Коммерческая концессия

   ВВЕДЕНИЕ 

   Актуальность  исследования. Сегодня в России уже  никого не удивить товарами и услугами, обозначенными известнейшими товарными  знаками таких фирм как "Кока-Кола", "Адидас", "Ксерокс", "Шелл", "Макдональдс" и многих других. Эти товарные знаки однозначно ассоциируются у нас с определенным производителем, имеющим высокую репутацию, и косвенно указывают на высокое качество товаров и услуг.

   Одним из эффективных каналов дистрибуции, по которому эти товары распространяются внутри стран и по всему миру, является малоизвестный у нас франчайзинг. Если обратиться с вопросом “Что такое франчайзинг?” к нашим соотечественникам, вряд ли наберется и 10% тех, кто сможет уверенно объяснить суть данного явления. В настоящее время в странах с развитой рыночной экономикой постоянно увеличивается продажа товаров и услуг на условиях коммерческой концессии, или франчайзинга, т.е. путем предоставления на договорной основе (на условиях франшизы) определенных привилегий и льгот.

   Целью настоящего исследования является анализ института коммерческой концессии в гражданском праве РФ, выявление и научное осмысление наиболее спорных вопросов, а также анализ научно-теоретических предложений по совершенствованию гражданского законодательства РФ, регулирующего данный институт.

   В соответствии с целью работы были поставлены и решены следующие основные задачи: исследовать процесс развития законодательства о франшизе в РФ; раскрыть правовую природу института коммерческой концессии; выявить проблемы правового регулирования института франчайзинга.

   Объектом исследования является гражданско-правовой институт франчайзинга и правоотношения, возникающие в сфере коммерческой концессии. Предмет исследова-ния – нормы права, регулирующие правоотношения, связанные с франшизой. Исследо-вание проводилось с использованием общенаучного, частно-научного, аналитического, описательного, диалектического, сравнительно-исторического методов.

   Структурно  работа состоит из введения,

   ГЛАВА I. КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ  И ФРАНЧАЙЗИНГ 

1. Определение и сущность.

   Термин  франчайзинг образован от английского «franchising» - право, привилегия. Термин франшиза образован от французского «franchise» - льгота, привилегия. По своей сути эти термины равнозначны (равноценны), и различия в их наименовании обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы.

   В частности, Толковый экономический  и финансовый словарь Ив Бернара  и Жан-Клода Колли определяет франчайзинг как «контракт, по которому предприятие за вознаграждение предоставляет другим самостоятельным предприятиям право исполь-зования его фирменного имени и торговой марки для продажи товаров и услуг». По сложившейся в России практике термин «франчайзинг» используется преимуществен-но для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, а термин «франшиза» - для определения договорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализации этой системы отношений на практике.¹

   По  своему содержанию термины «франчайзинг»  и «франшиза» соответствуют содержанию определенных в главе 54 Гражданского кодекса Российской Федерации терминов коммерческая концессия и договор коммерческой концессии, т.е. системы отношений по организации промышленного использования в предпринимательской деятельности объектов исключительного права в целом – контракта, по которому одно лицо (правообладатель), имеющее отработанную в практике систему ведения определенной промышленной (коммерческой) деятельности, предоставляет другому лицу (правопользователю) право на использование этой системы (объекта исключительного права) за определенное вознаграждение на определенных договором  условиях. Соответственно лицо, предоставляющее франшизу, именуется франчайзер (правообладатель), а лицо, получающее франшизу, -  франчайзи (пользователь).²

   Правообладатель (франчайзер) предоставляет пользователю (франчайзи) весь комплекс принадлежащих ему прав интеллектуальной собственности (один или несколько товарных знаков, фирменное наименование, изобретения и промышленные образцы, ноу-хау, произведения, охраняемые авторским правом). Исключительные права одна сторона предоставляет другой на льготной, привилегированной основе. Наряду с указанной передачей права франчайзер оказывает постоянную организацион-ную, техническую, коммерческую помощь, опекает франчайзи в сфере предпринима-тельства и рыночных отношений.

