Коммерческое право. 2

МИНИСТЕРСТВО  ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИМОСКОВСКИЙ  УНИВЕРСИТЕТ МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ  ФИЛИАЛВНЕБЮДЖЕТНЫЙ ФАКУЛЬТЕТ

Коммерческое право

Вариант 2                                                                                                           Правовое регулирование деятельности товарных бирж и товарного рынка в Российской Федерации

[Введите  имя автора]

[Выберите  дату]

 

 

[Введите  аннотацию документа. Аннотация  обычно представляет собой краткий  обзор содержимого документа.  Введите аннотацию документа.  Аннотация обычно представляет  собой краткий обзор содержимого  документа.]

 

 

1.1 Понятие коммерческого права

 

    Под коммерческим правом понимается совокупность правовых норм, регулирующих правоотношения, складывающиеся в процессе осуществления коммерческой деятельности в Российской Федерации. Раскрывая данное понятие следует определить, что же конкретно иметь в виду, говоря о коммерческой деятельности и общественных отношениях, образующихся в ее процессе. 
    В первую очередь следует отметить, что коммерческая деятельность -это особый, специфический вид деятельности, осуществляемый в рамках имущественных правоотношений между гражданами и юридическими лицами. Имущественные отношения - те, которые могут иметь денежную оценку (ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). Прежде всего это рыночные, связанные с возмездным обменом товаров и различного рода услугами, созданием и использованием интеллектуальной собственности. Однако необходимо учитывать, что сфера имущественных правоотношений значительно шире сферы коммерческих связей, в данном случае первая и вторая соотносятся как общее и частное, т. е. все коммерческие отношения имеют имущественный характер, и далеко не все имущественные являются коммерческими. Таким образом, коммерческие связи, с одной стороны, воспринимая основные признаки отношений имущественных (как один из их видов), с другой стороны, обладают специфическими чертами. Во-первых, они всегда сопряжены с извлечением имущественной выгоды (прибыли), во-вторых, характеризуются тем, что данная выгода (прибыль) приобретается исключительно посредством осуществления организованных и целенаправленных действий. 
Таким образом, коммерческая деятельность - организованная деятельность, осуществляемая в рамках имущественных отношений и непосредственно направленная на извлечение имущественной выгоды (прибыли). Соответственно коммерческие отношения, составляющие предмет коммерческого права, - это взаимоотношения между субъектами коммерческой деятельности в процессе ее реализации. 
     Коммерческие отношения подразделяются на два вида: предпринимательские и непредпринимательские. 
   Предпринимательские отношения - это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. 
Из данного определения видно, что такая деятельность характеризуется системностью, постоянством, целенаправленностью и специфическим субъектным составом (может воплощаться только специальными субъектами, имеющими государственную регистрацию: юридическими лицами и гражданами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (граждане-предприниматели)). 
    Коммерческие отношения, не обладающие всей совокупностью указанных выше признаков, определяются как непредпринимательские. Например, эпизодические действия физических лиц, направленные на совершение единовременной сделки не могут расцениваться как предпринимательские, так как не обладают системностью, постоянством и производятся лицом, не относящимся к категории субъектов предпринимательства. Так, гражданин, продавая бывший в его употреблении автомобиль по цене большей, чем он был ранее приобретен, несомненно, является субъектом коммерческой деятельности, поскольку его действия организованы и направлены на извлечение имущественной выгоды, однако они не будут относиться к предпринимательским, так как носят эпизодический и несистемный характер. Данный вид коммерческой деятельности, как правило, реализуется посредством оборота товаров, оказания услуг и выполнения работ. Производственные отношения предполагают особую организацию и статус ее субъектов, т. е. данный вид коммерческих отношений почти всегда сопряжен с системностью, постоянством и особой субъектной организацией. 
Таким образом, говоря о предпринимательской коммерческой деятельности, следует помнить, что сфера ее реализации значительно шире и предполагает производство товаров и услуг, их оборот, выполнение работ, предоставления прав и т.д.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.2Система коммерческого права.

