Маркетинговый договор

Министерство образования  и науки РФ

федеральное государственное  бюджетное образовательное учреждение

высшего профессионального  образования

«Московская государственная  юридическая академия

имени О.Е. Кутафина»

Кафедра гражданского права

Баринова Анна Сергеевна

 Маркетинговый договор.

Курсовая работа

студента 1 группы, 4 курса

Института (филиала) МГЮА имени О.Е. Кутафина в г. Кирове

очной формы обучения

Научный руководитель:

к.ю.н. Фольгерова Ю.Н.

Дата сдачи: __________________

Дата рецензирования: _________

Дата защиты: ________________

Оценка: _____________________

Киров-2012

Содержание

          Введение

В условиях рыночной экономики для успешной работы участников предпринимательской деятельности особую значимость приобретают глубокое знание рынка и способность быстро и эффективно реагировать на изменение  нужд и запросов потребителей. Активное использование актуальной, достоверной и полной рыночной информации позволяет принимать управленческие решения в бизнесе не на основе интуиции, умозрительных соображений, а в соответствии с глубоким технико-экономическим обоснованием. Основу информационного обеспечения хозяйствующего субъекта составляет не просто рыночная информация, хотя это само по себе важно. Главную роль здесь играют полученные в результате переработки и анализа информации данные, снижающие существующий уровень риска и неопределенности, способствующие разрешению возникающих в ходе предпринимательской деятельности конкретных практических задач, то есть результаты маркетинговых исследований.

Основная задача маркетинговых исследований — снизить  уровень коммерческого риска.

В настоящее время все больше российских предпринимателей рассматривают проведение маркетинговых исследований как обязательную предпосылку принятия управленческих решений в бизнесе. В основном они предпочитают обращаться за проведением маркетинговых исследований к специализированным маркетинговым организациям (по последним данным, только 23 процента хозяйствующих субъектов осуществляют маркетинговые исследования самостоятельно)¹. Это предполагает договорное урегулирование отношений сторон, складывающихся по поводу проведения маркетинговых исследований².

Актуальность курсовой работы состоит в том, что в  настоящее время потребность  в получении маркетинговой информации как у отечественных, так и  зарубежных производителей, стремящихся  выйти на российский рынок, велика. Однако законодательство, регулирующее отношения, возникающие по поводу выполнения маркетинговых исследований, отсутствует. Это ведет к тому, что на практике возникают различного рода недоразумения.

Цель данной курсовой работы состоит в характеристике маркетингового договора, как гражданско-правового договора.

Исходя из цели, были выделены следующие задачи:

1. определить понятие «маркетинговый договор»;
2. дать гражданско-правовую характеристику договора;
3. выявить существенные условия договора;
4. оценить необходимость маркетингового договора в российском законодательстве;
5. определить стороны договора, их права и обязанности.

Объектом курсовой работы являются отношения, основанные на маркетинговом договоре.

При написании курсовой работы нами были использованы следующие  методы научного исследования:

1) сравнительный метод;

2) изучение нормативно-правовой базы;

3) изучение монографических публикаций и статей;

4) аналитический метод.

Курсовая работа имеет следующую структуру: титульный лист; содержание; введение; основную часть; заключение; список использованных источников.

  
          1. Понятие маркетингового договора

Нетрудно заметить, что  ни в Гражданском кодексе Российской Федерации³ (далее – ГК РФ), ни в других нормативных правовых актах не содержится специальных норм, регулирующих договорные отношения, связанные с проведением маркетинговых исследований, работ и (или) оказания маркетинговых услуг. Более того, современное отечественное гражданское законодательство даже не упоминает таких важнейших понятий в условиях рыночной экономики, как «маркетинг», «маркетинговые исследования», «маркетинговые обязательства». В то же время в условиях практически полного отсутствия специального нормативного регулирования договор становится главным средством организации отношений между предприятием и специализированной фирмой по поводу проведения ею маркетинговых исследований.

Не следует, однако, упускать из виду, что независимо от того, регулируется ли конкретный вид договора ГК РФ или  другими законодательными актами, согласно ст. 421 ГК РФ, провозглашающей свободу договора, стороны вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также такой, в котором содержатся элементы различных договоров.

Поэтому тот факт, что  в ГК РФ не нашел закрепления маркетинговый договор, разумеется, не означает, что сторонам, его заключившим, будет отказано в гражданско-правовой защите. Вместе с тем приходится констатировать, что отсутствие четкой правовой регламентации маркетинговых исследований и сложившейся практики составления договоров на проведение маркетинговых исследований создает для контрагентов значительные трудности при заключении и исполнении таких договоров⁴.