   Зависимость франчайзи от исключительных прав франчайзера  и принятые им на себя обязательства  придерживаться в своей деятельности стандартов и качества не ниже франчайзера  позволяют последнему контролировать франчайзинговую сеть до такой степени, как если бы это была его собственная фирменная дистрибьюторская сеть. Франчайзи в неменьшей степени заинтересован в совместной деятельности. На отведенной ему территории он надежно защищен фирменным наименованием франчайзера, его торговой маркой, пользуется его технологическими разработками, коммерческими приемами и опытом.³ 

2. Сфера распространения  и область применения

   Рассматриваемая нами форма организации продажи  товаров и оказания услуг сегод-ня популярна во многих странах мира, главным образом в США и Великобритании. Франчайзинг – наиболее динамичный вид бизнеса и характеризуется комитетом Пала-ты представителей Конгресса США по малому бизнесу как «доминирующая сила в сфере распределения товаров, услуг», «волна будущего на американском рынке».

   Основная  сфера распространения франчайзинга - распределение товаров и услуг  системы бензозаправочных станций, автомастерских, автошкол, пунктов  проката, ре-монтно-строительных предприятий, салонов моды и косметических услуг, аптек, цент-ров профориентации и переподготовки рабочей силы, химчисток и прачечных, пунктов по оказанию компьютерных услуг, ремонту бытовой и электронной аппаратуры, гостиничного хозяйства и др. В качестве примера можно привести деятельность таких широко известных компаний, как «МакДоналдс», «Кока-Кола», «Пепсико», «Баскин Роббинс».

   Популярность  франчайзинга объясняется эффективностью и высокой устойчивос-тью бизнеса вновь образующихся предприятий. Так, по данным фирмы «Мr. Doors Home Inc», в США после 5 лет деятельности на рынке выживают лишь 23% частных предприятий, а после 10 лет их остается лишь 18%, в то время как среди предприятий, работающих по системе франчайзинга, через 5 лет распадается только 8 предприятий из 100, а через 10 лет - 10 из 100.

   Франчайзинг, являясь определенным типом организации  бизнеса, предполагает создание широкой  сети однородных предприятий, имеющих  единую торговую марку (товарный знак) и соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы и формы продаж товаров  или оказания услуг, наиболее важными из которых являются единые требова-ния к качеству товаров (услуг) и единые цены, устанавливаемые и регулируемые централизованно. Система рыночных отношений типа франчайзинга в настоящее время интенсивно формируется также и в России.⁴ 

3. Классификация франчайзинга

   Франчайзинг имеет свои виды и формы. Традиционно  франчайзинг подразделяется на следующие  виды: сбытовой, товарный, промышленный, деловой. По формам можно выделить региональный франчайзинг и субфранчайзинг. Рассмотрим каждый из видов подробнее.

   1.3.1. Виды франчайзинга

   а) Сбытовой франчайзинг – используется производителем товаров для построения единой разветвленной сбытовой сети, функционирующей под его контролем;

   б) Товарный франчайзинг. «Первыми, кто стал применять товарный франчайзинг были фирма Singer Sewing Machine Company (фирма, производившая швейные машинки) и General Motors Corp». Данный вид франчайзинга представляет собой передачу исключительных прав на реализацию продукции, выпускаемой франчайзером и под его товарным знаком, на определенной территории. Франчайзи – единственный продавец данного товара на закрепленной территории и эксклюзивный представитель торговой марки франчайзера. Основное условие данной сделки – то, что франчайзи обязуется закупать продукцию только у своего франчайзера и полностью отказывается от реализации аналогичных товаров других фирм, которые могут составить конкуренцию. Таким образом, для товарного франчайзинга характерна узкая специализация франчайзи на реализации одного вида товаров и услуг и получении фиксированной доли от общего объема продаж. Также присуща относительно невысо-кая степень регламентации обязанностей за счет однородности деятельности. Исполь-зуя товарный франчайзинг, франчайзер не только увеличивает сбыт своей продукции, но и регулирует распределение объема продаж между различными регионами, расши-ряя географию рынка сбыта. Основные различия между товарным франчайзингом и дилерством – большая привязанность к товарному знаку франчайзера, больший объем предоставления услуг франчайзером франчайзи и исключительный сбыт продукции;

