Закладная и договор об ипотеке

                                                              Федеральное агентство по образованию

         Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования

                       «Нижегородский государственный архитектурно-строительный университет»

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------                                       Институт Экономики управления и права 
 
 
 
 
 
 

                                       Курсовая работа 
 

                    По: Ипотечному кредитованию

                 Тема: Закладная и договор об ипотеке

                                           Вариант 6 
 
 
 

Выполнила студентка                                   гр. МО 6167/1   Ю.В. Субботина 

Проверил                                                                                            Дарьин Е.М.  
 
 
 
 

                                                   Заволжье 2011 г

                                                Содержание. 

                 Введение …………………………………………………………………..

        1. Договор об ипотеке………………………………………………………….

                  1.1. Форма договора……………………………………………………………

                  1.2. Нотариальное удостоверение и государственная регистрация

                         договора об ипотеке………………………………………………………

                 1.3. Государственная регистрация ипотеки…………………………………

                 1.4. Отчуждение заложенного имущества…………………………………….

        1.5. Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное

                имущество к другому лицу……………………………………………

        2. Закладная об  ипотеке…………………………………………………….

        3. Расчётная часть……………………………………………………………

        Заключение ……………………………………………………………………

        Список использованной литературы……………………………………… 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

                                            Введение 

     Ипотечное кредитование — один из самых проверенных  и надежных в мировой практике способов привлечения частных инвестиций в сферу недвижимости и улучшения  жилищных условий граждан, позволяющих  сделать жилье более доступным  населению, учитывать интересы всех участников данных правоотношений.

     "Существует  два основных взгляда на ипотеку.  Первый и наиболее распространенный  можно условно назвать "потребительским". В рамках этого упрощенного  взгляда все представления об  ипотеке укладываются и исчерпываются  отношениями между ссудозаемщиком  и ипотечным банком по поводу  получения и обслуживания конкретного  единичного кредита. Второй взгляд, "профессиональный", рассматривает  ипотеку не на уровне отдельного  кредита, а в качестве целостной  и самовоспроизводимой подсистемы  финансового рынка". Одной из  наиболее важных особенностей  этой системы считается закладная.

     Неправильное  оформление закладных и договоров постоянно тормозит их оборот и весь механизм ипотечного жилищного кредитования. Очень часто жилые помещения по ипотечному кредитованию приобретают люди, которые не всегда обладают правовыми знаниями, в то время как даже юристы не могут разобраться во всех законодательных коллизиях. Поэтому-то я и выбрала тему данной курсовой работы для того, чтобы разобраться во всех возможных нюансах, непосредственно связанных с закладной и договором об ипотеке.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

1. Договор об ипотеке

1.1. Форма договора 

    Договор об ипотеке является одним из традиционных гражданско-правовых договоров во всех развитых странах мира, да и в  РФ (если не учитывать советское право) Естественно, что общие правила заключения гражданско-правовых договоров, которые содержатся в ст. 432 - 449 ГК РФ, применяются и к договорам об ипотеке. Вместе с тем к заключению договоров об ипотеке применяются и специальные правила, содержащиеся в Законе «Об ипотеке».

    В договоре об ипотеке должны быть указаны  предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

    Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования. Наименование предмета ипотеки, как правило, указывается  в виде родового признака соответствующего объекта недвижимости (жилой дом, квартира, производственный цех, офисное  здание (контора), коровник и т. д.. Иногда же объект недвижимости имеет собственное  индивидуальное наименование (стадион  «Труд», гостиница «Брно», кинотеатр  «Мир», и т. п.). В последнем случае в договоре об ипотеке указывается  соответствующее индивидуальное наименование объекта недвижимости.

    Обязательно указывать и место нахождения с достаточным для идентификации  этого предмета описанием. Место  нахождения являющегося предметом  ипотеки объекта недвижимого  имущества определяется его почтовым адресом, а при отсутствии такового (например, земельный участок, выделенный за городом) - привязкой к местности (например, земельный участок № 20 в квадрате 2 Южного массива земельных угодий садовоогородного товарищества «Урожай»).

    Достаточным для идентификации предмета ипотеки  описанием является набор индивидуальных признаков объекта недвижимости, достаточный для быстрой и  безошибочной дифференциации этого  объекта недвижимости от других подобных объектов. Вот пример полной формулировки условия о предмете ипотеки: «Одноэтажный семикомнатный кирпичный жилой дом общей площадью 100 кв. метров, жилой площадью 76 кв. метров, расположенный по адресу: 394000, г. Воронеж, ул. Иванова, 56».

    Если  предметом ипотеки является принадлежащее  залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в  договоре об ипотеке так же, как  если бы оно само являлось предметом  ипотеки (т. е. пользуясь схемой вышеприведенного примера, условие о предмете ипотеки  для залога права аренды должно выглядеть  так: «Право аренды одноэтажного семикомнатного жилого кирпичного дома... (и далее  по тексту примера)»).

    Также должен быть указан срок аренды (конкретной календарной датой либо периодом времени от момента подписания договора об ипотеке). Пользуясь вышеозначенным примером, приведем образец записи о сроке аренды: «Право аренды жилого одноэтажного кирпичного дома... (далее по тексту примера)... сроком до 31 декабря 2000 года».

    Нужно отметить, что ипотека может устанавливаться  также и на право аренды части  арендованного объекта недвижимости. В этом случае такая часть должна быть подробно конкретизирована описанием (например: «Право аренды одной комнаты  имеющей жилую площадь 15,6кв. м), жилого одноэтажного кирпичного дома (далее  по тексту из предыдущего абзаца)».

    Оценка  предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем с  соблюдением при ипотеке земельного участка требований статьи 67 Федерального закона «Об ипотеке» и указывается  в договоре об ипотеке в денежном выражении (в рублях).

    При  ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке. В этом случае оценка осуществляется профессиональным оценщиком в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г.

    Стороны договора об ипотеке частного (личного  или корпоративного) имущества могут  поручить оценку предмета ипотеки независимому профессиональному оценщику, действующему на основании вышеуказанного Федерального закона.

       Вот пример указания стоимости имущества  в договоре ипотеки: «Одноэтажный семикомнатный кирпичный жилой дом общей площадью 100 кв. метров, жилой площадью 76 кв. метров, расположенный по адресу: 606520, г. Заволжье, ул. Бородина, 56, оцененный по соглашению сторон в 1 150 000 (один миллион сто пятьдесят тысяч) рублей».

       В договоре об ипотеке должно быть названо  обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием его суммы.

       Также в обязательном порядке должны быть указаны основания возникновения (например: «в соответствии с Кредитным договором № 251 от 19 февраля 2011 г., заключенным в г. Заволжье между (указываются стороны соответствующего договора»)) и сроки исполнения обязательства. В случае, если это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения.

       Нужно отметить, что в условиях инфляции и других негативных явлений многие участники гражданских правоотношений практикуют увязку размера будущих денежных обязательств с текущим официальным курсом доллара США, с размером ставки учетного процента по кредитам Центрального банка РФ и т. п.

       Если  сумма обеспечиваемого ипотекой денежного обязательства подлежит определению в будущем, то в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения (например: «Обязательство по возврату кредита в сумме 100000000 рублей и уплате процентов за пользование этим кредитом за период с 10 января по 10 декабря 2009г., начисляемых по ставке, равной текущей ставке рефинансирования ЦБ РФ»).

       Если  обеспечиваемое ипотекой обязательство  подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны срок (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

       Если  права залогодержателя в соответствии со статьей 13 настоящего Федерального закона удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке (гл. 3 Закона «Об ипотеке» - подробнее о закладных).

В договоре об ипотеке в обязательном порядке  должны быть указаны:

1. право (т. е. право собственности, в том числе, общей долевой в определенной доле или общей совместной; право хозяйственного ведения; право оперативного управления - если ипотека устанавливается на право аренды имущества, находящегося в оперативном управлении арендодателя; право аренды), в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки (в последнем случае - имущество, право аренды, на которое является предметом 
   ипотеки), принадлежит залогодателю;
2. наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.

1.2. Нотариальное удостоверение и государственная регистрация договора об ипотеке.

       Договор об ипотеке должен быть нотариально  удостоверен и подлежит государственной регистрации. Если в договоре отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 Федерального закона, или нарушены правила пункта 4 статьи 13 Федерального закона, не подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.

       Несоблюдение  данной нормы влечет его недействительность договора об ипотеке. Такой договор считается ничтожным.

       Нотариальное  удостоверение договора об ипотеке  производит государственный или частный нотариус в порядке ст. 35, 36, 40,42 - 45, 53 - 55, 60 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. За нотариальное удостоверение договора об ипотеке с заявителей (т. е. со сторон договора) взыскивается государственная пошлина (государственным нотариусом) либо нотариальный сбор (частным нотариусом), причем размер такого нотариального сбора должен равняться размеру госпошлины. Размер госпошлины, взыскиваемой за нотариальное удостоверение договора об ипотеке, и составляет 1,5% от оценочной стоимости предмета ипотеки, но не менее пятидесяти процентов минимального размера оплаты труда.

       Договор об ипотеке считается заключенным  и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

    Государственную регистрацию договора об ипотеке (уже  удостоверенного нотариально) осуществляет специальное учреждение юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Процедура государственной регистрации производится в порядке и на основании ст. 2, 4, 9, 12-18 Закона о государственной регистрации, а также в соответствии с Правилами ведения Единого государственного реестра. В этом реестре и совершаются записи, в том числе и о государственной регистрации сделок с недвижимостью.

      Введенный в действие 28 января 1998 г. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и изданные в развитие его норм Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним урегулировали большинство вопросов, связанных с государственной регистрацией договора ипотеки (как сделки с недвижимостью) и собственно ипотеки (как ограничения вещного права на недвижимое имущество), а также перехода вещного права на недвижимое имущество от залогодателя к залогодержателю или иному новому собственнику.

      Следует отметить, что вместо регистрации в так называемых поземельных книгах, ныне в соответствии с вышеуказанными нормативными актами производится регистрация договоров об ипотеке (а также ипотек и связанных с ними переходов вещных прав на недвижимость) в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Но с введением в действие 20 июля 1998 г. Закона «Об ипотеке» возникла необходимость внесения соответствующих изменений в вышеуказанные Закон о государственной регистрации и Правила. За эту регистрацию также берется плата. Регистрационная запись о государственной регистрации договора об ипотеке как сделки производится в соответствии с п. 77-80 вышеуказанных Правил. Форма записи предусмотрена Приложением № 6 к этим Правилам.

    Здесь следует обратить внимание на очень  важный момент. Нельзя путать государственную регистрацию договора об ипотеке как сделки в порядке п. 3 ст. 339 ГК РФ с государственной регистрацией ипотеки как обременения вещного права на недвижимость в порядке п. 1 ст. 131 ГК РФ, ст. 29 Закона о государственной регистрации и гл. 4 Закона «Об ипотеке» - это две разные процедуры, хотя и взаимосвязанные. Регистрация договора об ипотеке предшествует регистрации ипотеки как обременения. Ипотека как обременение считается возникшей для залогодателя и залогодержателя с момента государственной регистрации договора об ипотеке как сделки, а для третьих лиц - с момента государственной регистрации самой ипотеки как обременения (ст. 20 Закона «Об ипотеке»).

       При включении соглашения об ипотеке  в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке. При этом размер нотариального сбора (или госпошлины) не должен при регистрации такого договора взиматься дважды, но если цена сделки, породившей основное обязательство, превышает оценочную стоимость предмета ипотеки, то нотариус вправе исчислить размер нотариального сбора (госпошлины) от цены сделки, породившей основное обязательство.

       Этот  вывод основан на том, что п. 3 ст. 421 ГК РФ предоставляет субъектам гражданских правоотношений право заключать смешанный договор как один договор.

       В случае том, если в договоре об ипотеке  указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, вместе с таким договором нотариусу представляется закладная. Нотариус делает на закладной отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной. Эта процедура должна соответствовать ст. 14 Федерального закона «Об ипотеке».

 
1.3. Государственная регистрация ипотеки

 
    Ипотека как обременение подлежит обязательной государственной регистрации. Это осуществляется путём внесения государственным учреждением юстиции записи в единый государственный реестр. Регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения предмета ипотеки. Основанием является заявление залогодателя.

    Документы, необходимые для государственной  регистрации ипотеки:

1. доказательство уплаты регистрационного сбора (квитанция);
2. нотариально заверенный договор об ипотеке и его копия;
3. документы, которые являются приложениями к договору об ипотеке;
4. документ,  который подтверждает возникновение обязательства, 
   обеспечиваемого ипотекой
5. закладная, если она указана в договоре об ипотеке и её копия;
6. документы - приложения к закладной.

    Вся процедура государственной регистрации  ипотеки, в части, не оговоренной ФЗ РФ «Об ипотеке», должна соответствовать требованиям ФЗ РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997г. Если же последний противоречит закону «Об ипотеке», то применению подлежит закон «Об ипотеке», так как он принят позднее.

 
1.4. Отчуждение заложенного имущества

    «Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может  быть отчуждено залогодателем другому  лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке».

    Для отчуждения заложенного по договору об ипотеке имущества залогодатель должен получить согласие залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

    Под отчуждением имущества следует  понимать преемство в праве на имущество, при котором вновь  управомоченное лицо занимает место  праводателя, а праводатель отказывается от права на имущество 21. Отчуждение заложенного имущества означает потерю залогодателем права собственности (хозяйственного ведения) на это имущество.

    Статья 346 ГК РФ охватывает не только одно отчуждение залогодателем заложенного имущества, но и содержит диспозитивный запрет на любое распоряжение залогодателем, заложенным имуществом без согласия залогодержателя.

    Вот примерный перечень юридических  актов, в совершении которых залогодатель не вправе участвовать без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено  в договоре об ипотеке:

    договоры, приводящие к установлению общей  собственности на заложенное имущество: договор простого товарищества, по условиям которого заложенное имущество  вносится в качестве вклада в общее  имущество товарищей; брачный договор, по условиям которого устанавливается режим совместной собственности в отношении имеющегося заложенного имущества, принадлежащего одному из супругов;

    договоры  купли-продажи, мены, дарения заложенного  имущества, 
аренды заложенного имущества с правом выкупа, договор ренты, по условиям которого под выплату ренты отчуждается заложенное имущество;

    соглашения  об отступном, по условиям которого в  качестве отступного отчуждается заложенное имущество;

    протоколы организационных собраний кооперативов и заявления о приеме в члены  кооперативов, предусматривающие внесение заложенной не 
движимости в паевые фонды соответствующих кооперативе;

    5) договоры о создании акционерных  обществ, учредительные договоры хозяйственных товариществ и обществ, содержащие условие о передаче заложенного имущества в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества, общества,

    6) любые иные сделки, кроме завещания,  направленные на отчуждение заложенного имущества.

    Залогодатель  и залогодержатель могут исключить  применение данной нормы к своим  отношениям, для этого достаточно включить в договор об ипотеке  пункт следующего содержания: «имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу без согласия залогодержателя».

    Стороны договора об ипотеке могут также  изменить содержание диспозитивной  нормы п. 1 ст. 37 Закона, например, оговорить  в договоре об ипотеке, что определенные сделки по отчуждению имущества могут совершаться залогодателем без согласия залогодержателя, иные - только с такого согласия.

    Закон предусматривает новую, не известную  ни ГК РФ, ни Закону РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге» меру защиты права залогодержателя  в случае нарушения залогодателем этого запрета. Залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

    1) признания сделки об отчуждении  заложенного имущества недействительной  и применения последствий, предусмотренных  статьей 167 Гражданского кодекса  Российской Федерации;

    2) досрочного исполнения обеспеченного  ипотекой обязательства и обратить  взыскание на заложенное имущество  независимо от того, кому оно  принадлежит.

    В случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества допускается, если право залогодателя на это предусмотрено  в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены. То есть залогодатель, составивший закладную, которая была выдана первоначальному  залогодержателю, может совершать  отчуждение заложенного имущества  только в том случае, если содержание закладной предусматривает право  залогодателя на такое отчуждение. В данном случае никакого значения не имеет, содержится или не содержится положение о возможности отчуждения залогодателем заложенного имущества в договоре об ипотеке, главное, чтобы такое положение, четко сформулированное, содержалось в закладной.

    В закладной могут быть установлены  условия, которые должны соблюдаться при отчуждении заложенного имущества, например, условие о минимальной цене, по которой это имущество может быть реализовано, условие о форме возмездного предоставления, условие о форме и порядке платежа и т. п. Установленные в закладной условия отчуждения имущества должны быть соблюдены залогодателем.

    Залогодатель  вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие, это право залогодателя, ничтожны.

    Условия договора об ипотеке или иного  соглашения, ограничивающие права залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожны независимо от признания их таковыми судом. Поэтому даже в случае наличия  в договоре об ипотеке или в  ином соглашении названных условий  юридических последствий они не повлекут. В то же время наличие таких условий не повлечет недействительности прочих частей сделки (договора об ипотеке), если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

    Залогодатель-гражданин  в любом случае может распорядиться  заложенным имуществом путем совершения односторонней сделки - завещания.

    Отметим, что поскольку право залога обладает таким свойством, как право следования, интересы залогодержателя будут соблюдены и в случае отчуждения заложенного имущества по завещанию.

    Все упомянутые в данном параграфе нормы  подлежит применению также при обременении ипотекой права аренды недвижимого имущества, поэтому арендатор-залогодатель не вправе без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке, передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу. В случае выдачи при ипотеке права аренды закладной перенаем допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены. 
 
 

1.5. Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу

    Лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в  результате его отчуждения или в  порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации  юридического лица или в порядке  наследования, становится на место  залогодателя и несет все обязанности  последнего по договору об ипотеке, включая  и те, которые не были надлежаще  выполнены первоначальным залогодателем.

    Замены  должника по обеспеченному залогом  обязательству указанный переход  не влечет.

    Однако  по соглашению с залогодержателем новый  залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей. Такое  соглашение необязательно для последующих  приобретателей закладной, если оно  не удостоверено нотариально.