Коммерческая концессия. 6

Байкальский филиал  негосударственного некоммерческого образовательного учреждения высшего профессионального  образования

«ГУМАНИТАРНЫЙ ИНСТИТУТ»  (г. Москва)

Юридический  факультет

Доржиев Тумэн Владимирович

КОММЕРЧЕСКАЯ  КОНЦЕССИЯ

Специальность 030501.65 «Юриспруденция»

Курсовая работа студента 4-го курса заочной формы обучения

Улан-Удэ

2012

СОДЕРЖАНИЕ

//

ВВЕДЕНИЕ

Малый и средний бизнес стал играть значительную роль в экономике  России. Данный вид бизнеса особенно способствует развитию конкуренции, так же имеет ряд достоинств, таких как:

- способностью быстро и гибко реагировать на запросы рынка в различных областях деятельности;

- большой восприимчивостью  к изменению спроса на рынке; 

-созданием дополнительных мест и обеспечением занятости местного населения, как в крупных городах, так и в малонаселенных пунктах;

Правовой базой развития малого предпринимательства является Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» (1995г.), Федеральный закон «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства» (1995г.). Это свидетельствует о внимании со стороны государства, способствует развитию малого предпринимательства и как следствие подъема экономики страны.

Главной причиной, по которой малый и средний бизнес может быть неэффективным, это когда предприятия стараются действовать самостоятельно, без опоры на ресурсы фирм уже завоевавших устойчивое и стабильное положение на рынке. Неумение организовать партнерские отношения, а также отсутствие инвестиций в данный вид предпринимательства приводят к краху предприятий ещё в период их становления.

Хотелось бы отметить, что наличие финансовых возможностей не гарантируют успешное развитие малых и средних предприятий. Существуют многочисленные нефинансовые виды поддержки, такие как, оказание помощи со стороны в ведении определенного бизнеса, что способствует успешному росту предпринимательства.

Рассматриваемая в курсовой работе форма организации продажи товаров и оказания услуг сегодня популярна во многих странах мира, в частности в США и Великобритании.

Основная сфера распространения франчaйзинга в малом и среднем бизнесе это распределение товаров и услуг системы АЗС, СТО, автошкол, пунктов проката, ремонтных и строительных предприятий, салонов моды и косметических услуг, сети аптек, центров профориентации и переподготовки рабочей силы, химчисток и прачечных, компьютерных услуг, ремонту бытовой и электронной аппаратуры и гостиничного бизнеса. В качестве примера, можно привести деятельность таких широко известных компаний, как «МакДоналдс», «Кока-кола», «Пепсико» и «Баскин Роббинс».

Франчайзинг имеет ряд  положительных особенностей и для экономики нашей страны, который повышает общую культуру отношений между предпринимателями посредством создания комплексной системы практического обучения без внедрения специальных учебных структур и программ, а также решает проблемы занятости населения за счет создания новых рабочих мест, развивают внешнюю торговлю и привлекают иностранные инвестиции.

Мировая практика показала и доказала, что франчайзинг – это один из эффективнейших способов развития бизнеса для фирм уже добившихся успеха и желающих развивать свой успех и дальше.

Популярность и перспективность франчaйзинга объясняется эффективностью и высокой устойчивостью бизнеса вновь образующихся предприятий. Так, по данным фирмы «Мr. Dооrs Hоme Inc», в США после 5 лет деятельности на рынке выживают лишь 23% частных предприятий, а после 10 лет их остается лишь 18%, в то время как среди предприятий, работающих по системе франчaйзинга, через 5 лет распадается только 8 предприятий из 100, а через 10 лет - 10 из 100. Российские сети франчaйзинга пока не достигли широкого распространения. Причиной такого положения состоит, по нашему мнению, в том, что у нас отсутствуют предприниматели, чьи фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации стоило бы приобретать. Для того чтобы ситуация изменилась в нашей стране в сторону улучшения развития столь популярного в мире ведения бизнеса, должен пройти не один десяток лет, поэтому институт коммерческой концессии создан в расчете на будущее, а пока он обслуживает в основном иностранные компании, обосновавшиеся на российском рынке.