   в) Промышленный франчайзинг – передача прав на производство и сбыт под торго-вым знаком франчайзера продукции с использованием запатентованной технологии производства, материалов, сырья или исходного компонента продукции. Этот вид франчайзинга наиболее широко представлен в производстве безалкогольных напитков (Coca Cola, Pepsi). «Первым договором коммерческой концессии, содержащим объекты промышленной собственности и зарегистрированным в Патентном ведомстве России (Роспатенте) в июне 1996 года, стал договор между компанией «Колгейт-Палмолив» США (правообладатель) и АО «Колгейт-Палмолив» РФ (пользователь), по которому наряду с правом использования фирменного наименования российскому пользователю было передано на использование 35 изобретений, 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены, около 60 товарных знаков, техническое, технологическое, коммерческое «ноу-хау»;⁵

   г) Деловой франчайзинг подразумевает передачу не только товарного знака, но и технологию ведения бизнеса отработанной и апробированной франчайзером фирмой. Применение делового франчайзинга (“бизнес-формат”) характерно для предприятий общественного питания, проката и бытового обслуживания, деловых и профессиональ-ных услуг бизнесу и населению. В данном случае, франчайзи берет на себя обязательс-тва действовать в соответствии с рыночной стратегией франчайзера, с его правилами планирования и организации управления, соблюдать технические требования, стандар-ты и условия обеспечения качества, участвовать в программах обучения и развития производства, целиком отвечать за экономические результаты своей работы. Этот вид франчайзинга предусматривает безусловно тесный контакт франчайзера и франчайзи, постоянный обмен информацией, детальную регламентацию деятельности и высокую степень ответственности фирмы франчайзи. Следует отметить, что в некоторых системах франчайзинга разница между товарным и деловым франчайзингом порой не столь очевидна (например, магазины мороженого “Баскин-Роббинс”).⁶

   1.3.2. Формы коммерческой концессии

   а) Региональный франчайзинг – форма организации франшизного бизнеса, при ко-торой франчайзи получает право на освоение определенного района (создание фран-шизной системы) и контроль над ним в соответствии с оговоренным количеством пре-дприятий и графиком их открытия. Открываемые предприятия не имеют независимого юридического статуса и являются отделениями или филиалами франзайзи;

   б) Субфранчайзинг – форма организации франшизного бизнеса, при которой фран-чайзер передает другой стороне – главному франчайзи – права (иногда исключитель-ные) в пределах строго установленной территории на продажу франшиз третьим лицам – субфранчайзи. В соглашении может предусматриваться, что некоторые субфранчайзи имеют право управлять более чем одной торговой единицей.  В таком случае договор на субфраншизу называют «многоэлементной франшизой».⁷

   1.3.3. Бизнес-формат франчайзинга

   В настоящее время в зависимости  от размеров первоначального капитала франшизы бизнес-формат делят на следующие основные подгруппы:

   а) франшиза - рабочее  место (рабочая франшиза, Job franchise), где франчайзер создает хорошо подготовленное рабочее место для предпринимателя; основные инвестиции направляются на покупку прилавка-фургона;

   б) франшиза-предприятие (коммерческая франшиза, Busines franchise), требующая более крупных инвестиций в производственное оборудование, наличия рабочих поме-щений, дополнительного наемного персонала; инвестиционная франшиза (Investment franchise), основная цель которой – возврат первоначальной суммы инвестиций.

