Федеральная таможенная служба Российской Федерации

Государственное образовательное  учреждение высшего профессионального образования

«Российская таможенная академия»

Владивостокский филиал

Кафедра теории и истории государства и права

РЕФЕРАТ

по дисциплине «Международное частное право»

                    студента    Кирьяновой     Светланы      Александровны

                    группа      365                           отделение         заочное

________     юридического                                 факультета

на тему:     «Проблемы, связанные с применением коллизионных норм»

                                         Работа получена:

     деканатом_______________

     кафедрой ________________

     преподавателем __________

г. Владивосток

2011

Содержание:

Введение

     Коллизионные  нормы с юридико-технической точки  зрения представляют собой наиболее сложные нормы, входящие в область международного частного права. Совокупность таких норм, применяемых каждым государством, составляет коллизионное право. Наша доктрина исходит из того, что международное частное право не может быть сведено только к коллизионному праву. Коллизионное право составляет часть международного частного права, часть наиболее сложную и весьма существенную, но коллизионными вопросами содержание международного частного права отнюдь не исчерпывается.¹

     Коллизия  может быть устранена путем использования так называемых коллизионных норм, указывающих, право какого государства подлежит применению в том или ином государстве, в том или ином случае.

     Недостаточное освещение в юридической литературе некоторых вопросов, касающихся применения коллизионных норм, негативно отражается на правоприменительной деятельности суда. Например, практически отсутствуют специальные работы, посвященные институту обратной отсылки. Преимущественно эта проблема рассматривается в рамках учебных курсов либо работах, посвящённых какому-либо комплексу проблем международного частного права. В связи с этим правоприменителю приходится решать возникшие вопросы, исходя из собственных правовых убеждений и основываясь на зарубежную правоприменительную практику.

     Отсутствие  кодифицированного законодательства по вопросам применения коллизионных норм к частноправовым отношениям, осложнённым иностранным элементом является одной из наиболее важных проблем российского международного частного права. В настоящее время коллизионные нормы находятся в различных международных правовых договорах и федеральных законах Российской Федерации. ²

     Необходимость изучения проблемы применения коллизионных норм обусловлена также недостаточным уровнем знаний у самих участников частноправовых отношений. Нередко стороны, вступая в переговоры с иностранным партнером о заключении контракта, не проверяют ни правового статуса партнера, ни его финансового положения, ни полномочий его представителя на заключение контракта. Не всегда принимается во внимание, что решение одних и тех же споров в праве разных стран осуществляется по-разному.

     Цель  работы – дать характеристику основных проблем и сложностей, возникающих при применении коллизионных норм на современном этапе развития МЧП.

     Для достижения цели требуется выполнение следующих задач: рассмотрим проблемы, связанные с применением коллизионных норм, то есть проблемы, связанные непосредственно с процессом выбора права - это проблема квалификации понятий, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, множественность коллизионных привязок.

     При  разработке вопроса мы использовали работы таких видных ученых, как Богуславский М.М., Каменецкая М.С., Ануфриева Л. П., Бекяшев К.А., Дмитриева Г. К. и др.

1. Проблемы, связанные с применением коллизионных норм

1. Проблема квалификации коллизионных норм

        В процессе регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, принято выделять две стадии: первая - разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка; вторая - применение норм избранного правопорядка. На каждой из этих стадий возникают специфические, требующие своего рассмотрения, проблемы. На первой стадии возникают проблемы, связанные с применением коллизионных норм, то есть проблемы, связанные непосредственно с процессом выбора права. Среди них: проблема квалификации, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и др.

   На второй стадии специфические проблемы возникают тогда, когда в качестве применимого права избрано иностранное право. Иными словами, на второй стадии возникают проблемы, связанные с применением иностранного права. Если коллизия решена в пользу своего собственного, отечественного права, то никаких специфических вопросов, как правило, не возникает. Несмотря на наличие иностранного элемента в этом случае отечественное право будет применяться на основе общих правил правоприменительного процесса, установленных своим же правом.³

     Рассмотрим  проблемы квалификации коллизионных норм.