Тем не менее, и в экономике нашей страны стали появляться и развиваться методы и способы ведения предпринимательской деятельности, ранее возникшие и успешно практикующиеся в иностранных государствах. Одним из таких способов является коммерческая концессия.

Коммерческая концессия  представляет собой уникальную возможность  становления и развития предпринимательства, особенно для малого и среднего бизнеса, который является основой любой экономики в развитых государствах.

Подводя итог, мы пришли к тому, что, развитие коммерческой концессии в современной России может способствовать дополнительному укреплению экономики в целом без оглядки на мировые цены на нефть.

Таким образом, актуальность темы курсовой работы определяется высокой эффективностью коммерческой концессии как способа осуществления предпринимательской деятельности и его значением для развития экономики страны. Это, в свою очередь, обусловливает необходимость развития данного способа предпринимательства в нашей стране и его поддержку со стороны государства.

Цель курсовой работы состоит в характеристике правового определения и содержания договора коммерческой концессии, как нового института гражданского права.

В настоящей курсовой работе рассмотрены этапы развития и становления коммерческой концессии как в мировой экономике, так и в нашей стране,  понятие и правовые истоки коммерческой концессии, рассмотрены признаки договора коммерческой концессии, освещается проблема его правовой природы, которые в свою очередь определяют круг задач для достижения целей данной работы.

Практическая значимость данного исследования определяется главным образом тем, что полученные результаты можно использовать для развития малого и среднего предпринимательства, которые намерены не только развивать, но и создавать предприятия с помощью такого успешного и перспективного во всем мире ведения бизнеса как франчaйзинг.

Структура курсовой работы. Работа состоит  из введения, двух параграфов, заключения и списка использованной литературы. В первой главе курсовой работы рассмотрена история развития коммерческой концессии в России, а так же концессия в дореволюционной России и СССР. 

Во второй главе курсовой работы изучены понятие франчайзинга ии ее развитие в России, а так  же правовая природа договора коммерческой концессии.

В заключении приведены  краткие выводы в целом по курсовой работе.

1 СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

1.1 История развития коммерческой концессии

Современный франчайзинг является относительно новым явлением в экономике, хотя его корни уходят в далекое средневековье.

В Оксфордском словаре английского  языка (1933г.) было написано, что «frаnchising» - это все права и свободы епископатов, пожалованные королевской короной в 1559г., а «frаnchises» - это ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли. В свое время в Британии король предоставлял баронам право собирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги, например такие, как обязанность поставлять солдат для армии.

Освобожденным гражданам городов  была дана франшиза, то есть возможность  продавать свои товары на рынках и  ярмарках расположенных на территории города. Данные привилегии или же элементы позволяющие пользоваться положением за плату на определенной территории, формировали фундамент франчайзинга в течении многих веков.  

В более привычной форме франчайзинг  начал проявляться в  британской системе «связанных домов», которая использовалась пивоварами в 1800-х годах для поддержания нужного объема продаж. В обмен на предоставленный заем или аренду имущества пивовар получал постоялый двор как рынок сбыта своего пива и спиртных напитков.

Данная система оказалась наиболее эффективным коммерческим механизмом и существует до сих пор. В Соединенных Штатах франчайзинг впервые начал использоваться в современном понятии компанией Зингера по производству швейных машинок (Singer Sewing Mаchine Cоmpаny). После окончания гражданской войны в США в середине 1800-х годов Зингер наладил уже серийное производство, которое в свою очередь позволило его компании торговать по самым низким ценам. Однако были и трудности, в частности, организовать централизованное обслуживание швейных машин и их ремонт в одном месте оказалось экономически невыгодным. Поэтому была создана франчайзинговая система, которая предоставляла независимым фирмам исключительные права продавать и обслуживать швейные машины на определенной территории. Данные франшизы по своей сути были действующими дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями дилера (франчайзи) обслуживать машины на определенной территории.