   в) Созданная в 1977 г. Британская франчайзинговая ассоциация (БФА) (British Franchise Аssociation) определяет франшизу как контрольную лицензию, выданную одним лицом (франчайзером) другому лицу (франчайзи), которая:

   дает  разрешение или обязывает франчайзи заниматься в течение периода франшизы определенным бизнесом, используя специфическое наименование, принадлежащее или ассоциируемое с франчайзером;

   дает  право франчайзеру осуществлять контроль в течение всего периода  франшизы за качеством ведения бизнеса, являющегося предметом франшизы;

   обязывает франчайзера предоставлять франчайзи  помощь при ведении бизнеса, являющегося  предметом франшизы (помощь в организации  предприятия, обучение персонала, управление продажами и т.д.);

   обязывает франчайзи регулярно в течение всего периода франшизы выплачивать франчайзеру определенные денежные суммы в оплату франшизы или товаров, услуг, предоставляемых франчайзером франчайзи; не является обычной сделкой между холдинговой и ее дочерней компаниями или между частным лицом и компанией, контролируемой им.⁸ 
 
 
 
 
 
 
 
 

   ГЛАВА II. ИЗ ИСТОРИИ РАЗВИТИЯ ФРАНЧАЙЗИНГА

   Современный франчайзинг – относительно новое явление в экономике, хотя его кор-ни уходят в средневековье. До сих пор юридический термин "франшиза" в США и Авс-тралии обозначает передачу кому-либо прав государственной власти, а в Великобрита-нии – передачу прав от имени короля. В Оксфордском словаре английского языка (1933 г.) указано, что «franchising» – это все права и свободы епископатов, пожалованные ко-ролевской короной в 1559 г., а «franchises» - это ярмарки, рынки и другие места, отве-денные для торговли. В свое время в Британии король предоставлял баронам право со-бирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги, например такие, как обязанность поставлять солдат для армии. Гражданам давались разрешения (франшиза) продавать товары на рынках, участвовать в ярмарках. Эти элементы права, или привилегий, позволяющие эксплуатировать положение на определенной террито-рии за плату, формировали основу франчайзинга в течение нескольких веков.⁹

   И в наши дни в Великобритании продолжают действовать древние франшизы, пре-доставляющие их владельцам права на содержание рынков, проведение ярмарок, содер-жание паромов и мостов. Издревле власть делегировала часть своих полномочий в об-мен на капитал или требуемые услуги, тем самым закладывая фундамент современного франчайзинга на протяжении веков. Что касается торговой практики, то в Лондоне XVII века были учреждены системы торговых гильдий, отдаленно похожих на современные системы франчайзинга. В начале XIX века в той же Великобритании была введена сис-тема «связанных домов», сущность которой заключалась в предоставлении властями права на торговлю спиртными напитками только владельцам постоялых дворов по спе-циальной лицензии. Большинство владельцев не имело достаточно средств для приведе-ния постоялых дворов в порядок и оплату лицензии. Это прекрасно использовали пиво-вары, предоставляя владельцам постоялых дворов заем или сдавая им в аренду имущес-тво, а получая взамен рынок сбыта пива и других спиртных напитков. Эта система оказалась эффективным коммерческим механизмом и существует до сих пор.

   И все-таки огромный толчок в развитии именно коммерческих систем франчайзинга произошел на другом континенте - в США, где франчайзинг после Гражданской войны использовался американской компанией «Singer Sewing Machine Company» по произ-водству швейных машин "Зингер". Зингер развернул серийное производство, позволя-вшее его компании торговать по самым конкурентным ценам. Однако домохозяйки не-охотно приобретали новое механическое оборудование, а создание сети собственных продавцов на огромной территории США требовало значительных затрат. Тогда вла-делец компании стал продавать право на продажу и обслуживание швейных машин компании на определенной территории независимым продавцам. Причем последние платили за машину 60$, а продавали ее за 125$. Хотя данная система и перестала дейс-твовать до конца века, многие люди благодаря ей стали богатыми, а передовые пред-приниматели уяснили еще один способ повышения конкурентоспособности за счет резкого расширения рынка сбыта. Эти первые франшизы по своей сути были действу-ющими дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайзи (дилера) обслуживать машины по требованию.