Коммерческое право – составная  часть гражданского права. Этим предопределяется, во-первых, вывод о том, что речь должна идти не о системе коммерческого права как отрасли права, а о системе коммерческого права как учебной дисциплины и как отрасли правовой науки и, во-вторых, последовательность изложения материала, система деления курса на соответствующие разделы (темы).Система курса коммерческого права близка к системе построения курса гражданского права, хотя и не совпадает с ней. Дело в том, что коммерческое право включает в себя и то общее (например, принципы частного права), что объединяет его с гражданским правом, и то особенное (прежде всего, институт предпринимателя), что выделяет его в системе частного права. Сходство, безусловно, является определяющим по отношению к отличиям, относится к нему как род к виду, поэтому способы группировки правового материала и последовательность его изложения должны быть сходны с системой курса гражданского права: понятие коммерческого права, субъекты коммерческого права, вещные права предпринимателя, сделки в сфере предпринимательства, защита прав предпринимателя. Вместе с тем каждый из названных разделов курса должен быть изложен с учетом особенностей, характерных именно для коммерческого права.      

Соответствующие частноправовые институты  в таком случае получают дополнительную квалификацию в сфере предпринимательства. Так, если в рамках частного права действуют частные лица, то в преломлении к предпринимательству они получают дополнительную характеристику и предстают перед нами не просто как частные лица, а как квалифицированные частные лица – предприниматели с присущими им организационно-правовыми формами (например, индивидуальные предприниматели, акционерные общества, производственные кооперативы) и другими особенностями. То же самое можно сказать о вещно-правовых формах, которые в сфере предпринимательства отличаются своей спецификой, например, существованием специального коммерческого вещного права – права хозяйственного ведения, специальных объектов вещного права – векселей и т. п. Договорные формы в сфере предпринимательства проявляют себя как особые сделки и отношения (торговые), например, договор поставки – как специальный предпринимательский договор купли-продажи; ответственность предпринимателя за нарушение обязательства, наступающая, по общему правилу, независимо от вины и т. п. Наконец, охранительные правовые институты также часто проявляют себя в сфере предпринимательства как особые способы и порядок защиты прав предпринимателя, например, арбитражно-судебный порядок защиты прав и охраняемых законом интересов предпринимателей.

Иногда особенности правового  регулирования предпринимательской деятельности являются весьма значительными, что объясняется большей, чем обычно, пронизанностью тех или иных правил и институтов публичным началом: ограничениями, запретами, предписаниями, процедурами, Появляется особое, специальное законодательство: антимонопольное, приватизационное, инвестиционное, банковское, биржевое, страховое, внешнеэкономическое и т. п. Практический интерес к такому материалу требует специального его изучения, включения в систему курса коммерческого права или даже выделения в отдельные учебные дисциплины (специальные курсы).

С учетом сказанного система курса  коммерческого права может быть представлена, в частности, следующими разделами:

Понятие коммерческого права. В  этой теме освещаются понятия предпринимательской деятельности и предпринимательского (коммерческого) права, принципы предпринимательского права и его система, а также понятие и классификация источников предпринимательского права.

Субъекты коммерческого права. Здесь рассматриваются понятие  предпринимателя и организационно-правовые формы его деятельности, порядок создания, реорганизации и ликвидации, в том числе по основаниям банкротства, коммерческих организаций. Особое внимание уделяется хозяйственным товариществам и обществам.

Вещные права предпринимателя. Тема включает в себя понятие и  виды вещных прав предпринимателя (право  собственности, право хозяйственного ведения и др.), правовой режим  объектов этих прав (материальных ресурсов, денежных ресурсов, ценных бумаг).

Договоры в сфере предпринимательства. Освещены понятие и виды договоров  в сфере предпринимательства, особенности  возникновения, исполнения, прекращения обязательств с участием предпринимателя, а также проблемы ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Защита прав предпринимателя. Здесь  излагаются способы и порядок защиты прав предпринимателей в отношениях как со своими контрагентами (предъявление претензий и исков), так и с органами государственной власти и местного самоуправления (признание актов названных органов недействительными).

Антимонопольное законодательство. В  теме говорится о понятии и правовом обеспечении конкуренции и ограничении монополистической деятельности, полномочиях антимонопольных органов и некоторых других вопросах.

Законодательство о приватизации. Раскрываются понятие и значение приватизации, способы и порядок  приватизации государственных и муниципальных предприятий.

Инвестиционное законодательство. В этой теме даны правовые формы  осуществления инвестиционной деятельности, гарантии прав инвесторов и ряд других вопросов.

Биржевое законодательство. Тема посвящена  понятию и правовому положению биржи (товарной, фондовой, валютной), биржевым сделкам и иным операциям на бирже.

Банковское законодательство. Рассматриваются  вопросы понятия и правового положения банков и иных кредитных организаций, системы банковских операций.