Подобная схема была разработана в 1898г. автомобильной компанией «Дженерал Моторс», в соответствии с которой дилеры должны были продавать машины только компании «Дженерал Моторс», кроме того были обязаны вложить в дело собственный капитал для обеспечения соответствующего компании «Дженерал Моторс» уровня обслуживания и поддержания имиджа фирмы. Продажа автомашин через систему франшиз ведется и в наше время. По подобной системе как у компании «Дженерал Моторс» последовал Рексол, который хорошо продавал франшизы на организацию своих аптек.

Очень удачно франчайзинг применялся и применяется до сих пор при производстве бутылочных безалкогольных напитков такими известными компаниями как «Cоcа-Cоlа», «Pepsi», «7-UP». Благодаря системе франчaйзинга компании получили возможность производить концентрированный сироп централизованно и распределять его заводам по розливу на разных территориях, находящимся в собственности и управляемым франчайзи. В результате они становились управляющими местных розничных продаж. Франчайзи имели право покупать фирменные бутылки и использовать фирменные товарные знаки. В 1920-х годах в Северной Америке идея франчaйзинга как формы ведения бизнеса сместилась в сторону отношений «оптовик - розничный продавец». Оптовый продавец (или франчайзер) давал возможность небольшим розничным торгующим организациям получать дополнительную выгоду от многочисленных скидок, использовать марку торговой фирмы и при этом сохранять свою независимость.

С 1930г. в США после кризиса в экономике нефтеперерабатывающие компании перешли на систему управления своими заправочными станциями как франчайзинговыми единицами. Сдавая в аренду бензоколонки франчайзи, нефтеперерабатывающие компании получали ренту и имели возможность популяризировать имидж компании, в то время как франчайзи могли устанавливать цены в соответствии с местными условиями. В результате значительно вырос уровень продаж машинного топлива и соответственно увеличилась прибыль.

В конце 1940-х годов  братья Макдональд, владельцы небольшого придорожного кафе, решили улучшить обслуживание клиентов и увеличить доход. С этой целью они сократили число наименований блюд до трех, стандартизировали технологию их приготовления и унифицировали рецептуру. Такая реорганизация значительно повысила эффективность и снизила затраты, а единообразное меню «МакДональдс» создало новое поколение клиентов, которые знали, что в любом ресторане «МакДональдс» их ждут быстрое обслуживание и привычный набор блюд.

Вплоть до 1950-х годов большинство компаний, использовавших франчайзинговую систему, рассматривали франчайзинг как эффективный метод распределения продукции и услуг. Это примеры традиционного франчaйзинга, или франчaйзинга первого поколения. Бум франчaйзинга 1950-х годов относится ко второму поколению франшиз, известных как «бизнес-формат франшизы» (англ. Business Fоrmаt Frаnchise. Это особый метод ведения коммерческой деятельности с самого начала таким образом, чтобы франчайзер получал дополнительную выгоду от быстрого роста при ограниченном риске, а франчайзи - от того, что входил в проверенную коммерческую систему с гарантированной возможностью получения дохода.

В США бурному развитию франчaйзинга способствовал принятый в 1946г. закон о товарных знаках. Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, что предоставление права другим предприятиям на использование своих товарных знаков под разносторонним контролем и защитой закона позволяло владельцам без больших дополнительных затрат расширять границы своего бизнеса. Франчайзинг используется в самых различных видах бизнеса.

В частности, он интенсивно развивается в следующих отраслях промышленности и сферы услуг: автомобильная  промышленность и услуги автосервиса; помощь в организации и ведении  бизнеса (бухгалтерия, делопроизводство, реклама); строительство, услуги, связанные с ремонтом и обслуживанием домов; услуги, связанные с образованием; отдых и развлечения; рестораны быстрого обслуживания, рестораны, закусочные; продуктовые палатки, а также медицинские и косметические услуги; услуги в сфере домашнего хозяйства; розничная торговля.