   Аналогичная система была разработана в 1898 г. компанией «Дженерал Моторс» (General Motors), в соответствии с которой  дилеры не имели права продавать  машины других производителей и были обязаны вложить в дело собственный  капитал для обес-печения высокого уровня обслуживания и поддержания имиджа фирмы - продавца франшиз. Продажа автомашин через систему франшиз ведется и в наше время. Примеру «Дженерал Моторс» последовал Рексол (Rexall), который удачно продавал франшизы на организацию своих аптек.

   Эффективно  франчайзинг применялся и применяется  в настоящее время в индуст-рии бутылочных безалкогольных напитков компаниями «Кока-Кола» (Coca-Cola), «Пе-пси» (Pepsi), «Севен-Ап» (7-UP). Благодаря франшизе подобные компании получили возможность производить концентрированный сироп централизованно и распределять его местным заводам по розливу, находящимся в собственности и управляемым франча-йзи, которые в итоге становились управляющими местных розничных продаж. Франча-йзи имели и имеют право покупать фирменные бутылки и использовать фирменные товарные знаки. В 1920-х годах в США идея франчайзинга как формы ведения бизнеса сместилась в сторону отношений «оптовик - розничный продавец». Оптовый продавец (франчайзер) давал возможность небольшим розничным торгующим организациям получать дополнительную выгоду от многочисленных скидок, использовать марку торговой фирмы и при этом сохранять свою независимость.¹⁰

   С 1930 г. в США после кризиса в  экономике нефтеперерабатывающие  компании пе-решли на систему управления своими заправочными станциями как франчайзинговыми единицами. Сдавая в аренду бензоколонки франчайзи, нефтеперерабатывающие компа-нии получали ренту и имели возможность популяризировать имидж компании, в то вре-мя как франчайзи могли устанавливать цены в соответствии с местными условиями. В результате значительно вырос уровень продаж машинного топлива и соответственно увеличилась прибыль.

   В конце 1940-х годов братья Макдональд, владельцы небольшого придорожного кафе, решили улучшить обслуживание клиентов и увеличить доход. С этой целью они сократили число наименований блюд до трех, стандартизировали технологию их при-готовления и унифицировали рецептуру. Такая реорганизация значительно повысила эффективность и снизила затраты, а единообразное меню «McDonald's»  создало новое поколение клиентов, которые знали, что в любом ресторане «МакДональдс» их ждут быстрое обслуживание и привычный набор блюд. Вплоть до 1950-х годов большинство компаний, использовавших франчайзинговую систему, рассматривали франчайзинг как эффективный метод распределения продукции и услуг. Это примеры традиционного франчайзинга, или франчайзинга первого поколения.

   В США бурному развитию франчайзинга способствовал принятый в 1946 г. закон  о товарных знаках. Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, что предоставление права другим предприятиям на использование своих това-рных знаков под разносторонним контролем и защитой закона позволяло владельцам без больших дополнительных затрат расширять границы своего бизнеса. Франчайзинг используется в самых различных видах бизнеса.

   Наиболее  быстро франчайзинг развивался в  США в 50-60-е годы в юридической  об-становке политики невмешательства, соответствующей нынешнему состоянию в зако-нодательстве России. Первая российская франчайзинговая  фирма возникла в 1990 г. в Тольятти. Непосредственно франчайзингом “Дока” занялась с 1993 г., став членом ме-ждународной франчайзинговой ассоциации. Сейчас успешно действуют франчайзин-говые сети фирм России, как "Русское бистро", "Русская трапеза" (быстрое питание);  "Синий кристалл" (прачечные); "Хлебное дело"; "Партнер" (детское питание); "1С" (программные продукты); "Модный трикотаж" (розничная торговля).¹¹ 
 
 

   ГЛАВА III. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ  ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

   Франшиза – это, прежде всего контракт, в котором выражены условия ведения бизнеса с правом возмездного использования торгового имени и фирменных техноло-гий франчайзера. Поэтому целесообразно рассмотреть особенности правового регули-рования коммерческой концессии (франчайзинга) по законодательству России, а также провести анализ основных экономических условий договора коммерческой концессии (франшизы) и определить подходы к обоснованию и оценке коммерческой концессии.

