Реклама як об’єкт авторського права

    ДЕРЖАВНА  МИТНА СЛУЖБА УКРАЇНИ

    АКАДЕМІЯ  МИТНОЇ СЛУЖБИ УКРАЇНИ 
 
 
 
 
 
 

    РЕФЕРАТ 
 
 

    з дисципліни 

      «Інтелектуальна власність» 

    на тему: 

    «Реклама  як об’єкт авторського  права »» 
 
 
 
 

                                                 Виконав

                                                 Курсант групи М06-1

                                                 Карпенко О.В. 
 

                                                 Перевірив

                                                 ст. викл. Дорда І.В. 
 
 
 
 
 

    Дніпропетровськ

    2010 

ПЛАН

ВСТУП

1. Реклама як об’єкт авторського права
2. Автор як власник реклами
3. Використання об’єктів інтелектуальної власності в рекламі
4. Порядок використання об’єктів інтелектуальної власності, що найчастіше використовуються в рекламі
5. Практичне застосування норм законодавства з питань захисту авторського права в галузі реклами

ВИСНОВКИ

    ВСТУП

    Реклама давно та міцно увійшла у життя  кожного члена нашого суспільства. Незважаючи на патетичність цієї фрази, вона відповідає дійсності -  різноманітність форм реклами та засобів, які використовуються, не залишає без уваги будь-яке джерело інформації. Тільки абсолютна ізоляція від суспільства може зберегти вас від рекламних атак.

    Ставлення до реклами у кожного індивідуума  особисте. Дехто вважає її «гуркотанням ціпком усередині помийного цебра» (Дж.Оруел), хтось називає рекламу двигуном прогресу, хтось говорить, що «всі строки виконання зобов’язання потрібно помножити на два, всі пропозиції про допомогу ділити на два, всяку рекламу необхідно ділити на чотири» (Г.Хернес). Отже, ставлення до реклами, безумовно, різне, від стійко негативного (зазвичай для фізичних осіб, які змушені бути споживачами реклами, без можливості вибору) до цілком позитивного (власне особи, які намагаються будь-що запропонувати).

    Однак незалежно від того, як і хто  ставиться до цього суспільного  явища, неможливо не сказати про  те, що воно є складовою суспільного  життя будь-якої держави світу, тому просто не може не регулюватися правом, покликаним або регулювати відносини, які вже існують у суспільстві (постфактум), або створювати необхідні умови для розвитку цього напряму шляхом визначення на законодавчому рівні певних рамок, в яких це явище буде існувати (право у даному випадку виступатиме каталізатором суспільних відносин).

1. Реклама як об’єкт авторського права

    Загальновідомо, що реклама є однією з рушійних сил ринкової економіки, і якщо остання  є кораблем, то реклама є вітром, який повинен постійно дути, щоб  корабель плив у відповідному напрямку. Суть реклами полягає в пропонуванні широкому колу потенційних споживачів певного товару (послуги), який або тільки з’являється на ринку і намагається «заявити про себе», або ж намагається розширити коло своїх споживачів шляхом, як сьогодні модно говорити, «просування бренду». Проте це абсолютно неможливо без використання об’єктів авторського права, адже разом з торговельною маркою, фірмовим найменуванням чи географічним позначенням вони своєю оригінальністю, неповторністю та творчим характером опосередковано формують обличчя товару (послуги), компанії, підвищують лояльність споживача тощо.

    Відповідно  до Закону України «Про рекламу» реклама – це інформація про  особу  чи  товар,  розповсюджена  в  будь-якій  формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або  підтримати обізнаність споживачів реклами та їх  інтерес щодо таких  особи чи товару.

    Отже, реклама — це інформація. Для того, щоб створити якісну рекламу, необхідно прикласти певні творчі зусилля. Ці зусилля приводять до того, що реклама стає творчим добутком, вираженим у якій-небудь об’єктивній формі, а значить — об’єктом авторського права. Часто при створенні реклами використовують твори, створені ким-небудь раніше.