     Коллизия права обусловлена двумя причинами. Первая и главная причина кроется в сущностном качестве самого предмета международного частного права. Являющиеся его предметом частноправовые отношения лежат в сфере действия частного права, имеющего национальный характер. Наличие в таком отношении иностранного элемента связывает его с частным правом не одного государства, а нескольких. Как отмечалось выше, потенциально это отношение может быть урегулировано правом каждого государства, которому принадлежит тот или иной его элемент.⁴ Вторая причина сугубо юридическая - частное право разных государств отличается, подчас существенно, по своему содержанию: одни и те же вопросы по-разному решаются в праве разных государств. В результате возникает коллизия права, заключающаяся в том, что одни и те же фактические обстоятельства могут быть различно оценены юридически, и в итоге в соответствии с правом разных государств может быть дан разный ответ на один и тот же вопрос.

     Для того чтобы ответить на спорный вопрос по существу, необходимо прежде всего разрешить или преодолеть коллизию права. Преодоление коллизии права есть основная задача, основное назначение (основная функция) международного частного права. Для решения этой задачи в международном частном праве исторически сложился особый юридический механизм. С этим связано понимание единого метода правового регулирования, присущего международному частному праву.

     В международном частном праве  существует теория конфликта квалификаций, основанная на проблеме квалификации коллизионных норм. Конфликт квалификаций коллизионных норм связан с тем, что в праве разных государств текстуально одинаковые правовые понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон, место заключения сделки) имеют принципиально различное содержание. Конфликт квалификаций представляет собой одну из наиболее сложных, глубинных коллизий, так как при применении одинаковых терминологически юридических понятий решение по одному и тому же делу в судах разных стран может быть прямо противоположным. Конфликт квалификаций следует отличать от конфликта юрисдикции - проблемы выбора компетентного суда (одна из наиболее сложных проблем международного гражданского процесса).⁵

        Проблема квалификации коллизионных правовых понятий существует только на стадии выбора права, при решении коллизионного вопроса и применении отечественных коллизионных норм. Смысл юридических терминов в разных правовых системах может отличаться, по праву какого государства должна производится квалификация юридических понятий?

     При ответе на этот вопрос выделяют две ситуации: первичную и вторичную квалификации.⁶

     Первичная квалификация юридических понятий происходит до применения коллизионной нормы. При этом используются разные способы:

         1. юридические понятия квалифицируются по праву страны суда (lex fori), т.е. по отечественному праву. Это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций. Коллизионная норма как норма национального права использует национальные юридические категории, свойственные именно данной правовой системе. Вся правовая терминологическая конструкция коллизионной нормы имеет то же содержание, что и норма материального частного права данного государства.

       Законодатель, создавая коллизионную норму, использует свои национальные, а не иностранные правовые понятия. Поскольку коллизионный вопрос решается на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация коллизионных понятий должна производиться именно по закону суда. Основной недостаток квалификации по закону суда - это полное игнорирование того факта, что правоотношение связано с территорией других государств и что коллизионный вопрос может быть решен в пользу выбора иностранного права. Однако квалификация по закону суда имеет в виду первичную квалификацию - квалификацию только коллизионных понятий. Она производится на стадии выбора права, т.е. тогда, когда еще неизвестно, в пользу какого права будет решен коллизионный вопрос. Первичная квалификация, квалификация отечественной коллизионной нормы может производиться только по закону суда (п. 1 ст. 1187 ГК РФ). Законодательство большинства государств (Алжир, Бразилия, Венгрия и др.) основано на общей точке зрения: квалификация по закону суда применяется в обязательном порядке и имеет определяющее значение.

     Так, например, английская судебная практика выработала ряд правил в отношении применения иностранного права. Как уже отмечалось, она ориентирована на применение lex fori, т.е. английского права. Отказ сторон от доказывания иностранного права означает выбор сторонами lex fori в качестве того права, в соответствии с которым должен быть разрешен спор. В каждом конкретном случае необходимо выяснять, в какой мере коллизионная норма императивна и исключает, как таковая, возможность выбора сторонами применимого права. Дело в том, что в английском праве большинство коллизионных норм не сформулировано в законах. Это влечет за собой неопределенность в вопросах выбора права: иногда неясно, имеют ли такие нормы обязательный характер и должно ли иностранное право применяться в конкретном случае. Поэтому в любом споре может последовать долгая дискуссия о природе и порядке применения соответствующей коллизионной нормы. В итоге применимыми могут быть признаны нормы английского права.