В настоящее время  в зависимости от размеров первоначального  капитала франшизы бизнес-формат делят  на следующие основные подгруппы:

франшиза - рабочее место (рабочая франшиза, Jоb frаnchise), где франчайзер создает хорошо подготовленное рабочее место для предпринимателя и основные инвестиции направляются на покупку «прилавка-фургона»;

франшиза-предприятие (коммерческая франшиза, Busines frаnchise), требующая более крупных инвестиций в производственное оборудование, наличия рабочих помещений, дополнительного наемного персонала; инвестиционная франшиза (Investment frаnchise), основная цель которой - возврат первоначальной суммы инвестиций.

Созданная в 1977г. Британская франчайзинговая ассоциация (БФА) (British Frаnchise Аssоciаtiоn) определяет франшизу как контрольную лицензию, выданную одним лицом (франчайзером) другому лицу (франчайзи), которая:

а) дает разрешение или обязывает франчайзи заниматься в течение периода франшизы определенным бизнесом, используя специфическое наименование, принадлежащее или ассоциируемое с франчайзером;

б) дает право франчайзеру осуществлять контроль в течение всего периода франшизы за качеством ведения бизнеса, являющегося предметом франшизы;

д) обязывает франчайзера предоставлять франчайзи помощь при ведении бизнеса, являющегося предметом франшизы (помощь в организации предприятия, обучение персонала, управление продажами и т.д.);

е) обязывает франчайзи регулярно в течение всего периода франшизы выплачивать франчайзеру определенные денежные суммы в оплату франшизы или товаров, услуг, предоставляемых франчайзером франчайзи; не является обычной сделкой между холдинговой и ее дочерней компаниями или между частным лицом и компанией, контролируемой им.

Таким образом, франшиза - это прежде всего контракт, в котором выражены условия ведения бизнеса с правом возмездного использования торгового имени и фирменных технологий франчайзера. Поэтому целесообразно рассмотреть особенности правового регулирования коммерческой концессии (франчайзинга) по законодательству России, а также провести анализ основных экономических условий договора коммерческой концессии (франшизы) и определить подходы к обоснованию и оценке коммерческой концессии.

Если обратиться с вопросом “Что такое франчaйзинг?” к нашим соотечественникам, вряд ли наберется и 10% тех, кто сможет уверенно объяснить суть данного явления. Те, кто знаком с франчайзингом, несомненно, удивятся, узнав, что в США каждое второе предприятие малого бизнеса в начале следующего столетия будет работать по договору франчaйзинга.

Необходимость концессии  в экономике России очевидна, поскольку  на протяжении длительного времени  продолжается работа Государственной  думы и Правительства РФ над законопроектом «о концессиях». В федеральном законе от 1999года «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», рассмотрена концессия, как форма непосредственного участия российского государства в инвестиционной деятельности. Статья 18 НК РФ ,так же служит подтверждением стремления Правительства РФ утвердить концессионный договор в праве России, она предусматривает создание специального концессионного налогового режима.

1.2 Концессии в дореволюционной России и СССР

Дореволюционные российские концессии не имели под собой отдельной, специальной законодательной базы. Поэтому их правовая природа очень кратко характеризуется устами правоведов-современников и авторов последующей, советской эпохи, отлично знавших предмет. Напротив, советские концессии были хорошо оснащены в законодательном и доктринальном отношениях. Поэтому в данном параграфе уделяется гораздо большее внимание их законодательным и теоретическим основам.

К концу XIX и в начале XX века концессии были уже достаточно распространенным явлением как на центральном, общероссийском, так и на региональном (губернском) уровне. Первые практиковались в основном в сырьевых отраслях экономики (уголь, нефть, драгоценные металлы, лес), железнодорожном транспорте, коммуникациях; прежде всего в сферах городского хозяйства и коммунальных служб. Российские и иностранные концессионеры пользовались единым, общим для всех правовым режимом.

В целом дореволюционная  российская модель концессии развивалась  в русле тогдашних европейских  континентально-правовых тенденций. Но те сдвиги в сторону публично-правового регулирования, которые пережила традиционная европейская концессия, не успели четко обозначиться в дореволюционном российском праве.

Но и в ту пору, уже существовала категория дел, которые никак не подпадали под понятие гражданских споров, прежде всего в силу необычности самого предмета концессионного договора. Так, предоставляемое концессионеру право, например, на монопольное использование городских улиц и площадей для устройства водоснабжения, электроосвещения или разного рода транспортных работ воспринималось Сенатом как относящееся к гражданскому праву, защищаемому правом иска. Но такой подход был характерен только к концессиям, заключаемым так называемыми владельческими городами. Что касается прочих городов, то предоставление ими монополии на использование городских улиц и площадей убеждало в том, что оно относилось, скорее, к публичным правам города и как таковое регулировалось публичным правом, вследствие чего не могло подлежать рассмотрению судом общего права. В таких случаях, когда суд ни при каких обстоятельствах не мог принять дело к рассмотрению, оно объявлялось «бесспорным» и направлялось для разрешения в соответствующие административные инстанции и должностным лицам.

Дореволюционный российский исследователь Л. Таль пришел к выводу, что на почве сенатской практики по концессионным делам в российской юридической теории того времени сформировался взгляд на концессию как на соединение административного акта, представлявшего собой элемент привилегии и публичной службы, с частно-правовым договором, устанавливавшим имущественные права и обязанности сторон. Другой дореволюционный автор А. Борзенко более определенно указывал, что концессия является смешанным актом, состоящим из частей государственно-правовых соглашений и соглашений гражданских. Эти черты сходства с европейской концессией публичной службы тогдашняя российская практика пыталась примирить с гражданским, судебным порядком разрешения споров сторон концессионного договора.

Таким образом, развитие дореволюционной российской концессии в сфере коммунальных услуг, городского хозяйства и общественных работ в общих чертах подчинялось тем же тенденциям, что и развитие аналогичной западно-европейской концессии, хотя и не столь явно и отчетливо. Нам остается только гадать, какой была бы дальнейшая эволюция концессионных отношений в России, не случись октябрьский переворот 1917г.

Что касается советской  концессионной модели, то она, напротив, стала совершенно необычным явлением в тогдашней мировой концессионной практике. Анализ экономических результатов концессий раннего советского периода, показывает, что они внесли весьма заметный вклад в восстановление народного хозяйства страны, разрушенного первой мировой и гражданской войнами.

Единообразной концессионной статистики в СССР никогда не существовало. По одним данным, на рубеже 1927-1928гг., в период наибольшего расцвета концессионного предпринимательства в СССР, было предоставлено 144 концессии. По другим данным, на это время было заключено 113 концессионных договоров всех видов.

По представлениям того времени, концессионные предприятия  и концессионные, как сейчас принято  говорить, проекты были в основном крупными, масштабными, использовавшими  самые современные на тот период технологии. Некоторые из них получили широкую известность, стали хрестоматийными, вошли в обиходный зарубежный концессионный лексикон. Это прежде всего Лена Голдфилд Майнз Лтд., концессии Уркарта, концессии Хаммера, марганцевая концессия в Чиатурах (Грузия), японские нефтяные концессии графных линий (в том числе по дну Черного моря) и ряд других.

Делились концессии  на общесоюзные и республиканские (соответственно 61 и 53 концессии). Примечательными  в таком делении были не только масштаб деятельности концессионера  и уровень государственного органа, заключавшего договор, но прежде всего природа законодательства, которым регулировались концессии. Общесоюзные регулировались в соответствии с индивидуальными законами (декретами Совнаркома) и условиями договора. Республиканские (местные) концессии создавались и действовали согласно декрету Совнаркома от 12 апреля 1923г. о сдаче губернскими (областными) комитетами концессий на коммунальные предприятия.

Советское концессионное  законодательство было сравнительно богато и представлено правовыми актами разной юридической силы, ранга и периода принятия. Впервые законодательное оформление вопрос о концессиях получил на I съезде Совнархоза в мае 1918г. на котором были приняты «Тезисы об условиях привлечения иностранного капитала в товарной форме в Россию». Принципы, изложенные в этих тезисах, были достаточно жесткие и малопривлекательные для иностранного капитала: не допускались изъятия из советских законов; предусматривались ограничения деятельности инвесторов; отсутствовали гарантии неприкосновенности капитала. 23 ноября 1920г. был принят Декрет Совета Народных комиссаров об общих экономических и юридических условиях концессий. Он открывал череду советского концессионного законодательства 20-х годов, в представлении которого концессия выступала как форма эксплуатации иностранными капиталистами природных богатств России с предоставлением концессионерам права вывезти за границу определенную долю произведенной ими продукции.

От тезисов 1918г. Декрет 1920г. отличался тем, что предусматривал для иностранного капитала изъятия из законов РСФСР. Декретом имущество иностранных концессионеров, вложенное в предприятие, гарантировалось от национализации, реквизиции и конфискации (п. 4 Декрета). Гарантировались также беспрепятственный вывоз за границу концессионером своей доли продукции, т.е. полученной концессионером прибыли в натуральном выражении, и неизменность условий концессионного договора (п. 6). Разрешалось создавать горные, лесные, продовольственные, сельскохозяйственные, транспортные концессии. Следующим крупным законодательным нововведением о концессиях стало включение положения о них в Гражданский кодекс 1922г. (ст. 55).

Еще одним крупным  актом концессионного законодательства стал Декрет об учреждении Главного концессионного комитета при СНК СССР от 21 августа 1923г., призванного возглавить, координировать и контролировать процесс предоставления и функционирования концессий в СССР. Главконцесском имел ряд подведомственных органов, которые включали концесскомы союзных республик и концессионные комиссии при союзных наркоматах.

Получается, что первый концессионный акт советской власти был принят еще до начала новой экономической политики (НЭП), в разгар политики «военного коммунизма», в период тотальной национализации собственности, полного огосударствления промышленности, банков, транспорта, связи, внешней торговли и вообще всех отраслей экономики и предприятий, которые возможно было национализировать.

Концессия, по сути, была в тот период синонимом крупного иностранного частного предприятия, которое  могло быть создано только по индивидуальному решению центральной власти. Об этом прямо говорилось в ст. 55 Гражданского кодекса 1922г., согласно которой «предприятия, в коих число наемных рабочих выше установленного законом, телеграф и радиотелеграф, а равно и другие сооружения, имеющие государственное значение, могут быть предметом частной собственности не иначе как на основании концессии, испрашиваемой у правительства». Подобное толкование концессии существенно отличается от традиционного, когда концессия выступает всего лишь как специфическая форма частнопредпринимательской деятельности в условиях рыночной экономики и господства частного (общего) права.

Для современной российской экономики концессионный опыт СССР полезен, в смысле широты использования концессий в народном хозяйстве и, как следствие, их отраслевого разнообразия. Это было не спонтанное решение, а сознательный выбор. Были приняты меры к привлечению иностранного капитала в особенности в разработку месторождений цветных металлов, в развитие металлургической, бумажной, целлюлозной и автомобильной промышленности, развитие производства искусственного шелка и производство дубильных экстрактов.

Таким образом, опыт советских  концессий, на наш взгляд, полезен и поучителен для российского законодателя. Об этом свидетельствует даже большевистский режим, ненавидевший частный капитал и всякую частную собственность, но когда стоял вопрос о жизни и смерти экономики страны, они шли на откровенные, значительные льготы и привилегии для концессионера, чтобы привлечь и удержать его.

Рассмотрим дела связанные  с коммерческой концессией в практике России.  Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2012 по делу N А21-2768/2012 Требование о  признании незаконным использования  товарных знаков оставлено без удовлетворения, поскольку в составе фирменного наименования ответчика используются созвучные буквенные обозначения, но не совпадающие с охраняемыми элементами товарного знака истца ни по буквальному содержанию, ни по написанию.