    Відносини, що виникають у зв’язку зі створенням і використанням творів, регулюються Законом України «Про авторське право і суміжні права» (далі — ЗУ «Про авторське право»). У даному випадку можна виділити два основних питання: питання захисту авторських прав на рекламу і питання використання в рекламі творів третіх осіб.

    У ЗУ «Про рекламу» також відзначається, що реклама може цілком або частково бути об’єктом авторського права і суміжних прав. У цьому випадку авторські права і суміжні права підлягають захисту відповідно до ЗУ «Про авторське право». У яких же випадках реклама є об’єктом авторського права?

    Відповідно  до зазначеного Закону авторське право поширюється на твори науки, літератури і мистецтва, що є результатом творчої діяльності, незалежно від призначення і достоїнства твору, а також від способу його вираження. Про творчу діяльність при створенні твору говорить аналогічна ознака результату, що виражається в оригінальності (неповторності) твору. Саме тому в рекламі, як і в будь-якому творі, авторським правом не охороняються ідеї, методи, способи, концепції, факти, а також інші неоригінальні елементи, що можуть з’явитися при рівнобіжній творчості.

    Слід  зазначити, що не є об’єктом авторського  права повідомлення, що мають інформаційний  характер. Тому, якщо рекламне повідомлення не виражене в оригінальній формі, а  лише повідомляє про достоїнства  товару, то воно не охороняється авторським правом.

    Проте, згідно тієї ж ст. 13 Закону не вважаються рекламою:

• оприлюднення, виголошення у програмі, передачі імені, найменування спонсора, об’єктів права інтелектуальної власності, що йому належать;
• трансляція соціальної реклами, якщо вона розповсюджується телерадіоорганізацією безкоштовно;
• анонси власних програм, передач телерадіоорганізації.

    Ані в ЦК, ані в Законі реклама як самостійний об’єкт авторського  права не визначається. Проте це не означає, що реклама не може стати  такою. Для того, щоб реклама набула статусу твору і їй було надано правову охорону від неї вимагається дві речі: а) творчий характер; б) вираження у будь-якій об’єктивній формі.

    Лише  творчий підхід надає рекламі  оригінальності та неповторності, а  отже, виділяє її з поміж безлічі інших рекламних роликів, бігбордів тощо. Для прикладу, можна виділити рекламу кави Nescafe, яка створює цілу культуру свого продукту: з кожною появою нового ролика, споживач реклами підсвідомо очікує іншого, стаючи таким чином учасником (частиною) створеної субкультури. В таких випадках пишеться оригінальний сценарій, підбирається оригінальна музика, знімається оригінальний відеоролик, запрошуються відомі люди, метою чого є створення реклами, як кінцевого продукту.

    Тобто появі реклами передує цілий комплекс дій, результатом кожної з яких може бути самостійним об’єкт авторського права. Так, правова охорона може надаватись:

• літературним творам (сценарії роликів, оригінальні рекламні повідомлення);
• музичним творам (створення оригінальної музики). В більшості випадків саме по рекламному супроводу упізнається реклама того чи іншого продукт;
• аудіовізуальним творам (рекламні відеоролики);
• творам живопису, архітектури, скульптури та графіки (зовнішня реклама). Хоча, щодо форми, потрібно зазначити, що є більш доцільним захист її як промислового зразка;
• фотографічним творам.

    Враховуючи  те, що реклама може містити в  собі два і більше об’єктів авторського  права (наприклад, в аудіовізуальному творі використовується оригінальна  музика та твори архітектури, скульптури чи графіки), кожна окрема частина твору (рекламного ролика), якщо вона може використовуватися самостійно, розглядається як твір і охороняється відповідно до ЗУ «Про авторство». 
 

2. Автор як власник реклами

 У ст. 4 ЗУ «Про рекламу» йдеться, що «використання у рекламі об'єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється відповідно до вимог законодавства України про авторське право і суміжні права». При цьому необхідно акцентувати увагу на тому, що власне реклама у будь-якій формі є об’єктом авторського права особи, яка її створила.  