    В английской судебной практике придается  особое значение процессуальным аспектам применения норм материального права. Границы материального права определяются тем, что возможно с точки зрения процессуального права. В результате суды исходят из того, что средства доказывания содержания иностранного права должны быть пропорциональны сложности дела.⁷

     Этот  способ квалификации обладает несколькими  недостатками. Поскольку первоначальное толкование понятий осуществляется на основе другой правовой системы, то в силу несоответствия смысла одни и тех же понятий в отечественном и иностранном праве происходит искажение содержания иностранного права. Второй недостаток данного способа состоит в невозможности применить коллизионную норму, если в отечественном праве вообще отсутствует соответствующий институт.

    2. квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (по праву существа отношения). Здесь юридический термин интерпретируется так, как это предписывает правовая система иностранного государства, к которой отсылает отечественная коллизионная норма либо которой известно данное юридическое понятие. Этот способ квалификации позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда - иностранные правовые понятия квалифицируются в «родных» для них правовых категориях. Квалификация коллизионной нормы в соответствии с иностранным правом направлена на то, чтобы не допустить извращения его правовых понятий, которые могут возникнуть при квалификации по закону суда.⁸ Однако квалификация по иностранному праву - это, как правило, вторичная квалификация, которая имеет место уже после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права. Поэтому по существу здесь речь идет уже не о квалификации коллизионных понятий, а о квалификации юридических категорий материального частного права. Несомненно, что при решении коллизионного вопроса в пользу иностранного права все материальные правовые понятия должны определяться именно в его национальных категориях. Этот способ квалификации позволяет преодолеть недостатки первого, но тоже обладает ими: использовать его затруднительно, поскольку при первоначальной квалификации понятий еще не известно, право какого государства будет применено к правоотношению.

     Наиболее  сложной проблемой является необходимость  применения иностранных коллизионных правовых понятий на стадии выбора права, еще до решения коллизионного вопроса. Возможность первичной квалификации по иностранному праву - если все фактические обстоятельства связаны с правом одного государства, а дело по какой-либо причине рассматривается в суде другого государства. Кроме того, юридические понятия, требующие квалификации и связанные с фактическими обстоятельствами правоотношения, могут быть в принципе неизвестны местному праву.

     3. юридические понятия квалифицируются  на основе общих для разных  государств понятий, которые формулируются путем сравнительного правоведения (способ «автономной квалификации»). Теория «автономной» квалификации основана на том, что коллизионная норма, национальная по своей природе, связывает отечественное право с иностранным, и это обстоятельство нельзя игнорировать. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия, которые устанавливаются при помощи сравнительного правоведения и обобщения однородных цивилистических понятий. И в зарубежной, и в отечественной доктрине МЧП высказывается точка зрения, что объем коллизионной нормы должен использовать общие для всех правовых систем правовые понятия (теория автономной квалификации), а квалификация юридических категорий коллизионной привязки должна производиться в соответствии с законом суда.⁹

       Идея создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий, общих для большинства правовых систем, имеет позитивный характер. Именно такие коллизионные нормы смогли бы выполнять свою функцию выбора компетентного права наилучшим образом. Проблема: где найти такие общие обобщенные понятия? Их выработка - задача сравнительного правоведения. В процессе сравнительного анализа юридических понятий можно выделить то общее, что присуще этим понятиям независимо от их национальной принадлежности. Однако сразу же возникает еще более сложная проблема - кто именно должен производить сравнительный анализ права разных государств и устанавливать общие для всех правовые понятия? Сравнительный анализ - это задача доктрины, выводы которой не имеют для суда юридически обязательного характера. Только суд решает коллизионный вопрос и определяет применимое право.¹⁰

     Юридически  именно судья в процессе правоприменительной деятельности вправе произвести сравнительный анализ права тех государств, с которыми связано данное отношение, выделить общие для всех юридические категории и на их основе применить отечественную коллизионную норму. Но возможно ли в принципе обязать судью заниматься сравнительным правоведением в каждом случае рассмотрения дел с иностранным элементом? Кроме того, сравнительный анализ, произведенный конкретным судьей, - это его частное, субъективное мнение, которое может быть полностью противоположным мнению другого судьи по аналогичному делу. В свете всего сказанного можно сделать однозначный вывод - в настоящее время трудно говорить о возможности практической реализации автономной квалификации.