Гражданские отношения  регулируются помимо закона и иных правовых актов также обычаями делового оборота. В соответствии с п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что они по очередности применения находятся после нормативных актов и договора.

Однако маркетинговые  исследования — явление новое  для отечественного коммерческого оборота, а практика заключения договоров на выполнение маркетинговых исследований столь неоднородна, что говорить о сложившихся обычаях делового оборота в области маркетинговых исследований пока еще рано.

Имеются иные возможности  законодательного регулирования договора на выполнение маркетинговых исследований. Ст. 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, если отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения, — аналогия закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

Под маркетинговым договором  следует понимать договор на проведение маркетинговых исследований, работ  и (или) оказание маркетинговых услуг⁵.

Е.В. Измайлова указывает, что по договору на выполнение маркетинговых исследований исполнитель обязуется в соответствии с заданием заказчика провести маркетинговые исследования, то есть исследование рынка сбыта и каналов распределения, изучение потребителей, анализ спроса и предложения, исследование эффективности рекламы и иные подобные работы, и передать последнему полученный результат в виде отчета, содержащего выводы и рекомендации исполнителя, а заказчик обязуется принять полученный результат и оплатить стоимость работ.

Как правило, в специальной  и юридической литературе рассматриваемый  тип договора обозначается термином «договор на проведение маркетинговых исследований», «договором на проведение маркетинговых работ», «договором на проведение маркетинговых услуг».

Такое словоупотребление  отражает практику предпринимательской  деятельности, поскольку контрагенты, заключая маркетинговый договор, как  правило, озаглавливают его указанными терминами. Между тем анализ большого числа договоров показывает, что их предмет не ограничивается лишь проведением исследования.

Это положение подтверждается и представлениями маркетологов о содержании той деятельности, которую  обычно принято обозначать понятием «маркетинговые исследования».

Маркетинговое исследование — это систематическое и объективное выявление, сбор, анализ, распространение и использование информации для повышения эффективности и решения маркетинговых проблем⁶.

Поэтому мы считаем, что не следует маркетинговый договор обозначать как:

1. Договор на проведение маркетинговых исследований – так как предмет договора не ограничивается лишь проведением исследования;

2. Договор на проведение маркетинговых работ – так как данное название исключает исследования;

3. Договор подряда  – так как у него отсутствует такой определяющий признак договора подряда, как материальный, вещественный результат.

4. Договор на выполнение  научно исследовательских работ  – так как исследования, осуществляемые в рамках маркетингового договора, в большинстве случаев не носят новаторского характера и реализуются стандартными, рутинными методами, чем, собственно, и объясняется обычное обозначение их в договорах понятием «работа».

5. Договор возмездного оказания услуг – так как он предполагает лишь процесс, но не результат действий исполнителя, выполняемых по заданию заказчика⁷.

На практике в силу ярко выраженного прикладного характера  маркетинговых исследований, их жесткой  ориентации на экономический результат, как правило, в договоре присутствуют пункты, так или иначе касающиеся практического внедрения полученных в результате исследований теоретических результатов, - как минимум, в виде выработки конкретных практических рекомендаций для заказчика. Поэтому даже в тех случаях, когда договаривающиеся стороны обозначают договор как договор на проведение исследований (маркетинговых исследований, исследований рынка и т.п.), действительное содержание правоотношений по данному типу договора указывает на то, что перед нами договор на выполнение не только исследований, но также работ и услуг.

Поэтому, считаем целесообразным определить маркетинговый договор  как договор на проведение маркетинговых исследований, работ и (или) оказание маркетинговых услуг, по которому исполнитель обязуется в соответствии с заданием заказчика провести маркетинговые исследования, работы и (или) услуги, а заказчик обязуется принять полученный результат и оплатить стоимость исследований, работ и (или) услуг.

Применяемые в гражданском  обороте договоры характеризуются  большим разнообразием и обладают как общими свойствами, так и определенными различиями, позволяющими отграничить их друг от друга.

Классификация договоров  по различным критериям не только позволяет выделить структуру и  связи между элементами в системе  гражданско-правовых договоров, но и  имеет практическую значимость.

Выделение общих черт договоров и различий между ними дает субъекту хозяйственной деятельности возможность сделать правильный выбор вида договора, обеспечивающий соответствие договора содержанию регулируемой им деятельности.

В науке гражданского права общепризнанным является дихотомическое деление договоров на основе одного из следующих трех критериев:

1. распределение обязанностей  между сторонами; 

2. наличие встречного  удовлетворения;

3. момент возникновения  договора.