    Цей висновок випливає з аналізу ст. 8 ЗУ «Про авторське право і суміжні права», згідно з якою охороні за цим Законом підлягають всі твори, зазначені у ч. 1 цієї статті, як оприлюднені, так і не оприлюднені, як завершені, так і не завершені, незалежно від їх призначення, жанру, обсягу, мети (освіта, інформація, реклама, пропаганда, розваги тощо). 

    Винесення реклами до ч. 2 цієї статті, на нашу думку, пов’язано з тим, що існує безліч форм реклами. З погляду доцільності для потреб цієї статті, ми можемо підрозділити рекламу не за формами, передбаченими ЗУ «Про рекламу», а за формами, в яких може існувати твір за ЗУ «Про авторське право», а саме:

• реклама у формі літературного, фотографічного або графічного твору (реклама у друкованих органах масової інформації, реклама на транспорті, зовнішня реклама).
• реклама у формі аудіовізуального або музичного, з текстом або без твору (реклама на радіо або телебаченні).

    Власне  закріплення законодавцем того, що твір підлягатиме правовій охороні, якщо він відповідає ознакам твору та створений з метою реклами, фактично не потребує доведення того, що реклама може бути твором у розумінні ЗУ «Про авторське право». Як відомо, об’єктом авторського права є створене у результаті творчої діяльності (праці) автора у галузі літератури, науки або мистецтва щось якісно нове, неповторне, оригінальне, унікальне, що виражено в об’єктивній формі, з можливістю сприйняття людськими почуттями та подальшого відтворення.  

    Таким чином, можна дійти висновку, що реклама після отримання об’єктивної форми (рекламного ролику, слогана, музичної фрази тощо), стає об’єктом авторського права, за умови, що вона є результатом творчої праці фізичної особи (згідно із ст. 1 ЗУ «Про авторське право» автор – фізична особа, яка своєю творчою працею створила твір) та являє собою щось нове та оригінальне. Позаяк наявність інших ознак твору, як-то: об’єктивна форма та можливість відтворення, сприйняття органами людських почуттів не викликає труднощів.

    Це  дає підстави вважати, що реклама, за умови наявності у відповідного об’єкта реклами таких ознак, підпадає під дію ЗУ «Про авторське право». Тобто в автора існує єдиний обов’язок – довести, що його реклама – це оригінальний результат творчої праці порівняно з існуючими.

    Варто наголосити, що виникнення авторського права і виникнення реклами в даному випадку не є тотожними. Як відомо, авторське право виникає з моменту створення твору. У визначенні поняття реклами нової редакції Закону використовується дієслово завершеного виду «розповсюджена» замість «яка розповсюджується», а отже інформація про особу чи товар лише тоді буде вважатись рекламою, коли буде донесена до споживача реклами в необхідній формі для певного виду реклами.

    До  цього моменту відповідальність за порушення законодавства про рекламу, передбачена ст. 27 Закону, не наступає, адже до розповсюдження такого поняття як реклама фактично не існує. Навіть якщо, наприклад, певний відеоролик підпадає під поняття недобросовісної реклами, потрібно передусім доводити факт розповсюдження (його показ по телебаченню), без якого вирішити справу на свою користь буде практично неможливо.

    Але якщо такий ролик є об’єктом авторського  права? Вважаємо, що в такому випадку  твір залишається твором, і його автор не може відмовитись від  свого авторства. Навпаки, в даному разі презумпція авторства перетворюється на презумпцію винності, де має місце недобросовісна конкуренція, а визнання рекламного ролика як аудіовізуального твору лише дає можливість точно визначити відповідачів за позовом відповідно до ст. 17 ЗУ «Про авторське право», або ж згідно укладеного договору.

    В більшості випадків для створення  нового рекламного продукту рекламодавці укладають відповідні угоди з  фірмами, що спеціалізуються на даному виді послуг – рекламними агентствами  (виробник реклами). В класичному випадку усі майнові права автора переходять до рекламодавця. Особисті немайнові права автора, згідно законодавства, є невідчужуваними, за винятками встановленими законом (наприклад, у випадку смерті автора вони переходять до спадкоємців або правонаступників).

