно формируется в Российской Федерации, чем вызывает интерес для изучения.

      Основными задачами работы являются:

показать сущность договора коммерческой концессии;

охарактеризовать  структуру рассматриваемого договора;

раскрыть некоторые  понятия данного договор. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Глава 1. История развития коммерческой концессии (франчайзинга) 

1.1. Зарождение франчайзинга 

      История развития франчайзинга (коммерческой концессии) уходит своими корнями в средневековье. В Оксфордском словаре английского языка (1933 г., стр. 1630) указано, что «franchising» - это все права и свободы епископатов, пожалованные королевской короной в 1559 г., а «franchises» - это ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли. В свое время в Британии король предоставлял баронам право собирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги, например такие, как обязанность поставлять солдат для армии.

      Свободным людям, или гражданам городов, было разрешено (дана франшиза) продавать  свои товары на территории города на рынках и ярмарках. Эти элементы права, или  привилегий, позволяющие эксплуатировать  положение на определенной территории за плату, формировали основу франчайзинга в течение нескольких веков. В наиболее типичной форме франчайзинг проявился в британской системе «связанных домов», которая использовалась пивоварами в 1800-х годах для поддержания нужного объема продаж. В обмен на предоставленный заем или аренду имущества пивовар получал постоялый двор как рынок сбыта своего пива и спиртных напитков.

      Система «связанных домов» оказалась эффективным  коммерческим механизмом и существует до сих пор. В США франчайзинг  впервые начал использоваться компанией Зингера по производству швейных машинок (Singer Sewing Machine Company). После окончания гражданской войны в Америке в середине 1800-х годов Зингер развернул серийное производство, позволявшее его компании торговать по самым конкурентным ценам. Однако организовать централизованное обслуживание швейных машин и замену неисправных частей в одном месте оказалось экономически невыгодным. Была создана франчайзинговая система, которая предоставляла финансово независимым фирмам исключительные права продавать и обслуживать швейные машины на определенной территории. Эти первые франшизы по своей сути были действующими дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайзи (дилера) обслуживать машины по требованию.

      Аналогичная система была разработана в 1898 г. компанией «Дженерал Моторс» (General Motors), в соответствии с которой дилеры не имели права продавать машины других производителей и были обязаны вложить в дело собственный капитал для обеспечения высокого уровня обслуживания и поддержания имиджа фирмы - продавца франшиз. Продажа автомашин через систему франшиз ведется и в наше время. Примеру «Дженерал Моторс» последовал Рексол (Rexall), который удачно продавал франшизы на организацию своих аптек.

      Эффективно  франчайзинг применялся и применяется в настоящее время в индустрии бутылочных безалкогольных напитков компаниями «Кока-Кола» (Coca-Cola), «Пепси» (Pepsi), «Севен-Ап» (7-UP). Благодаря франшизе подобные компании получили возможность производить концентрированный сироп централизованно и распределять его местным заводам по розливу, находящимся в собственности и управляемым франчайзи, которые в итоге становились управляющими местных розничных продаж. Франчайзи имели и имеют право покупать фирменные бутылки и использовать фирменные товарные знаки. В 1920-х годах в США идея франчайзинга как формы ведения бизнеса сместилась в сторону отношений «оптовик - розничный продавец». Оптовый продавец (или франчайзер) давал возможность небольшим розничным торгующим организациям получать дополнительную выгоду от многочисленных скидок, использовать марку торговой фирмы и при этом сохранять свою независимость. 

1.2. Развитие франчайзинга 

      С 1930 г. в США после кризиса в  экономике нефтеперерабатывающие  компании перешли на систему управления своими заправочными станциями как франчайзинговыми единицами. Сдавая в аренду бензоколонки франчайзи, нефтеперерабатывающие компании получали ренту и имели возможность популяризировать имидж компании, в то время как франчайзи могли устанавливать цены в соответствии с местными условиями. В результате значительно вырос уровень продаж машинного топлива и соответственно увеличилась прибыль.