В соответствии с выбранными критериями классификации договор на выполнение маркетинговых исследований, работ и (или) оказания маркетинговых услуг можно определить как двусторонний (взаимный), возмездный, консенсуальный договор⁸.

2. Общие положения маркетингового договора

2.1. Предмет маркетингового договора

В качестве необходимых  условий рассматриваемого договора следует выделить:

1.Предмет договора;

2.Срок выполнения маркетинговых  исследований, работ и (или) оказания  маркетинговых услуг; 

3.Цену маркетинговых  исследований, работ и (или) оказания маркетинговых услуг.

По мнению Е.В. Измайловой предмет договора на выполнение маркетинговых исследований определяется:

1) заданием на проведение маркетингового исследования;

2) программой работ, осуществляемых исполнителем;

3)требованиями, предъявляемыми к отчету о проведенных исследованиях⁹.

Причем задание на проведение маркетингового исследования устанавливает общие  исходные требования к предмету договора, которые конкретизируются при составлении  программы работ исполнителя и согласовании сторонами требований, предъявляемых к отчету о выполненном исследовании.

Практика показывает, что в подавляющем  большинстве случаев предмет  маркетингового договора включает помимо решения собственно исследовательских  задач выполнение некоторых работ и услуг, связанных уже с применением результатов исследований, а именно: поиск оптимального контрагента для продажи/покупки товара или услуги, производимой заказчиком; проведение предварительных переговоров от имени заказчика; разработка проекта договора купли-продажи между заказчиком и найденным исполнителем контрагентом и др.¹⁰

Предмет договора на выполнение маркетинговых исследований предполагает четкое определение проблемы, подлежащей разрешению исполнителем, объекта исследования (например, определенной отрасли хозяйства, вида деятельности, определенной группы потребителей (сегмента рынка), товара и его качественных характеристик, влияющих на конкурентоспособность, рекламы заказчика и ее эффективности, распределительной сети и т.п.), территории его проведения (района, города, отдельного региона, определенной страны), целей, характера, направлений и объема, подлежащих выполнению работ, в том числе касающихся получения информации о возможностях и перспективах ведения интересующей заказчика деятельности, а также требований к ожидаемому результату. Указанные моменты могут быть оформлены в виде отдельного задания заказчика.

Таким образом, предметом договора является как сама деятельность исполнителя, т.е. операции, осуществляемые маркетологом в ходе исследований, представляющие их основу, так и их результат – маркетинговая информация, включая выводы и рекомендации, оформленные в виде отчета о проведенном исследовании¹¹.

Очевидно, что, как и для любого гражданско-правового договора, предмет  договора на проведение маркетинговых исследований является его существенным условием на основании ч. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ.

Анализ наиболее характерных черт, присущих отношениям, возникающим по поводу выполнения маркетинговых исследований, подводит к выводу, что обязательства по выполнению маркетинговых исследований относятся к обязательствам по выполнению работ, причем предмет обязательства имеет особый нематериальный характер, хотя и зафиксированный на материальном носителе.

Предметом договора на выполнение маркетинговых исследований является как сама деятельность исполнителя, то есть операции, осуществляемые маркетологом в ходе маркетинговых исследований, так и результат маркетинговых исследований — маркетинговая информация и выводы и рекомендации маркетологов, объективированные в отчете о проведенном исследовании. При заключении и исполнении рассматриваемого договора заказчика интересуют не столько сами маркетинговые исследования, сколько их результат, так как общим назначением маркетинговых исследований и договора, их опосредующего, следует признать внедрение полученных результатов в хозяйственную деятельность заказчика. Вместе с тем значимость точного и квалифицированного проведения работ с учетом сравнительно высокой стоимости исследований предполагает контроль заказчика за ходом выполнения работ и результатами их отдельных этапов¹².

Выводы  и рекомендации, содержащиеся в отчете исполнителя, могут касаться общих  объемов возможных продаж определенных видов товаров, динамики колебаний  спроса в будущие периоды, указания перспективных регионов сбыта и групп потенциальных покупателей товара, желательных изменений ассортимента и качественных характеристик изделий, необходимых рекламных и информационных мер, создания сетей сервисного и гарантийного обслуживания и т.п¹³.

Данные обстоятельства позволяет применять к обязательствам по выполнению маркетинговых исследований нормы закона, посвященные регулированию обязательств по выполнению работ.