    Авторське право складається в сукупності виключних прав особистого немайнового  характеру і майнових прав. Воно поширюється як на твір у цілому, так і на його частину, що відповідає всім пропонованим ЗУ «Про авторське право» вимогам і може використовуватися самостійно.

    Особисті  немайнові права належать авторові (фізичній особі, творчістю якого  створений твір). Вони невідчужувані  й укладаються в праві вважатися  автором, праві на ім’я, праві на обнародування, праві на захист твору від зазіхання, здатного завдати шкоди честі і достоїнству автора.

    Майнові права укладаються у виключному праві на використання твору в  будь-якій формі і будь-яким способом. Таким чином, ніхто не може використовувати  рекламний твір або його частину, будь то рекламний ролик, фотографія, малюнок, образ або який-небудь інший об’єкт, без дозволу правовласника.

    Правовласником  може бути автор, його роботодавець, інший  правонаступник на підставі Закону (наприклад, спадкоємці) або договору. Звичайно правовласником у відношенні рекламного твору є рекламодавець. Однак для того, щоб він мав майнові права і був правовласником, необхідно, щоб автор був його працівником з відповідними службовими обов’язками або з автором (рекламовиробником) був укладений авторський договір. Слід зазначити, що авторами аудіовізуального твору (наприклад, відеоролика) є режисер-постановник, автор сценарію, автор музичного твору, спеціально створеного для цього твору. Нерідкі випадки, коли рекламодавець не може захистити свої права в силу того, що не врегулював свої відносини з автором(ами) або рекламовиробниками при створенні реклами.

    Звичайно  рекламодавець не зацікавлений у  тім, щоб у рекламі вказувалося  ім’я автора. Тому рекомендується в  авторському договорі передбачати, що твір може використовуватися анонімно (без вказівки імені автора). У противному випадку, буде порушено одне з особистих немайнових прав.

    У випадку порушення своїх авторських прав на рекламу рекламодавець вправі жадати від порушника визнання прав, відновлення положення, що існувало до порушення права і припинення правопорушення, відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду, виплати компенсації в сумі від 10 до 50000 МЗП замість відшкодування збитків, а також прийняття інших мір, передбачених Цивільним кодексом України.

    Також порушення авторських прав на рекламу  шляхом використання рекламного твору  в рекламі третіх осіб звичайно породжує порушення відповідно до ЗУ «Про рекламу» (несумлінна реклама).

    Другим  важливим питанням, з яким зіштовхуються  рекламодавці і рекламовиробники, є питання використання в рекламі творів, створених третіми особами раніше. Часто в рекламі для посилення її впливу на споживачів використовуються відомі твори науки, літератури і мистецтва.

    Для того, щоб використовувати чужі твори  в рекламі, необхідно укласти авторський договір із власником виняткових майнових прав у відношенні них. Тому якщо при виробництві реклами в неї включаються фотографії, музика, малюнки або інші твори, створені не самим рекламовиробником, то варто враховувати, що їхнє бездоговірне використання швидше за все буде правопорушенням. При цьому закон вимагає чіткої і прямої вказівки в авторському договорі всіх прав, що передаються.

    Перед заключенням авторського договору варто упевнитися, чи не минув термін дії авторських прав на твір, що збираються використовувати. Термін дії майнових авторських прав за загальним правилом дорівнює періодові життя автора і 70 років після його смерті.

    Оскільки  рекламодавець використовує у своїй  рекламі твір, то він буде нести  відповідальність у випадку порушення авторських прав у більшому ступені, чим рекламовиробник, що одержав винагороду за створену рекламу. Тому при замовленні на виробництво рекламного твору рекламодавцеві рекомендується перекласти свою частку відповідальності на рекламовиробника, що у такому випадку навряд чи стане запозичати чужі твори при виконанні замовлення.

    Авторові, як уже говорилося, належить особисте право на недоторканність свого  твору. Після смерті автора захист цього  права безстроково можуть здійснювати  його спадкоємці. Тому варто утримуватися від серйозного перекручування в рекламі твору, особливо такого, котре може завдати шкоди честі і достоїнству автора. У відношенні найвідоміших творів ця вимога пряма зазначено в Законі про рекламу, відповідно до якого не допускається неетична реклама, що ганьбить об’єкти мистецтва, що складають національне або світове культурне надбання.