Страховое законодательство. Исследуются  понятие и виды страхования, правовое положение страховщиков и правовые формы их деятельности.

Внешнеэкономическое законодательство. В теме освещаются правовые вопросы  осуществления внешнеэкономической  деятельности, особенности правового положения субъектов этой деятельности, внешнеторговые сделки, включая валютные операции, правовые формы иностранных инвестиций.

Коммерческое право зарубежных стран. В связи с переходом  России к рыночной экономике необходимо восстановить известные ранее российскому  праву рыночные институты права, которые за последние десятилетия  значительно обогатились и получили дальнейшее развитие в странах с развитой рыночной экономикой. Изучение коммерческого права зарубежных стран необходимо также в связи с происходящей в настоящее время интенсивной интернационализацией экономики.

В настоящей работе рассматриваются  лишь некоторые из перечисленных тем, остальные специально не выделяются, но соответствующие вопросы освещаются в представленных темах.

Кроме того, следует подчеркнуть, что  коммерческое право, как частное  право, не включает публичные нормы, регулирующие отношения по управлению экономикой, однако в работе этот аспект по необходимости затрагивается. Дело в том, что система курса коммерческого права предопределяется задачей изучения предпринимательского законодательства, которое комплексно (с учетом взаимосвязи норм частного и публичного права) регулирует предпринимательскую деятельность.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.3 Источники коммерческого права

    Источник права – нормативный акт, содержащий правовые нормы, которые регулируют общественные отношения. В Российской Федерации принято большое количество нормативных актов, регулирующих отношения участников торгового оборота. Коммерческое законодательство представляет собой нормативные акты, которые содержат нормы различных отраслей права, регулирующих предпринимательскую деятельность.

    По юридической силе источники коммерческого права подразделяются следующим образом:

1) Конституция РФ;

2) Федеральные законы;

3) подзаконные нормативно-правовые акты;

4) законы и иные акты субъектов РФ;

5) нормативные правовые акты СССР, которые продолжают действовать в той части, в которой они не противоречат современному законодательству;

6) международные договоры, действующие в РФ.

     Конституция РФ является базой для любой отрасли права, определяет фундаментальные положения и основополагающие принципы коммерческого права. Это:

1) единство экономического пространства на территории России; 

2) свобода предпринимательской и иной экономической деятельности;

3) свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств;

4) поддержка конкуренции;

5) закрепление права частной собственности наравне с другими формами собственности;

6) свободное использование способностей на труд;

7) право граждан на судебную защиту нарушенных прав и т. д.

    Гражданский кодекс РФ содержит ряд норм, универсальных как для гражданского, так и для коммерческого права. Гражданский кодекс РФ закрепляет базовые принципы коммерческих отношений. Наряду с ГК РФ большую роль имеют акты, регулирующие деятельность транспорта в регулировании торгового оборота:

1) Устав автомобильного транспорта РСФСР, утвержденный Постановлением Совета Министров РСФСР от 8 января 1969 г. № 12 «Об утверждении Устава автомобильного транспорта РСФСР»;

2) Воздушный кодекс РФ от 19 марта 1997 г. № 60-ФЗ (ВК РФ);

3) Кодекс торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ(КТМРФ);

4) Кодекс внутреннего водного транспорта РФ от 7 марта 2001 г. № 24-ФЗ (КВВТ РФ);

5) Федеральный закон от 10 января 2003 г. № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации».

     В области коммерческого права можно привести примеры следующих федеральных законов:

1) Закон РФ «О защите прав потребителей». Он гарантирует основные права потребителей товаров и способы защиты этих прав; регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, продавцами при продаже товаров; устанавливает права потребителей на приобретение товаров надлежащего качества и безопасных для жизни и здоровья потребителей; регламентирует получение информации о товарах и об их изготовителях; определяет механизм реализации этих прав;

2) Федеральный закон «О защите конкуренции». Им определяются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

а) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

б) недопущения, ограничения, устранения конкуренции. Целями этого закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в РФ, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков;

3) Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании». Этот закон обязывает производителей тары обеспечивать требования, которые отвечают безопасности и высокому качеству; он также обязывает производителей ряда товаров сертифицировать свою продукцию;

4) Закон РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»;

5) Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»;

6) Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»;

7) ряд других законов.

К подзаконным нормативным актам  относятся:

1) Указы Президента РФ, дополняющие законы при наличии в них пробелов;

2) Постановления Правительства РФ, принимаемые для развития и исполнения законов;

3) государственные стандарты на продукцию, работы, услуги, строительные объекты, установленные Госстандартом и другими компетентными органами;

4) акты министерств и ведомств, направленные на исполнение законов, указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ.

В РФ продолжают действовать нормативные  акты бывшего СССР:

1) Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденная постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 15 июня 1965 г. № П-6;

2) Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденная постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 25 апреля 1966 г. № П-7 и др.

Важнейшими международными документами  в области коммерческого права  являются:

1) Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров;

2) Гаагская конвенция 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи;

3) иные документы.

Субъекты РФ в пределах своей  компетенции могут издавать нормативные  акты в сфере регулирования товарного  оборота, которые не могут противоречить федеральному законодательству.

  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. Понятие и субъекты коммерческого права

 

    Субъектами коммерческого права могут являться не все участники гражданско-правовых отношений. В торговой деятельности имеют право участвовать только те субъекты (участники), которые имеют специальное разрешение на проведение профессиональной торговли или в уставах которых торговля является одной из уставных задач. К таким субъектам относятся:

1) юридические лица;

2) граждане-предприниматели;

3) специальные субъекты.

    Физические лица не являются субъектами коммерческого права. Субъектами коммерческой деятельности являются лишь те физические и юридические лица, которые осуществляют профессиональную деятельность по доведению товара от производителя к потребителям.

В Российской Федерации профессиональной коммерческой деятельностью могут  заниматься граждане, если они в  установленном законом порядке  зарегистрированы в качестве предпринимателей. Такая регистрация в качестве гражданина-предпринимателя дает право  гражданину заниматься коммерческой деятельностью, если такое право предусмотрено в выдаваемом ему свидетельстве о регистрации. Помимо прав, регистрация в качестве гражданина-предпринимателя налагает на него и ряд обязанностей, а также специальную гражданско-правовую ответственность. Гражданин-предприниматель может участвовать в арбитражном суде как в качестве истца, так и в качестве ответчика.

    Субъектами коммерческого права могут быть юридические лица.              Юридическое лицо – организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, исполнять обязанности, быть истцом и ответчиком в суде (п. 1 ст. 48 ГК РФ).

    Специальные субъекты товарного рынка не совершают сделок, а создают возможности другим лицам совершать сделки. К таким организациям относятся, к примеру:

1) товарные биржи;

2) оптовые ярмарки;

3) посреднические организации (торговые дома, дилерские фирмы, трейдеры, дистрибьюторы, брокеры, стокисты, агентские фирмы).

Всех специальных субъектов  торговой деятельности можно объединить в две группы:

1) специальные субъекты товарного рынка, которые непосредственно не участвуют в совершении сделок, а создают возможности и условия для операций другим лицам. К таким организациям можно отнести:

а) товарные биржи – организации, формирующие оптовый рынок в виде гласных и публичных торгов, проводимых в определенном месте и по определенным правилам;

б) валютные биржи;

в) фондовые биржи;

г) выставки-ярмарки;

д) торгово-промышленные палаты;

2) предпринимательские организации или индивидуальные предприниматели, которые непосредственно занимаются заключением сделок. Они классифицируются следующим образом:

а) независимые посредники – действуют от своего имени и за свой счет:

– дилеры – специальные торгово-посреднические организации, специализирующиеся на продаже определенного товара, совершающие определенные операции с определенным видом товара;

– торговые дома – многопрофильные организации, которые занимаются торговлей и производственной деятельностью по обработке, расфасовке и упаковке реализуемых товаров, строятся как единое юридическое лицо или объединение юридических лиц, занимающихся торговлей, складской и производственной деятельностью;

– трейдеры – специализированные посредники, которые совершают сделки по поручению клиентов, но от своего имени и за свой счет. Трейдерами могут быть юридические лица и индивидуальные предприниматели. Они специализируются на коротких операциях;

– стокисты – особый вид специализированных посредников, которые осуществляют экспортно-импортные операции на основе договора комиссии, по которому они осуществляют исключительную продажу товара определенного поставщика. Они сначала получают на товарный склад товар экспортера, а затем реализуют его по договору комиссии средним и мелким покупателям;

б) посреднические организации, не приобретающие собственности на товар, а оказывающие в качестве основного вида деятельности услуги по доведению товара от изготовителя к потребителю. К данному виду посредников относятся дистрибьюторы. Это организации, реализующие полученные по импорту товары на территории своей страны. Их характеризует долгосрочный характер отношений, создание собственной сбытовой сети, осуществление деятельности, не связанной непосредственно с торговыми операциями (изучение спроса, реклама продукции и др.).