Так, при разрешении спора, возникшего в связи с исполнением  договора на выполнение маркетинговых исследований, правоприменительный орган (арбитражный или третейский суд) при отсутствии в договоре соответствующих положений может применить нормы § 1 главы 37 ГК РФ («Общие положения о подряде»), § 4 главы 37 ГК РФ («Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ») и главы 8 ГК РФ («Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ»). Во избежание возможных недоразумений и споров при исполнении договора на выполнение маркетинговых исследований стороны могут включить в договор пункты, отсылающие к нормам главы 37 или главы 38 ГК РФ, регулирующим сходные правоотношения.

2.2. Срок выполнения работ

В связи с тем, что  маркетинговые исследования нацелены на анализ меняющейся конъюнктуры рынка, выявление нужд и запросов потребителей на конкретный период, то от своевременного начала и окончания проведения маркетинговых исследований зависят получение объективного результата и удовлетворение интересов заказчика.

Е.В. Измайлова, С. В. Алексеев и Е. А. Зверева сходятся во мнении, что как и в договоре подряда (ст. 708 ГК РФ), существенным условием маркетингового договора следует признать начальный и конечный сроки их выполнения. В договоре нужно оговаривать срок сдачи и принятия выполненных исследований, работ и (или) оказания услуг. Заказчик должен принять работу в указанный срок, подписать акт или возвратить отчет на доработку, если исполнителем нарушены условия договора (например, проведен анализ лишь одного из указанных в предмете договора или задании направлений), не задействованы оговоренные методы исследования, неадекватно сформулированы выводы и рекомендации.

В случае проведения по договору широкомасштабных маркетинговых исследований, включающих несколько этапов, целесообразно согласовать не только начальный и конечный сроки выполнения работ, но и промежуточные сроки выполнения отдельных этапов, предусмотренных программой работ. В такой ситуации сторонам можно рекомендовать составление отдельного календарного плана проведения работ либо указание непосредственно в программе работ, являющейся неотъемлемой частью договора, начального, конечного и промежуточных сроков. Важность согласования промежуточных сроков выполнения отдельных этапов маркетингового исследования подтверждается еще и тем, что в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, подрядчик (исполнитель) несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы¹⁴.

Претензии к качеству результатов маркетинговых исследований могут быть предъявлены их исполнителю  лишь до подписания заказчиком акта приема-сдачи  работ. В дальнейшем невозможность использования результатов маркетинговых исследований не может связываться с их качеством, поскольку ситуация на рынке постоянно меняется.

В то же время в договоре на проведение маркетинговых исследований можно оговорить гарантийный срок (правда, непродолжительный), в период которого исполнитель обязан осуществлять бесплатное текущее консультирование по результатам исследования. При этом речь идет о комментариях к проведенному исследованию, но не о выполнении дополнительной работы, например связанной с использованием полученных данных. Дальнейшее сопровождение предпринимательской деятельности заказчика, скажем, проведение анализа состояния конъюнктуры определенного сегмента рынка, прогнозирование объемов сбыта, согласование его деятельности с нормами маркетингового законодательства, а также использование результатов исследования, может быть оформлено отдельными договорами возмездного оказания услуг, подряда и др¹⁵.

Между тем, Зверева Е.А. указывает, что по согласованию между  сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки)¹⁶.

Таким образом, если срок в договоре не указан, то, в соответствии со ст. 432 ГК РФ, маркетинговый договор  считается незаключенным.

2.3. Цена маркетинговых исследований, работ и (или) оказания маркетинговых услуг

Проведение маркетинговых исследований, работ и (или) оказания маркетинговых услуг осуществляется на возмездной основе. К порядку оплаты маркетинговых исследований, осуществляемых исполнителем, и расчетов с ним применяются общие нормы гражданского законодательства, регулирующие расчетные отношения.

При определении цены должны быть учтены характер и объем  подлежащих выполнению работ, поэтапная  их разбивка и стоимость отдельных  этапов работ, покрытие издержек исполнителя исследований, включающих использование технических средств, программного обеспечения, затрат на применяемые орудия исследования – изготовление анкет, опросных листов, специальных технических средств наблюдения за поведением потребителей и т.д., а также вознаграждение исполнителя. С учетом всех этих компонентов оформляется смета.

В то же время согласно п. 3 ст. 424 ГК РФ в случаях, когда в  возмездном договоре цена не предусмотрена  и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Однако, поскольку в настоящее время практика осуществления маркетинговых исследований и ценообразования в данной сфере немногочисленна и противоречива и поэтому при отсутствии в договоре условия о цене определить цену, обычно взимаемую за маркетинговые исследования при сравнимых обстоятельствах, может быть достаточно сложно, то представляется целесообразным определять цену исследований при заключении договора¹⁷.

Что касается договора возмездного  предоставления услуг, то для него в  отношении действий или деятельности, являющихся его предметом, речь может  идти о риске невозможности их исполнения, а не гибели их результата, который в предмет договора не включен.