    До  того ж, згідно зі ст. 438 ЦК, автору належить право вимагати зазначення свого імені/імені автора у зв’язку з використанням його твору. Проте це є вкрай невигідним для рекламодавця, адже він хоче, щоб реклама повністю ідентифікувалась лише з його продукцією та іменем/найменуванням, покращувало лише його ділову репутацію тощо. Вважаємо, що для більш кращого захисту прав та інтересів рекламодавця, а також, щоб уникнути можливих спорів, доцільним буде внести у договір пункт про те, що твір автора буде використовуватись анонімом (п. 2 ст. 14 ЗУ «Про авторське право»). 
 

3. Використання  об’єктів інтелектуальної  власності в рекламі

    Будь-який виробник бажає, щоб його товари і послуги мали успіх, щоб їхня реклама впливала на споживача. Для виробництва такої реклами необхідно прикласти певні творчі зусилля. Проте часто трапляються випадки, коли в рекламі використовуються об’єкти авторського права, що не створюються спеціально для мети використання їх при рекламуванні певної особи чи товару, а були створені автором без будь-якого наміру використання їх в рекламі з метою самовираження останнього (його почуттів, переживань тощо).

    Як  правило, використовуються вже добре відомі твори, які відомі широкому загалу споживачів реклами. Це, по-перше, зменшує витрати рекламодавця на створення чогось нового та оригінального, а по-друге, популярність останнього підвищує лояльність споживача через вже створений позитивний імідж твору. І хоча рекламодавці намагаються все-таки створювати/замовляти щось зовсім оригінальне і неповторне, використання вже створених об’єктів авторського права та суміжних прав також не втрачає своєї актуальності та привабливості.

    Наприклад, при рекламуванні пива використовується музичний твір групи Queen “We are the champions”, яку по своїй суті можна віднести до українського фольклору через її постійне використання під час спортивних змагань і зокрема національної гри – футболу. Фактично назва музичного твору стає слоганом торгової марки, яка покликана викликати позитивні почуття у споживача реклами (перемога улюбленої команди, дружня компанія за переглядом фінального матчу «Ліги чемпіонів» тощо).

    Відповідно  до ст. 440 ЦК майновими правами інтелектуальної власності на твір є виключне право дозволяти використання твору. Використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди (наприклад, цитування, відтворення в судовому та адміністративному провадженні в обсязі, виправданому цією метою тощо).

    Зазначені відносини щодо використання об’єктів авторського права в рекламі  є насамперед договірними відносинами.

    Відповідно  до положень ЗУ «Про авторське право», використання в такому разі оформлюється авторським договором. Договір про передачу на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється право, що передається, розмір і порядок оплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнуто згоди). Договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ст. 638 ЦК).

    При виготовлені та розповсюдженні реклами  важливо також враховувати права  третіх осіб. Передусім це стосується творів, що складають національне  або світове культурне надбання. Відповідно до ст. 30 ЗУ «Про авторське право» твори, які стали суспільним надбанням, можуть бути вільно, без виплати, використовуватися будь-якою особою за умовою дотримання особистих немайнових прав автора, передбачених ст. 14 Закону.

    Проте, наприклад, ст. 8 Закону Російської Федерації «Про рекламу» містить положення, що не допускається неетична реклама, що ганьбить об’єкти мистецтва, які є національною чи світовою культурою, що в свою чергу більш повно сприяє захисту прав автора, його спадкоємців, правонаступників та дисциплінує гравців рекламного бізнесу.

    Якщо  планується вихід на ринок нового продукту (послуги), то враховуючи весь комплекс необхідних робіт між ним та виробником реклами, як правило, укладається договір підряду на виконання робіт, який передбачає роботи з розробки нової торговельної марки, маркетингової концепції, концепції позиціювання, назви, слогану, дизайну, упаковки, її просування та ідеї телевізійного ролику. В такому разі усі майнові права на новостворені об’єкти інтелектуальної власності належать замовнику.