 

 

 

 

Дистрибьюторы классифицируются на:

– регулярные – имеют собственные склады, где накапливаются и хранятся товары, заключают договоры на поставку в будущих периодах, оказывают услуги по подбору ассортимента групп товаров;

– нерегулярные – арендуют склады, участвуют в основном в транзитных поставках;

в) организации, не совершающие операции с товаром, а оказывающие разнообразные услуги, содействуя продвижению товара. Они заключают сделки, целью которых является продвижение товара:

– брокеры – организации, физические лица, которые заключают на бирже договоры от имени и за счет клиента, действуют на бирже в качестве контор или независимых брокеров;

– агентские фирмы – подыскивают покупателей для фирмы-продавца (торговые агентства) или изучают спрос и предложение на рынке определенного товара с перспективой его сбыта (маркетинговые агентства). Перечень участников товарного рынка не является исчерпывающим. В связи с постоянным развитием торговых отношений, торгового законодательства возможно совершенствование уже существующих и возникновение новых форм участников торгового рынка.

        

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. Понятие и признаки торговой биржи. Правила торговой биржи.

    Товарная биржа как один из старейших институтов рыночной торговли призвана формировать оптовый рынок и организовывать биржевую торговлю.

     Для осуществления нормального функционирования деятельности товарной биржи необходимо создание определенных условий для организации посреднических услуг, заключения сделок, а также соответствующее правовое обеспечение. При этом следует учитывать, что биржа выступает, не как продавец или покупатель, а как организация, осуществляющая торгово-посредническую деятельность. В целях определения понятия и признаков товарной биржи в данной работе проведен анализ российского законодательства о биржевой торговле, а также мнений ученых об определении понятия товарной биржи.

    Юридическое понятие товарной биржи дается в ст. 2 закона "О товарных биржах и биржевой торговли". Согласно легальному определению, товарная биржа - есть организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам.

    Определяя товарную биржу как юридическое лицо, закон "О товарных биржах и биржевой торговле" не устанавливает конкретной организационно-правовой формы ее организации. Вместе с тем ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации все юридические лица подразделяет на коммерческие и некоммерческие. Сложность отнесения биржи к коммерческой организации, прежде всего, вызвана рядом ограничений. Так, согласно ст.3 закона "О товарных биржах и биржевой торговле", товарная биржа не вправе осуществлять торговую, торгово-посредническую и иную деятельность, не связанную с организацией биржевой торговли. Также биржа не вправе осуществлять вклады, приобретать доли, акции организаций, не ставящих своей целью осуществление деятельности, связанной с организацией биржевой торговли. Такого рода ограничения противоречат принципам деятельности коммерческой организации. Скорее всего, товарную биржу следует признать некоммерческой организацией, поскольку ее основной целью является не извлечение прибыли, а предусмотренная законом возможность заниматься предпринимательской деятельностью для достижения целей, ради которых она создана, что в сущности не противоречит ее статусу.Однако, закон не запрещает создание товарной биржи как в той, так и другой форме, что косвенно подтверждается Постановлением Правительства "О сборах за выдачу лицензий товарным биржам", где в ст.3 упоминается, что товарная биржа может быть создана как коммерческая, так и как некоммерческая организация.Закон также характеризует товарную биржу как организацию, формирующую оптовый рынок. Однако, не которые авторы не согласны с этим положением закона, так, например, Шеленкова Н. считает, что товарная биржа и оптовая торговля, - неадекватные друг другу понятия.

   Различия между ними автор сводит к следующему:

1. На бирже могут заключаться  единичные биржевые контракты,  объем которых незначителен;

2. Цена на биржевой товар устанавливается  посредством спроса и предложения,  а не на договорной основе  между конкретными участниками;

3. Возможно отсутствие биржевого  товара в наличии, тогда как  в оптовой торговле товар присутствует;

4. Исполнение на бирже может  происходить без реальной поставки, что невозможно в оптовой торговле;

5. Стороны биржевого торга, как  правило, действуют через биржевых  посредников, а не лично, как  предусмотрено в биржевой торговле(1).