     На  сегодняшний день автономная квалификация как способ толкования коллизионных норм не может быть основой деятельности национальных правоприменительных органов. Однако с точки зрения будущего права этой теории следует уделить особое внимание, так как общие понятия, которые должны лежать в основе коллизионных норм, безусловно, существуют, и их необходимо устанавливать.

     Основной  способ определения и создания подобных понятий - унификация и гармонизация коллизионного и материального права, формирование и развитие регионального и универсального МЧП. Юридически автономная квалификация возможна не столько в национальном, а непосредственно в международно - правовом пространстве.

         В России при квалификации юридических понятий применяются все способы. Первый в качестве общего правила, второй - субсидиарно, а третий - только в рамках международных договоров РФ.

     С конфликтом квалификации тесно связаны  проблемы определения, толкования и применения правовых норм. Если коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного закона, то действует общепризнанное правило - иностранное право необходимо толковать и применять так, как оно толкуется и применяется в его «родном» государстве «родным» судьей. Практическая реализация этого правила представляет собой, пожалуй, наибольшую сложность в МЧП - насколько суд одного государства, знающий и применяющий ех officio (по должности) только свое собственное национальное право, способен истолковать и применить иностранное право так, как применял бы его суд соответствующего иностранного государства.

     Названная проблема усугубляется тем, что понимание иностранного права в континентальной и англо-американской системах права принципиально различное. Континентальное право (в том числе и российское) основано на однозначной точке зрения - иностранное право понимается именно как право, как система юридически обязательных предписаний государственно-властного характера, и должно приниматься как нечто данное, не подлежащее доказыванию наряду с иными фактическими обстоятельствами дела.¹¹

     В англо-американском праве господствует противоположная позиция - иностранное право не считается правом, системой юридически обязательных норм, а рассматривается только как факт, подлежащий доказыванию наряду с другими фактическими обстоятельствами.

2. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства. Множественность коллизионных привязок

     Другая  проблема, возникающая при применении коллизионных норм, связана с таким правовым явлением как коллизия коллизий, т.е. столкновением коллизионных норм разных государств.

     Положительная коллизия означает, что несколько  государств рассматривают конкретное правоотношение как предмет регулирования своего собственного права. Например, по общему правилу, закрепленному в ГК РФ, при отсутствии соглашения сторон о применимом к договору праве их права и обязанности определяются по закону страны-продавца. В то же время, если договор подлежит исполнению в Швейцарии, швейцарская сторона-покупатель может настаивать на применении коллизионной нормы швейцарского права - закона места исполнения обязательства. ¹²

     Отрицательная коллизия означает, что ни одно из государств, с которыми связано конкретное правоотношение, не рассматривает его как предмет регулирования своего собственного права. Результатом такой коллизии являются обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.

     Один  из самых сложных вопросов применения коллизионных норм -это вопрос об обратной отсылке. Возникла эта проблема в международных отношениях в связи с рядом судебных дел, рассматривавшихся еще в конце прошлого века. Законодательная практика и доктрина иностранных государств не дают однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны. Закон о международном частном праве Польши признает оба этих вида отсылок. Закон о международном частном праве Венгрии признает отсылку к своему праву. Закон ФРГ не признает отсылку в области договорного права, но признает в других случаях. Признается обратная отсылка по законам о международном частном праве Австрии и Швейцарии. Доктрина обратной отсылки не принята в Римской конвенции 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам. В ст. 15 этой конвенции, носящей название «Исключение обратной отсылки и дальнейшей отсылки», предусматривается следующее: «Под правом государства, подлежащим применению в соответствии с настоящим соглашением, понимаются действующие в этом государстве правовые нормы, за исключением норм международного частного права».

     По  этому вопросу в нашей юридической  литературе были высказаны следующие  соображения. Проблема обратной отсылки - это одна из проблем применения иностранного права, поскольку оно должно применяться в силу действия коллизионных норм. Иностранное право применяется в России во всех случаях, когда коллизионные нормы отсылают к иностранному праву. Если российский закон отсылает к иностранному закону, а иностранный закон сам отказывается от регулирования каких-либо отношений, нет оснований не применять в данном случае российский закон.