    З появою в Україні приватних телевізійних каналів, прибутковість яких більш ніж на половину залежала саме від реклами, постала проблема переривання рекламою як такою трансляції програм та кінофільмів. Блок реклами, як правило, з’являвся в найбільш гострі моменти фільму, і глядач фактично був змушений дивитись N хвилин реклами, щоб дізнатись продовження чи розв’язку кінофільму.

    Зазначимо, що це суперечить п. 4 ст. 14 ЗУ «Про авторське право», де вказується, що автору належить особисте немайнове право вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі та репутації автора.

    Проте, досить сумнівною виглядає можливість визнання такої поведінки каналу як перекручення чи спотворення твору. Більш реальною виглядає ситуація з вимогою автора щодо збереження цілісності твору, проте навіть в такому разі творцю кінофільму потрібно було вибирати між майновими інтересами (отримання винагороди) та немайновим правом зберегти цілісність твору.

    Суть  вибору полягає в тому, що перед трансляцією кінофільму в автора попередньо запитували дозволу на використання в визначеному нами порядку реклами, і якщо він не погоджувався, його фільм (аудіовізуальний) твір просто не транслювався. Проте, наприклад, в Європі відношення щодо цього більш демократичне. Так, відомий італійський кінорежисер Феліні зумів відстояти свої особисті немайнові права на цілісність його творів.

    Як  вирішення проблеми пропонувалося  визнання переривання рекламою кінофільмів  похідним твором, адже в такому разі на базі одного твору створюється зовсім інший – новий твір, що суперечить законодавству.

    Враховуючи  наведене, 1 жовтня 2003 р. Комітетом Верховної  Ради України з питань свободи  слова та інформації було видано Лист «Про застосування окремих положень Закону України «Про рекламу» де роз’яснюється, що Закон легалізує переривання рекламою кіно- і телефільмів, а також концертно-видовищних і спортивних програм, яке до цього Законом було заборонено. Шкала переривання встановлюється ст. 13 Закону.

    Комітет звертає увагу на те, що фільми тривалістю до 42 хвилин рекламою не перериваються. Реклама під час трансляції спортивних програм, передач розміщується в період повноцінних, органічних, визначених спортивними регламентами перерв. Трансляція концертно-видовищних заходів може перериватися рекламою кожні 30 хвилин. Крім того, Законом заборонено переривати рекламою програми, передачі новин, а також програми для дітей. 
 

4. Порядок використання об’єктів інтелектуальної  власності, що найчастіше використовуються в  рекламі

    Використання об’єктів інтелектуальної власності, створених третіми особами повинне підкорятися визначеним законодавчо встановленим правилам. Відповідно до ЗУ «Про рекламу» використання в рекламі об’єктів виключних прав (інтелектуальної власності) допускається в порядку, передбаченому законодавством України. Який же цей порядок і якими законами він регламентований?

    Серед всіх об’єктів інтелектуальної власності  можна виділити об’єкти, що частіше  інших або представляються в  рекламі (товарні знаки, фірмові найменування, об’єкти патентних прав), або використовуються при її виготовленні (твори науки, літератури і мистецтва).

    Порядок використання товарних знаків регламентується  Законом України «Про охорону  прав на знаки для товарів і  послуг». Товарний знак — позначення, здатне відрізняти однорідні товари різних виробників. Фактично, саме товарний знак є основним об’єктом реклами й у результаті залишається в пам’яті споживачів. Власник товарного знаку має виключне право користуватися і розпоряджатися ним, а також забороняти його використання третім особам. Ніхто не може використовувати охоронюваний товарний знак без дозволу його власника.

    Звичайно  саме рекламодавець є правовласником у відношенні товарного знаку, зареєстрованого  у встановленому порядку. Однак  іноді в рекламі незаконно використовується товарний знак, що належить іншій особі. Найчастіше це відбувається тоді, коли рекламодавець не знає про наявність у третьої особи прав на представлене в рекламі позначення, або він свідомо прагне скористатися популярністю чужого товарного знаку, рекламуючи товар з подібним позначенням.