Пункты 2 и 3 ст. 781 ГК РФ определяют порядок оплаты услуги в случае невозможности  исполнения. Пункт 2 ст. 781 ГК РФ определяет порядок оплаты услуг в случае, когда невозможность исполнения обязательства вызвана виной  заказчика (обстоятельства, при которых лицо признается виновным, закреплены п. 1 ст. 401 ГК). В этом случае заказчик должен полностью оплатить услуги.

Пункт 3 ст. 781 ГК РФ определяет порядок оплаты услуги, если невозможность  исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни исполнитель, ни заказчик не отвечает; в этом случае заказчик должен возместить исполнителю только фактически произведенные им расходы по исполнению обязательства об оказании услуг. Если же невозможность исполнения обязательства возникает по обстоятельствам, за которые отвечает исполнитель, то последний не вправе требовать оплаты услуги, а если она уже оплачена заказчиком, то исполнитель обязан возвратить полученную от него денежную сумму и возместить иные убытки, а также уплатить неустойку, предусмотренную в соответствии со ст.394 ГК РФ.

Как представляется, перечисленные  нормы в полном объеме применимы  к маркетинговому договору в тех  его частях, которые связаны соответственно с маркетинговыми исследованиями, маркетинговыми работами и маркетинговыми услугами¹⁸.

Порядок и форма расчетов устанавливаются сторонами самостоятельно и зависят от характера и объема маркетинговых исследований, особенностей коммерческой практики контрагентов.

В литературе также обоснованно  высказывается мнение о том, что  в договорах по производству работ интересы сторон в наибольшей степени защищает использование такой формы расчетов, как безотзывной аккредитив¹⁹.

Цена, в отличие от срока, существенным условием данного  договора не является, несмотря на высокую  значимость достижения соглашения между заказчиком и исполнителем по этому, столь важному в условиях предпринимательской деятельности, вопросу. Тем не менее, если в маркетинговом договоре отсутствует пункт о цене, договор все равно является заключенным.

3. Стороны договора

Сторонами договора на выполнение маркетинговых исследований следует обозначить заказчика и исполнителя.

Заказчиком может быть коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, то есть лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью  — самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Также заказчиками по договорам на проведение маркетинговых  исследований могут быть некоммерческие организации — по вопросам, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности (некоммерческие организации могут заниматься предпринимательской деятельностью, соответствующей целям, ради которых они созданы, при условии, что это служит достижению этих целей).

Е. В. Измайлова указывает, что заказчиком по договору на выполнение маркетинговых исследований может быть любой дееспособный субъект гражданского права (например, к проведению маркетинговых исследований в ходе планирования и разработки стратегии предвыборной кампании нередко прибегают политические деятели)²⁰.

С. В. Алексеев помимо названных субъектов называет в качестве заказчика и некоммерческие организации, включая органы государственной власти, а также граждан. Так как маркетинг все активнее проникает и в некоммерческую сферу. Скажем, средства и методы современного маркетинга нередко применяются бюджетными учебными заведениями для привлечения учащихся, а также общественными организациями и политическими деятелями применительно к их сфере деятельности²¹.

Исполнителем могут  выступать специализированные организации (консалтинговые, маркетинговые, рекламные  агентства и др.), научные учреждения, учебные заведения, отдельные ученые или лица, обладающие необходимой  квалификацией.

Заказчиком и исполнителем должны быть лица, обладающие гражданской  правосубъектностью²².

Что касается прав и обязанностей сторон, то здесь главной обязанностью исполнителя следует признать проведение исследования в соответствии с заданием заказчика, включая сбор, обработку и анализ маркетинговой информации, а по желанию заказчика – анализ его хозяйственной деятельности, выработку выводов и рекомендаций, передачу результатов исследования заказчику.

Право заказчика –  требовать выполнения исследований и передачи их результатов. В свою очередь исполнитель имеет право требовать от заказчика выполнения его обязанностей, т.е. принятия отчета о проведенном исследовании и оплаты выполненных работ и полученного результата²³.

Придя к выводу о необходимости получить некую маркетинговую информацию, заинтересованное лицо должно поставить перед специалистом-маркетологом вопросы, четко сформулировав задание. Если представитель заказчика, обратившись в маркетинговую компанию, просто попросит собрать данные о рынке, допустим, авиалиний, впоследствии результатом работы он, вероятно, будет разочарован. Рынок можно исследовать по сотням разных параметров. Сбор информации обходится слишком дорого, а расплывчатая или неправильная постановка проблемы ведет к непроизводительным затратам.