      В конце 1940-х годов братья Макдональд, владельцы небольшого придорожного кафе, решили улучшить обслуживание клиентов и увеличить доход. С этой целью они сократили число наименований блюд до трех, стандартизировали технологию их приготовления и унифицировали рецептуру. Такая реорганизация значительно повысила эффективность и снизила затраты, а единообразное меню «МакДональдс» (McDonald's) создало новое поколение клиентов, которые знали, что в любом ресторане «МакДональдс» их ждут быстрое обслуживание и привычный набор блюд.

      Вплоть  до 1950-х годов большинство компаний, использовавших франчайзинговую систему, рассматривали франчайзинг как эффективный метод распределения продукции и услуг. Это примеры традиционного франчайзинга, или франчайзинга первого поколения. Бум франчайзинга 1950-х годов относится ко второму поколению франшиз, известных как «бизнес-формат франшизы» (англ. Business Format Franchise). Это особый метод ведения коммерческой деятельности с самого начала таким образом, чтобы франчайзер получал дополнительную выгоду от быстрого роста при ограниченном риске, а франчайзи - от того, что входил в проверенную коммерческую систему с гарантированной возможностью получения дохода.

      В США бурному развитию франчайзинга способствовал принятый в 1946 г. закон  о товарных знаках. Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, что предоставление права другим предприятиям на использование своих товарных знаков под разносторонним контролем и защитой закона позволяло владельцам без больших дополнительных затрат расширять границы своего бизнеса. Франчайзинг используется в самых различных видах бизнеса.

      В частности, он интенсивно развивается в следующих отраслях промышленности и сферы услуг: автомобильная промышленность и услуги автосервиса; помощь в организации и ведении бизнеса (бухгалтерия, делопроизводство, реклама); строительство, услуги, связанные с ремонтом и обслуживанием домов; услуги, связанные с образованием; отдых и развлечения; рестораны быстрого обслуживания, рестораны, закусочные; продуктовые палатки, а также медицинские и косметические услуги; услуги в сфере домашнего хозяйства; розничная торговля.

      В настоящее время в зависимости от размеров первоначального капитала франшизы бизнес-формат делят на следующие основные подгруппы:

• франшиза - рабочее место (рабочая франшиза, Job franchise), где франчайзер создает хорошо подготовленное рабочее место для предпринимателя; основные инвестиции направляются на покупку прилавка-фургона;
• франшиза-предприятие (коммерческая франшиза, Busines franchise), требующая более крупных инвестиций в производственное оборудование, наличия рабочих помещений, дополнительного наемного персонала;
• инвестиционная франшиза (Investment franchise), основная цель которой - возврат первоначальной суммы инвестиций. Созданная в 1977 г.

Британская франчайзинговая  ассоциация (БФА) (British Franchise Аssociation) определяет франшизу как контрольную лицензию, выданную одним лицом (франчайзером) другому лицу (франчайзи), которая:

• дает разрешение или обязывает франчайзи заниматься в течение периода франшизы определенным бизнесом, используя специфическое наименование, принадлежащее или ассоциируемое с франчайзером;
• дает право франчайзеру осуществлять контроль в течение всего периода франшизы за качеством ведения бизнеса, являющегося предметом франшизы;
• обязывает франчайзера предоставлять франчайзи помощь при ведении бизнеса, являющегося предметом франшизы (помощь в организации предприятия, обучение персонала, управление продажами и т.д.);
• обязывает франчайзи регулярно в течение всего периода франшизы выплачивать франчайзеру определенные денежные суммы в оплату франшизы или товаров, услуг, предоставляемых франчайзером франчайзи; не является обычной сделкой между холдинговой и ее дочерней компаниями или между частным лицом и компанией, контролируемой им.

   Таким образом, франшиза - это прежде всего  контракт, в котором выражены условия  ведения бизнеса с правом возмездного использования торгового имени и фирменных технологий франчайзера. Поэтому целесообразно рассмотреть особенности правового регулирования коммерческой концессии (франчайзинга) по законодательству России, а также провести анализ основных экономических условий договора коммерческой концессии (франшизы) и определить подходы к обоснованию и оценке коммерческой концессии. 
 
 

Глава 2. Правовое регулирование договора коммерческой концессии 

2.1. Понятие и экономический  смысл договора 

      Гражданский кодекс Российской Федерации ввел новый договорный институт - «коммерческая концессия» (в международной практике используется термин «франчайзинг»). Договор коммерческой концессии регулируется главой 54 ГК РФ.

      Сторонами договора коммерческой концессии (правообладатель  и пользователь) могут быть только юридическое лицо - коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. Обе стороны заключают данный Договор именно в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности.

      Суть  Договора, согласно ГК РФ, заключается в следующем: одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю¹. Комплекс прав (право на фирменное наименование, право на коммерческое обозначение правообладателя, право на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и пр.) позволяет пользователю выступать в гражданском обороте под именем «правообладатель».

      Нужно отметить, что нормы Гражданского кодекса о праве собственности на объекты исключительных прав (интеллектуальной собственности) не распространяются. 
 

Экономический смысл договора. 

      Заключение  Договора дает возможность правообладателю  расширить свое влияние на рынке (вытеснить конкурирующую продукцию) без необходимости открывать филиалы или организовывать дочерние общества, нанимать дополнительных работников, изучать незнакомый рынок и др. не только без дополнительных финансовых вложений, но даже и получая при этом прибыль от платежей пользователя (франчайзи). При этом правообладатель сохраняет достаточно сильный контроль над пользователями, поскольку пользователь зависит от исключительных прав правообладателя и принимает на себя обязательства придерживаться в своей деятельности стандартов и качества не ниже правообладателя.

      Пользователю  Договор позволяет вести предпринимательскую  деятельность под именем и по технологии известной на рынке компании, что  не требует значительных интеллектуальных затрат на организацию нового дела, снижает предпринимательский риск, ускоряет окупаемость капиталовложений. Пользователь находится под покровительством правообладателя, одновременно сохраняя формальную независимость от него. Использование известного имени дает возможность пользователю экономить и на затратах по рекламе своей продукции. Наконец, дополнительные возможности дает право на предоставление субконцессий (если оно предусмотрено Договором), т. е. право пользователя передавать третьим лицам (вторичным пользователям) комплекс прав, полученный от правообладателя. В этом случае пользователь приобретает все выгоды правообладателя.

      Договор используется обычно в торговле, сфере  обслуживания, для создания сети по сбыту продукции правообладателя, для освоения новой территории. Иногда первичный правообладатель привлекает пользователей преимущественно правом на предоставление субконцессий.

2.2. Общая характеристика договора

      Анализ  предмета Договора позволяет понять логику законодателя (ГК РФ) при установлении норм, регулирующих отношения по Договору, а также выяснить, какое еще законодательство (кроме ГК РФ) имеет прямое отношение к Договору. 

Договор и регулирование  интеллектуальной собственности.        

      Договор имеет много общего с лицензионными  договорами (договором на предоставление права пользования в определенном объеме каким-либо объектом интеллектуальной собственности), поскольку в соответствии с Договором пользователю предоставляется комплекс прав. При этом передача объектов исключительных прав регулируется соответствующим законодательством, которое стороны должны учитывать при заключении Договора. По каждому из передаваемых прав стороны должны договориться об условиях, присущих лицензионным договорам. В частности, стороны должны определить, нужно ли и каким образом регистрировать переход каждого из передаваемых объектов, кто несет затраты по регистрации, каким образом будут использоваться пользователем переданные права, каковы права сторон по передаче прав третьим лицам. Договор, таким образом, тесно связан с правовым регулированием в области интеллектуальной собственности. 

Договор и защита прав потребителя.                            

      Пользователь  выступает в обороте под чужим  именем, что может существенно  нарушить интересы потребителей, полагающихся на фирменное наименование правообладателя. Для защиты интересов потребителей законодательство предусматривает определенные меры для обеспечения их прав. В частности, обязательна регистрация Договора². Кроме того, пользователь должен информировать заказчиков об использовании средств индивидуализации правообладателя в силу Договора³. Требования об информировании потребителя содержатся и в законодательстве, регулирующем использование объектов интеллектуальной собственности. Если акционерное общество является правообладателем или пользователем по Договору, то в проспекте эмиссии акций общества должно быть об этом специально.

      Наконец, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым  к пользователю требованиям о  качестве продукции⁴. Это означает, что если пользователь отказался удовлетворить требование потребителя или же последний не получил от него (пользователя) ответ на предъявленное требование, то это требование может быть предъявлено к правообладателю⁵. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции правообладателя, последний отвечает солидарно с пользователем. Это значит, что потребитель вправе предъявить требование как к обеим сторонам по Договору, так и к любому из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга.

      Под требованиями, которые потребитель вправе предъявить при продаже ему товаров ненадлежащего качества, понимаются следующие требования:

• соразмерно уменьшить покупную цену;
• безвозмездно устранить недостатки товара;
• возместить расходы потребителя на устранение недостатков товара;
• вернуть уплаченную за товар сумму (отказавшись от исполнения договора купли-продажи);

заменить товар.

      При производстве работ ненадлежащего  качества имеются в виду требования, предъявляемые в соответствии со статьями 723, 737 ГК РФ; при оказании услуг ненадлежащего качества - требования в соответствии со ст. 783 ГК РФ.

      Что касается предписаний антимонопольного и других органов власти об устранении пользователем нарушений законодательства о защите прав потребителей⁶, то ответственность за неисполнение данных предписаний несет сам пользователь, поскольку норма ст.1034 ГК РФ не распространяется на административные правоотношения. 

Договор и антимонопольное  законодательство. 

      Договором могут быть предусмотрены определенные ограничения сторон в целях предотвращения конкуренции между ними.

Для избежания  конкуренции между сторонами  Договор содержит обычно определенные ограничения пользователя, обязывая его:

• не конкурировать с правообладателем;
• не получать аналогичные права у конкурентов правообладателя;
• согласовывать с правообладателем месторасположение коммерческих помещений (используемых при использовании комплекса прав), их оформление.

   Закон прямо запрещает включать в Договор  условия, в силу которых⁷:

• правообладатель вправе определять цену продукции пользователя либо устанавливать пределы этих цен;
• пользователь вправе продавать товары (оказывать услуги) исключительно определенной категории заказчиков либо заказчикам, имеющим местожительство на определенной в Договоре территории.

   Эти условия  считаются ничтожными.

   Стороны должны учитывать, что и другие условия  Договора могут быть признаны недействительными  по требованию антимонопольного органа (Государственного комитета РФ по антимонопольной  политике и поддержке новых экономических  структур, далее - ГКАП РФ) или иного заинтересованного лица, если эти условия противоречат антимонопольному законодательству.

   Нужно иметь в виду, что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части⁸. 

Гарантии  пользователя по договору. 

      Предпринимательская деятельность пользователя может претерпеть значительный ущерб в случае прекращения  Договора по каким-либо причинам. В  целях защиты прав пользователя ГК РФ устанавливает для него определенные гарантии. В частности, переход права от правообладателя к другому лицу не является основанием для расторжения Договора (изменяется лишь сторона Договора); в случае смерти правообладателя его права переходят при определенных условиях к наследнику⁹. При изменении фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя Договор действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения, а при прекращении исключительного права Договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву. Наконец, пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока Договора право на заключение Договора на новый срок на тех же условиях¹⁰. 

Гарантии  правообладателя  по договору. 