   Вместе с тем с данными доводами нельзя согласиться в полной мере по той причине, что закон и не делает попытки отождествить оптовую торговлю с биржевой. Специфика биржевой торговли заключается в формировании оптового рынка, что делает товарную биржу самостоятельным участником, взаимодействующим с оптовой торговлей, а не противопоставляется последней. Поэтому следует согласиться с точкой зрения Саркисян М.Р., которая считает, что биржевую и оптовую торговлю следует рассматривать не как отличительные понятия, а как взаимодействующие друг с другом в процессе осуществления биржевой торговли(2).

   Другой особенностью товарной биржи является возможность проведения торга гласно и публично. В юридической литературе зачастую понятия "гласный" и "публичный" рассматриваются как одно целое.

   Так Вострикова Л.Г., отмечает, что гласный публичный торг подразумевает, что биржа доступна для всех, кто нуждается в сбыте или покупке товара. Сам процесс торгов проходит открыто, в присутствии участников торгов(3). Не разделяет эти понятия и Пятин С.Ю., который отмечает, что гласные публичные торги - это есть одна из форм заключения договора купли - продажи(4).

   Между тем, как правильно отмечает Шеленкова Н., эти понятия следует разделять. Так, под гласным торгом понимается проведение биржевых торгов, при которых биржевая информация является равнодоступной для всех лиц, получивших в соответствии с биржевым законодательством и внутренними биржевыми регламентами, статус участника биржевой торговли.

   Публичными, по мнению Шеленковой Н., являются биржевые торги, право, участвовать в которых принадлежит не только членам биржи, но и другим лицам (5).

    Действительно, смысл заложенный законодателем в понятия гласный и публичный, неодинаков.

   Так, термин гласный позволяет утверждать о возможности получения информации всеми участниками биржевой торговли. Согласно ст. 18 закона "О товарных биржа и биржевой торговле", в правилах биржевой торговли, в частности, должна содержаться информация всем участникам биржевой торговли о предстоящих биржевых торгах, биржевых сделках на предшествующих торгах, в том числе о ценах и котировке биржевых цен, о товарных биржах и рыночной конъюнктуре биржевых товаров.

Под публичным торгом, согласно нормам ст. 447 ГК РФ, следует понимать проведение организатором торгов аукциона или  конкурса. Под аукционом понимается такая организация торга, когда  лицо, участвующее в них выигрывает, предложив наиболее высокую цену. В конкурсе побеждает лицо, которое  предложит лучшие условия.

Товарная биржа организует биржевую торговлю в форме аукциона. Поскольку  на бирже выигрывает участник, предложивший наиболее выгодную по представленному  предложению цену, в ходе проведения торга.

   Особенностью биржевой торговли является и то, что она проводиться всегда в заранее определенном месте. Как правило, этим местом служит здание биржи. Именно это, по мнению Шеленковой Н., отличает биржевые сделки от не биржевых (6). Однако с таким утверждением трудно согласиться, так как различие между этими сделками следует проводить и по другим признакам. В частности согласно ст. 7 закона "О товарных биржах и биржевой торговле", биржевой признается сделка, зарегистрированная биржей, заключенная между участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов.

Таким образом, основные признаки присущие биржевой сделке заключаются в следующем:

1. Регистрируется на бирже.

2. Заключается между участниками  биржевой торговли.

3. Совершается в отношении биржевого  товара определенного рода и  качества, в установленное биржей  время.

   Сделки, не соответствующие этим требованиям, нельзя считать биржевыми и, следовательно, на них не распространяются гарантии биржи.

  Также Шеленковой Н., приводятся замечания относительно пространственных пределов проведения биржевых торгов. По ее мнению п.1 ст.2 и п.2 ст.7 закона "О товарных биржах и биржевой торговле" препятствует проведению биржевых торгов вне здания биржи, что отрицательно сказывается на развитии электронных бирж(7).

  Между тем, положения закона не запрещают проводить торги вне биржевого зала. При этом сделка будет являться биржевой, в случае, если она соответствует основным признакам биржевой сделки и осуществляется по установленным на бирже правилам. Возможность проведения биржевых торгов на удаленных электронных биржевых    площадках зависит лишь от усмотрения биржи.

   Особое значение имеет такой признак товарной биржи, как периодичность проведения биржевых торгов. Регулярность проведения торгов закрепляется правилами биржи (ст. 18 закона "О товарных биржах и биржевой торговле"). В настоящее время биржевые торги проводятся, как правило, ежедневно. На ранних стадиях торговли, указанный признак позволял отличать ярмарочную торговлю от биржевой. На сегодняшний день нет специальных положений, определяющих периодичность торгов, поэтому биржи их устанавливают по своему усмотрению.