   Гражданский кодекс Российской Федерации ввел новый договорный институт – «коммерческая концессия» (в международной практике используется термин «франчайзинг»). Договор коммерческой концессии регулируется главой 54 ГК РФ.

   Сторонами договора коммерческой концессии (правообладатель  и пользователь) могут быть только коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. Обе стороны заключают данный Договор именно в связи с осуществлением ими предп-ринимательской деятельности. Право заключить договор возникает с момента гос. реги-страции коммерческой организации или индивидуального предпринимателя.

   Суть  Договора, согласно ГК РФ, заключается  в следующем: одна сторона (правооб-ладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю (ст.1027 ГК РФ). Комплекс прав (право на фир-менное наименование, право на коммерческое обозначение правообладателя, право на охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау), на товарный знак, знак обслужива-ния и пр.) позволяет пользователю выступать в гражданском обороте под именем «пра-вообладатель». Существенный признак франчайзинга – постоянное консультационное содействие, оказываемое правообладателем пользователю, – рассматривается в ГК как диспозитивный (п. 2 ст. 1031). Предусматривается лишь своего рода обязательный вводный инструктаж, который правообладатель должен провести с пользователем и его работниками (п. 1 ст. 1031). Такое решение позволит включить в сферу применения норм о коммерческой концессии различные договоры, которые, при всем своем сходст-ве с франчайзингом, трактуются законодательством и судебной практикой некоторых стран как отдельные виды предпринимательских договоров.

   Нужно отметить, что нормы Гражданского кодекса о праве собственности на объек-ты исключительных прав (интеллектуальной собственности) не распространяются.¹² 

   3.1. Экономический смысл  договора

   Заключение  Договора дает возможность правообладателю  расширить свое влияние на рынке (вытеснить конкурирующую продукцию) без необходимости открывать фили-алы или организовывать дочерние общества, нанимать дополнительных работников, изучать незнакомый рынок и др. не только без дополнительных финансовых вложений, но даже и получая при этом прибыль от платежей франчайзи. При этом правооблада-тель сохраняет достаточно сильный контроль над пользователями, поскольку пользова-тель зависит от исключительных прав правообладателя и принимает на себя обязательс-тва придерживаться в своей деятельности стандартов и качества не ниже франчайзера.

   Пользователю  Договор позволяет вести предпринимательскую  деятельность под именем и по технологии известной на рынке компании, что не требует значительных интеллектуальных затрат на организацию нового дела, снижает предпринимательский риск, ускоряет окупаемость капиталовложений. Пользователь находится под покровите-льством правообладателя, одновременно сохраняя формальную независимость от него. Использование известного имени дает возможность пользователю экономить и на зат-ратах по рекламе своей продукции. Наконец, дополнительные возможности дает право на предоставление субконцессий (если оно предусмотрено Договором), т.е. право поль-зователя передавать вторичным пользователям комплекс прав, полученный от правообладателя (ст. 1029). В этом случае пользователь приобретает все выгоды право-обладателя. Таким образом он еще более тесно интегрируется с правообладателем.

   Результат, аналогичный системе субконцессий, может быть достигнут также с  помо-щью комбинации франчайзинга с другими договорами. Например, стороны могут дого-вориться о том, что пользователь по договору коммерческой концессии будет привле-кать других пользователей и впоследствии выполнять по отношению к ним отдельные организационные и управленческие функции, действуя как представитель правооблада-теля (то есть его поверенный или агент). В этом случае, однако, все новые пользователи будут связаны договорами коммерческой концессии не с первичным пользователем, а непосредственно с правообладателем.¹³

   Как уже отмечалось, для договоров  коммерческой концессии характерны ограничи-тельные условия, то есть условия, реализация которых может привести к ограничению конкуренции на соответствующем рынке. Чаще всего такие условия связаны с закрепле-нием за пользователем определенной территории, на которой не могут действовать ни другие пользователи, ни сам правообладатель, либо с запретом для пользователя всту-пать с правообладателем в конкуренцию как самостоятельно, так и путем получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя (причем этот запрет может действо-вать в течение определенного срока и после прекращения договора).¹⁴