      Пользователь  ведет предпринимательскую деятельность под именем правообладателя, что  может нанести существенный ущерб  деловой репутации последнего. Этим обстоятельством объясняется наличие  в ст.1032 ГК РФ императивных норм, обязывающих пользователя обеспечивать соответствие качества продукции пользователя и правообладателя, а также соблюдать инструкции правообладателя, обеспечивающие это соответствие. 

2.3. Существенные условия договора 

      Для заключения Договора необходимо, чтобы стороны согласовали все его существенные условия. «Под существенными понимаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение»¹¹. Статья 1027 ГК РФ называет три существенных условия Договора: вознаграждение, передача права на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения, передача охраняемой коммерческой информации. Иначе говоря, если стороны не предусмотрят хотя бы одно из указанных условий, то Договор будет считаться незаключенным. Это, в частности, означает, что при возникновении спора между сторонами или между одной из сторон и третьим лицом суд не будет применять нормы ГК РФ о договоре коммерческой концессии. Суд будет исходить из того, что между сторонами установлены договорные отношения какого-либо другого вида (например, договор о предоставлении «ноу-хау», договор об уступке права на использование фирменного наименования или договор дарения), и будет применять соответствующие правила об этих договорах, либо исходить из того, что вообще никакого договора между сторонами не заключено. 

Стороны по договору должны договориться о вознаграждении. 

      Согласно  п.1 ст.1027 ГК РФ, вознаграждение является существенным условием Договора. Договор коммерческой концессии считается незаключённым, если в нём отсутствует условие о вознаграждении, так как в этом случае стороны не оговорили одно из существенных условий. Статья 1030 ГК РФ приводит некоторые возможные формы оплаты, однако оставляет сторонам свободу выбора. В мировой практике для обозначения единовременного платежа, выплачиваемого при заключении Договора, используют понятие «паушальный платеж», а для обозначения периодических платежей - термин «роялти». В случае предоставления субконцессий пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователя.

Статьёй 1030 ГК РФ установлены следующий порядок  и формы вознаграждения по договору коммерческой концессии:

• в форме фиксированных разовых платежей (по окончании срока Договора либо в порядке предоплаты);
• в форме фиксированных периодических платежей, в этом случае Стороны определяют размер вознаграждения, а также суммы и срок очередного платежа;
• в форме отчислений от выручки: в этом случае Стороны определяют часть выручки (в процентном отношении), а также периодичность отчислений;
• в форме наценки на оптовую цену товара, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи;
• в иных формах, предусмотренных в Договоре (скидки к оптовой цене правообладателя, премии от отдельных сделок, бонусы и т.д.).

   Стороны могут рассмотреть и такой  распространенный в международной  практике вариант получения вознаграждения как предоставление правообладателю  акций организации-пользователя. Такой вариант может иметь преимущества при налогообложении (дивиденды не облагаются налогом на добавленную стоимость), однако в этом случае выплаты производятся за счет чистой прибыли пользователя.

   Возможно, для правообладателя основной выгодой от заключения Договора явится увеличение сбыта своей продукции и другие преимущества, которые сделают необязательным для правообладателя требовать какое-либо дополнительное денежное вознаграждение. Однако желательно, тем не менее, чтобы Договор содержал цену. В противном случае он будет считаться незаключенным ввиду отсутствия одного из существенных условий. Кроме того, отсутствие вознаграждения делает Договор безвозмездным, что влечет его ничтожность¹².

   От  формы вознаграждения сильно зависит налогообложение пользователя. 

Правообладатель должен передать пользователю свои средства 

Индивидуализации.                                                

      Правообладатель должен передать пользователю право  пользования фирменным наименованием  и (или) коммерческим обозначением. Передача этих прав или хотя бы одного из них является существенным для отграничения Договора от других лицензионных договоров.

      Если  право правообладателя на фирменное  наименование и коммерческое обозначение  прекратится без замены их новыми аналогичными правами, то Договор прекращается.