     Это положение о возможности принятия обратной отсылки было сформулировано в литературе по международному частному праву в самом общем виде. Вместе с тем в действующем законодательстве вопрос об обратной отсылке решен не полностью.

     Что же касается применения права к внешнеторговым сделкам, то на практике было выражено отрицательное отношение к применению обратной отсылки. ¹³

     Отрицательное отношение к применению обратной отсылки в РФ было законодательно закреплено в Законе о международном коммерческом арбитраже. По этому закону третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора, то есть подлежит применению материальное право, а не коллизионные нормы.¹⁴

     Суть  явления обратной отсылки состоит  в том, что коллизионная норма иностранного права, избранного на основе отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно к отечественному праву.

     Возникновение таких правовых явлений объясняется двумя причинами: первая - коллизионное право является частью внутреннего права каждого государства, поэтому, когда отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, она, соответственно, отсылает и к иностранной коллизионной норме; вторая - коллизионные нормы разных государств отличаются друг от друга в решении одних и тех же вопросов.

     В разных государствах неодинаково решаются возникшие проблемы. Ряд стран (Великобритания, Франция, Бельгия, Швейцария) допускают обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства в полном объеме. Другие страны (Венгрия, Испания, Иран, Япония) допускают отсылку только к собственному праву. И, наконец, третья группа стран (Бразилия, Египет, Греция, Италия, Дания, Швеция) вообще не допускает обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства.

       В российском праве обратная отсылка допускается по ограниченному кругу отношений – при определении личного закона физического лица, его гражданской право – и дееспособности, а также права на имя; при установлении опеки и попечительства и при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим.¹⁵ Перечень вопросов, по которым допускается обратная отсылка, является исчерпывающим. Таким образом, по российскому праву обратная отсылка допускается только в случаях, прямо указанных в законе, а отсылка к праву третьего государства - только в случаях, прямо указанных в международных договорах РФ. В целом же российское право исходит из позиции недопущения обоих видов отсылок.

     Современная особенность развития коллизионных привязок - отказ от «жестких» коллизионных норм, основанных на одном критерии выбора права. Для выбора права по одному вопросу используется система взаимосвязанных коллизионных норм. Главный способ выбора права - это применение гибких правил, позволяющих учитывать все конкретные обстоятельства дела. Правоотношение разбивается на статуты, и каждый статут имеет самостоятельное коллизионное регулирование. В одном правоотношении имеется система различных статутов: личный, вещно-правовой, обязательственный, формальный, деликтный, валютный, наследственный, брачный и др. При делении правоотношения на статуты к каждому отдельному статуту применяется самостоятельное право - право того государства, с которым данная часть правоотношения наиболее тесно связана. Такой способ правового регулирования предполагает использование в первую очередь критериев наиболее тесной связи и существа отношения. Очень часто основной вопрос (существо отношения) привязан к праву одного государства, а специальные вопросы этого же отношения - к праву другого государства. Это явление в МЧП получило название «множественность коллизионных привязок».¹⁶

     Множественность коллизионных привязок проявляется:

     - в кумуляции (совмещении) коллизионных привязок, т.е. необходимости учитывать постановления нескольких различных правовых систем при регулировании одного правоотношения. Кумулятивные коллизионные привязки предполагают одновременное применение разных правовых систем; Проблема адаптации (приспособления) коллизионной нормы возникает в случае кумуляции коллизионных норм, предполагающей подчинение одного отношения двум и более правопорядкам, предусматривающим несовместимое, принципиально различное коллизионное регулирование;

     - расщеплении коллизионной нормы , когда правоотношение в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы - другому. Например, наследственные отношения в целом подчиняются личному закону наследодателя (закону его последнего обычного места жительства), а наследование недвижимости предполагает отдельное коллизионное регулирование - в соответствии с законом места нахождения недвижимой части наследственного имущества;

     - альтернативных коллизионных нормах , когда отношение признается действительным, если оно удовлетворяет требованиям либо одного, либо другого правопорядка, прямо указанных в данной норме (ст. 419, 420 КТМ РФ ). Множественность коллизионных привязок имеет место и в простых, и в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах.